Sentencia Civil Nº 72/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 449/2014 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 449/2014

Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec núm. 395/2013

Juzgado Primera Instancia 7 Lleida

SENTENCIA nº 72/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADAS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a trece de febrero de dos mil quince

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec número 395/2013, del Juzgado de Primera Instancia 7 de Lleida, rollo de Sala número 449/2014, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2014 . Es apelante: la parte actora Federico , representado por la procuradora CARMEN CLAVERA CORRAL y defendido por la letrada INES XAM-MAR ALONSO. Es apelada: la parte demandada Gabriela , representada por la procuradora CRISTINA FARRE PRUNERA y defendida por la letrada ELDA MICHANS ARIÑO. Interviene el MINISTERIO FISCAL. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2014 , es la siguiente:

' F A L L O

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda formulada por Federico , representado por la procuradora Doña Carmen Clavera Corral contra Gabriela siendo parte el Ministerio Fiscal DEBO DECLARAR Y DECLARO

A.- La DISOLUCIÓN por divorciodel matrimonio celebrado el dia 12 de septiembre de 1.998 en Lleida entre Federico y Gabriela con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

B.- Se mantienen las medidas acordadas en el convenio de fecha 3 de noviembre de 2009, aprobado por la sentencia de separacion de fecha 26 de enero de 2010 , con las modificaciones siguientes que tendran efecto desde la fecha de esta resolucion:

1.- Los fines de semana alternos en que los menores deban estar con su padre seran desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes por la mañana a la entrada del centro escolar. En caso de puentes o fines de semana largos los recogera a la salida del centro escolar del ultimo dia lectivo y los retornara al centro escolar el primer dia de clase.

2.- La pension de alimentos a cargo del padre para los hijos menores se fija en 1.050 euros, a razon de 350 euros por hijo.

En materia de costas cada parte se hará cargo de las causadas a su instancia y las comunes por mitad. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Federico interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 12 de febrero de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y decreta la disolución del matrimonio formado por los Srs. Federico y Gabriela por causa de divorcio, ratificando las medidas acordadas en el convenio de fecha 3 de noviembre de 2009, aprobado por la sentencia de separación de fecha 26 de enero de 2010 , con las siguientes modificaciones: Los fines de semana alternos que los menores deben estar con su padre serán desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes por la mañana a la entrada del centro escolar y la pensión de alimentos a cargo del padre para los hijos menores se fija en 1050 €, a razón de 350 € por hijo, sin hacer expresa imposición de costas.

Contra esta resolución interpone recurso de apelación la representación del Sr. Federico mostrando disconformidad con el régimen de custodia establecido en la resolución recurrida y también con el importe de la pensión alimenticia fijada en favor de los hijos y con cargo al mismo, al considerarlas excesiva. Cuestiona también que la resolución no haya acordado la retroacción de la pensión alimenticia al momento de la solicitud de mediación.

La representación de la Sra. Gabriela se opone al recurso, solicitando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal se opone al cambio de guarda y custodia pretendido por el actor y en cuanto a la pensión alimenticia a satisfacer por el padre en favor de los hijos, interesa que se fije en 300 euros mensuales por hijo, lo que hace un total de 900 euros mensuales.

SEGUNDO.-El primer punto de discrepancia entre las partes es el relativo al régimen de guarda y custodiade los menores Tomás , Adolfo y Ángeles , insistiendo el padre en que se acuerde un régimen de guarda compartida distribuido por semanas alternas, dejando sin efecto la atribución de guarda y custodia exclusiva en favor de la madre fijada en la sentencia de separación de los cónyuges.

Tal y como ha mantenido este Tribunal en varias resoluciones y así lo ha venido reiterando el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña antes y después de la entrada en vigor del Libro Segundo C.C.Cat., el parámetro preferente para resolver sobre la atribución de la guarda y custodia de los hijos ha de ser en todo caso el interés superior del menor porque como ya decía la STSJC de 8-3-2010 ' La jurisprudència d'aquesta Sala ha declarat - sentències del TSJC 29/2008, de 31 de juliol , 24/2009, de 25 de juny , i 9/2010, de 3 de mar ç- que l'interés superior dels fills és el criteri preferent que s'ha d'examinar i resoldre en l'atribució de la guarda y custodia compartida, i que la seva aplicació ha de ser extremadament curosa i subordinada a la protecció jurídica de la persona i dels drets de personalitat dels menors afectats. S'ha de procurar implantar quan resulta beneficiosa per als menors, de manera que ni la guarda y custodia compartida constitueix una situació excepcional enfront de la custòdia monoparental ni ha de primar una d'elles, en cap cas, enfront de l'altra, ja que el criteri preferent és l'interès del menor'.

En relación con esta cuestión, y como decía este Tribunal en sentencia de 28 de septiembre de 2012 '...Sentado lo anterior, y por lo que se refiere a la normativa aplicable al caso, aunque al inicio de la vista el demandante modificó sus iniciales pretensiones de guarda y custodia exclusiva interesando la custodia compartida, lo cierto es que hemos de estar a la fecha de interposición de la demanda, el 3 de junio de 2010, de modo que por razones de índole temporal no resultan de aplicación al caso los preceptos del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, que entró en vigor el 1-1-2011, siendo de aplicación la normativa vigente en el momento en que se inició el procedimiento -porque así lo establece la Disposición Transitoria Tercera, apartado primero-, y aunque el apartado tercero de la misma Disposición Transitoria Tercera se refiere a la posibilidad de instar (cuando la sentencia sea firme) la revisión de las medidas adoptadas al amparo de la legislación anterior, según lo dispuesto en el art. 233-10 C.C .Cat, ello no comporta que en todo caso haya de acordarse el régimen de guarda y custodia compartida, pues no hay que olvidar que el art. 233-10-2 dispone que ' La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo'.

Es decir, que el interés de los hijos sigue siendo el interés primordial y preponderante, y por ello aunque el Preámbulo de la Ley 25/2010, de 29 de julio, que aprueba el Libro Segundo del Código Civil de Cataluña señala que '....se abandona el principio general según el cual la ruptura de la convivencia entre los progenitores significa automáticamente que los hijos deben apartarse de uno para encomendarlos individualmente al otro...', también indica que '...estas responsabilidades (parentales) mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no existe acuerdo sobre el plan de parentalidad o si este no se ha aprobado, cómo deben ejercerse las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, ateniéndose al carácter conjunto de estas y al interés superior del menor'.

En definitiva, que aunque pueda considerarse como preferente el régimen de custodia compartida a la vista de esta nueva normativa, ello no implica que no pueda acordarse o mantenerse un régimen de custodia monoparental, cuando éste sea el que más conviene al interés de los hijos. Así lo reitera también la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 6 de febrero de 2012 (nº13/2012 ) que sintetiza la doctrina sobre esta materia recordando que '....En efecto, son diversas las resoluciones en las que nos hemos hecho eco de los indudables beneficios para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial que, frente a la custodia monoparental, tiene el sistema comúnmente conocido como custodia compartida, desde la primera en la abordamos específicamente el tema ( STSJC 29/2008 , a la que siguieron en la misma línea las SSTSJC 31/2008 y 24/2009 )',para seguidamente añadir que 'No obstante, ya desde el principio dijimos que no puede afirmarse que la custodia compartida constituya una solución única que valga para todos, sin perjuicio de que 'de lege ferenda' pudiera construirse como una solución preferencial ( STSJC 29/2008 FJ5), y más adelante tuvimos ocasión de precisar - siempre bajo la vigencia del CF- que el único criterio a tener en cuenta es el del interés del menor en cada caso, de manera que ni la custodia compartida puede ser considerada ' una situació excepcional enfront de la custòdia monoparental ' ni tampoco puede primar sobre ésta ( SSTSJC 10/2010 FJ2 , 44/2010 FJ3 y 27/2011 FJ8)'.

En este sentido resulta muy ilustrativa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de junio de 2.011 (ya en vigor el Libro Segundo) en un supuesto en el que se solicitaba la guarda y custodia compartida, rechazada en la sentencias de primera y segunda instancia. El recurrente alegaba que no se había respetado el principio de igualdad entre los progenitores y las ventajas ineludibles que conlleva este sistema para los menores conforme a reiterada doctrina de la Sala. Y la respuesta a este motivo de recurso es que '...Sin embargo, si analizamos la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña al respecto, comprobaremos que el único principio que hemos declarado preponderante en estos casos es el favor filii, de modo que, como indica la STSJC de 8 de marzo de 2010 , con cita de otras anteriores (así la de 31-7-2008 , 25-6-2010 o 3-3-2010 '... es el interés superior de los hijos el criterio preferente a examinar y resolver en la atribución de la guarda y custodia compartida, siendo que su aplicación debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados; procurando su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores de tal modo que ni la guarda y custodia compartida constituye una situación excepcional frente a la custodia monoparental o que haya de primar una de ellas, en cualquier caso, frente a la otra pues es el interés del menor el criterio preferente'.

Declaramos en la STSJC 9/2010, de 3 de marzo ,'... que el interés del menor, por tratarse de un concepto indeterminado y no establecer nuestra legislación pautas uniformes y generales -no se encuentra entre aquéllas de derecho comparado que ofrecen lista de criterios referenciales para su identificación- habrá de valorarse en cada caso sobre la prueba practicada en los autos, dando preferencia a los acuerdos de los progenitores siempre que sean respetuosos con el interés de los hijos y atendiendo, a falta de acuerdo, a las relaciones interparentales y valoración de sus capacidades, sin perjuicio de considerar la voluntad del menor cuando contiene suficiente uso de razón.'.

Y añade la misma STSJC de 16-6-2011 que 'En dicho sentido, aun cuando la custodia conjunta por ambos progenitores puede presentar indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la crisis matrimonial, no puede afirmarse que constituya una solución única que valga para todos y en todo caso, ni tampoco puede afirmarse, como hemos señalado precedentemente, que dicha solución radique en el sistema de la custodia monoparental acompañado de un régimen de visitas más o menos amplio, lo que habrá de tener un examen específico en cada caso. Tampoco el legislador posterior ha instaurado la guarda y custodia compartida como sistema preferente en materia de guarda y custodia'

Debe atenderse, por tanto, en esencia, a los mismos parámetros o criterios a los que ahora se refiere detalladamente el Art. 233-11 C.C .Cat, destacando nuevamente que, en cualquier caso, el Art. 233-8-3 dispone que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales ha de atender de forma prioritaria al interés del menor, y aún considerando que tanto la nueva legislación como ya anteriormente la doctrina jurisprudencial del TSJC realizan una apuesta clara y decidida por la custodia compartida y por la adopción de soluciones judiciales similares a las que se vienen propiciando por las legislaciones extranjeras de nuestro entorno, ello vendrá siempre determinado por las concretas circunstancias concurrentes en cada supuesto y teniendo presente, como no podía ser de otro modo, que la adopción de esta medida, como todas las demás relativas a los menores, han de inspirarse por el principio del 'favor filii' porque en esta materia rige el principio del superior interés y beneficio del menor, como criterio básico que ha de presidir todas las decisiones que les afecten ( Art. 39-2 de la Constitución Española , Art. 3de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas , Art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , Art. 82-2 del Código de Familia de Cataluña, Art. 752-2 de la LEC y Art. 3 de la Ley del Parlamento de Cataluña 8/95, de 27 de julio , de atención y protección de los niños y de los adolescentes.

En consecuencia, el criterio preferente sigue siendo el interés superior de los hijos, procurándose la implantación de la guarda y custodia compartida cuando resulte beneficiosa para los menores, de tal modo que ni la guarda y custodia compartida constituye una situación excepcional frente a la custodia monoparental o que haya de primar una de ellas, en cualquier caso, frente a la otra, pues es el interés del menor el criterio preferente, y como dice la STSJC 6-2-2012 , citando la STS de 27-9-2011 , la norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor.

La misma STSJC de 6 de febrero de 2012 se refiere también a los criterios a tener en cuenta para detectar cuándo el interés del menor puede aconsejar o, incluso, exigir, que se adopte el sistema de custodia compartida frente al monoparental considerando aceptable, a título meramente ejemplificativo, algunos de los que el Alto Tribunal se ha permitido extraer del derecho comparado, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 1ª 623/2009 de 8 oct . FJ5 y 496/2011 de 7 jul. FJ7).

De cuanto queda expuesto resulta que para determinar el sistema de guarda y custodia de los menores, debe estarse al interés de los mismos, que es el que ha tenido en cuenta la juez a quo en la resolución recurrida, tras valorar todas las circunstancias concurrentes, que han determinado el mantenimiento de la guarda y custodia en favor de la madre fijado en la sentencia de separación, frente al sistema de guarda exclusiva en favor del padre interesado en la demanda y el de guarda compartida distribuido por semanas interesado por éste en el acto de la vista.

En la sentencia de separación de fecha 26 de enero de 2010 , se aprobó el convenio regulador suscrito por los progenitores de fecha 3 de noviembre de 2009, y se acordó la guarda y custodia de los hijos en favor de la madre, sin que se haya acreditado que sea conveniente cambiar dicha decisión. Por el contrario, de la prueba practicada se desprende que no es conveniente el cambio de guarda interesado por el padre.

Hay que tener presente que desde la separación de los progenitores en el año 2010 los menores conviven con su madre, tienen sus hábitos consolidados y han pasado de ser niños a adolescentes o preadolescentes, por lo que, tal y como ponen de manifiesto las peritos designadas judicialmente, necesitan un entorno que les dé seguridad y preserve su estabilidad, siendo que podría ser perjudicial imponer un cambio de custodia si ellos no lo desea, ya que la tendencia en este periodo es a oponerse al impuesto para crear su propia identidad.

Pese a las manifestaciones vertidas por el apelante, no ha quedado acreditado que el régimen de custodia compartida que propone sea el más beneficioso para los hijos. Por el contrario la prueba practicada y en concreto la pericial y la exploración de los menores es contundente en cuanto al mantenimiento del sistema de guarda existente en la actualidad.

Al efecto la conclusión a la que llegan las peritos designadas judicialmente, la psicóloga Sra. Pilar y la trabajadora social Sra Asunción , en el informe psicológico y social forense emitido, es que no se detectan indicadores que aconsejen un cambio de guarda y custodia. Por el contrario destacan una serie de contraindicadores que desaconsejan la viabilidad de una guarda compartida como son la nula o muy baja comunicación interparental; la implicación de los menores en el conflicto parental y por tanto la baja preservación de los hijos por parte de ambos progenitores, aunque destacan que el padre llega al punto de sacrificar actividades de los hijos, como las extraescolares, aduciendo dificultades económicas, las cuales no son de tal magnitud; los estilos educativos de ambos progenitores son discrepantes; pese a que los menores tienen a ambos progenitores como referentes, la madre es la referente principal y con quien tienen un vínculo más estrecho, ejerciendo el padre un rol más lúdico y periférico y la opinión de los menores, siendo que los tres están adaptados y les es funcional el régimen vigente. Consideran también que la motivación que lleva al padre a solicitar la guarda compartida en este momento no parece responder a una priorización del bienestar de los hijos, sino una manifestación más del conflicto entre los progenitores, siendo la estrategia de presión psicológica hacia la Sra. Gabriela junto con la retirada del abono de la pensión económica.

En consecuencia las peritos al desaconsejar el sistema de guarda compartida, no se basan simplemente en la conflictividad entre ambos progenitores, como pretende el apelante, sino que tienen en cuenta otros factores, que también son determinantes para llegar a dicha conclusión.

No se trata tampoco de destacar algunas de las manifestaciones vertidas por las peritos en el acto de la vista, como hace el apelante en su recurso, limitándose transcribir las respuestas a las preguntas que realizó su letrada, sino que dicha prueba debe valorarse en su conjunto y la conclusión a la que llegan es clara y meridiana, fue ratificada por las Sras. Pilar y Asunción en dicho acto y no ha resultado desvirtuada en ningún momento con ninguna otra prueba.

Pero es que además la exploración judicial realizada a los menores Tomás de 14 años y Adolfo de 12 años, antes del acto de la vista, fue también contundente y viene a ratificar la conclusión a la que llegaron las peritos, manifestando ambos que desean continuar en la casa donde ahora viven con su madre, indicando que pueden estar con su padre cuando quieren y que el sistema de guarda compartida por semanas sería un lío, prefiriendo quedarse como están.

En definitiva, es al juzgador de instancia a quien incumbe analizar y ponderar todas las pruebas incorporadas a las actuaciones y a quien corresponde, en suma, determinar cual es la petición de las partes (incluido el Ministerio público) que debe ser estimada por resultar la más beneficiosa para los hijos menores, pues es éste el criterio que debe informar y presidir todas las decisiones que les afecten, y el recurrente no esgrime ningún argumento sólido para contrarrestar el imparcial y objetivo criterio de la juzgadora de instancia al analizar y valorar las pruebas practicadas.

Siendo esto así, ponderando las circunstancias de los hijos y de uno y otro progenitor y los criterios jurisprudenciales ya expuestos, hay que concluir que la decisión adoptada en la sentencia de instancia se ajusta correctamente a dicha doctrina, estableciendo el sistema de guarda en interés y beneficio de los menores, por lo que la consecuencia ha de ser que el recurso no puede ser estimado, sin que la Sala aprecie la concurrencia de razones de entidad suficiente para modificarlo y sustituirlo por la custodia compartida pretendida por el padre.

TERCERO.-Recurre también el importe de la pensión alimenticiaen favor de los hijos con cargo al padre, que la sentencia fija en 350 euros mensuales por hijo, al considerarla excesiva, interesando que se fijen 200 € mensuales por hijo, lo que hace un total de 600 € mensuales.

Para centrar debidamente la cuestión no está de más recordar que el deber de alimentos de los hijos menores incumbe a ambos progenitores, entendiendo esta obligación alimenticia en el amplio sentido que se deriva de los Arts. 236-17 y. 237-1 del Código Civl de Cataluña (C.C.Cat) y cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, y en caso de custodia monoparental debe también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores. Por tanto, la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( Arts. 233-8 , 237-7 , y 237-9 C.C .Cat), con la lógica consecuencia de que hay que estar a las particulares y concretas circunstancias familiares de cada supuesto caso.

Partiendo de estos criterios, la Sala considera que atendiendo a la situación fáctica concurrente la cantidad fijada en la resolución recurrida se ajusta debidamente a las circunstancias del caso.

Reduce la juzgadora la pensión de alimentos fijada en la sentencia de separación de 750 € por hijo a 350 € por hijo tras valorar que los ingresos del padre se han reducido aproximadamente a la mitad y que los gastos escolares de los hijos se han reducido de forma considerable, conclusión que responde al resultado de la prueba practicada, sin que la misma pueda considerarse ni lógica ni arbitraria.

Lo cierto es que el apelante en su recurso pese a invocar error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora, no concreta en ningún momento qué prueba ha sido valorada incorrectamente o ha dejado de valorarse, limitándose a reproducir la reducción de los gastos de los hijos que han quedado acreditados y la reducción de los ingresos del padre, circunstancias todas ellas que han sido valoradas por la juzgadora al establecer la cantidad que procede abonar en concepto de pensión alimenticia.

Cuestiona también el apelante la oposición que hizo en su momento la demandada a la reducción de la pensión alimenticia, cuando resulta evidente que el objeto del presente recurso es valorar si la juzgadora ha valorado o no correctamente las circunstancias concurrentes. Además la juez da debida respuesta a dichas cuestiones y así en cuanto a los altos consumos de la vivienda familiar, ya pone de manifiesto que el lastre de la economía familiar es el mantenimiento del domicilio conyugal y que no puede pretender la madre que el padre pague una pensión por encima de sus posibilidades económicas y por encima de los gastos reales de los hijos con la finalidad de destinarla a la manutención de la vivienda.

Igualmente ha valorado también la capacidad económica de la madre que ha pasado de cobrar unos 2.400 € mensuales a estar en el paro, trabajando actualmente para Pimec, como secretaria territorial, percibiendo las retribuciones que se desprenden de las nóminas aportadas a las actuaciones

Atendiendo a las necesidades de los hijos y capacidad económica de ambos progenitores, considera la Sala que la pensión alimenticia fijada es adecuada a las circunstancias concurrentes, sin que pueda apreciarse error alguno en su valoración.

Por todo ello, hay que mantener en esta alzada el recto criterio valorativo de la juzgadora de instancia, que no resulta desvirtuado por las alegaciones del recurrente.

CUARTO.-Cuestiona también el apelante que la resolución no haya acordado la retroacción de la pensión alimenticiaal momento de la solicitud de mediación, interesando que el abono de la misma se retrotraiga al momento de solicitud de la mediación en mayo de 2012.

Sobre dicha cuestión se ha pronunciado la sala en la sentencia 27 de septiembre de 2013 , estableciendo:'CUARTO: Se recurre también el pronunciamiento relativo a la fecha en que debe producir efectos la modificación, que en la resolución recurrida se retrotrae a la fecha de interposición de la demanda, por concurrir en ese momento las circunstancias determinantes de la modificación, habiendo solicitado el actor medidas provisionales que fueron inadmitidas. La recurrente aduce que el Sr. Federico no recurrió el auto que inadmitió a trámite su petición de modificación provisional , por lo que la solicitud quedó vacía de contenido y la pretensión de retroactividad planteada al inicio del acto de juicio resulta extemporánea, porque no era objeto de debate, causando indefensión a esta parte. Añade que el art. 233-7 C.C .Cat no admite dicha retroactividad salvo, como excepción, en caso de intento de acuerdo extrajudicial previo mediante el inicio de un proceso de mediación, requisito que no concurre, invocando por último la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, entre otras, sentencias de 14-10-2009 y 20-2- 1012.

Procede admitir en este punto las alegaciones de la recurrente, porque la decisión adoptada en la sentencia de instancia carece del debido respaldo legal y jurisprudencial, que sí avala la tesis de la apelante

Resulta de aplicación al supuesto de autos lo dispuesto en el art. 233-7-1 C.C .Cat. según el cual las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de decretarlas, estableciendo el párrafo 3 del mismo precepto que la resolución judicial que modifica las medidas puede retrotraer sus efectos a la fecha de inicio del proceso de mediación, en aquellos supuestos en lo que la parte que solicita judicialmente la modificación ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de octubre de 2012 (nº63/2012 ) recoge la doctrina jurisprudencial relativa a la fecha de efectos de las resoluciones relativas a pensiones alimenticias (en especial, sentencia del Pleno del TSJC de 26-9-2011 ), argumentado en sus Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto que:

QUART.-.És cert que aquesta Sala havia seguit en les sentències de 6 de novembre de 2003, 21 de març de 2005 i 14 d'octubre de 2009 esmentades en el recurs com a contradites per la sentència de l'Audiència Provincial, un criteri de caràcter casuístic en la determinació del dies 'a quo', (i en el seu cas 'ad quem', quan es canviï l'import dels mateixos o es suprimís l'obligació alimentària) per tal de fixar la data a partir del qual s'han de començar a satisfer els aliments quan es produeix controvèrsia, i també és cert que en alguns casos s'havia partit de la data de la reclamació judicial, és a dir de la demanda.

Però, amb el redactat de la Llei d'enjudiciament civil 1/2000, aquest Tribunal s'ha replantejat la qüestió, donat que l'anterior criteri no s'adequava a la redacció que la dita llei donà als articles 771 i 773 , abans esmentats, i sobretot a la de l ' article 774.5, que diu: 'Els recursos que, de conformitat amb la llei, s'interposin contra la sentència no suspenen l'eficàcia de les mesures que s'hagin acordat en aquesta.'

La doctrina seguida per aquest Tribunal Superior de Justícia queda reflectida en la sentències de 16 de juny i 26 de setembre de 2011 , la segona de les quals recollint els pronunciaments de la primera diu pel que ara interessa:

'Ordinariamente los efectos sustantivos o materiales de las sentencias se producen 'ex nunc', esto es, desde que son definitivamente dictadas, si bien en algunos casos, la ley permite retrotraer sus efectos a un momento anterior, sea al de la interposición de la demanda, sea al de la reclamación extrajudicial. Así ocurre con los intereses moratorios ( art. 1100 y 1108 Código Civil de 1889 ) o con los alimentos, que permite su concesión desde la interposición de la demanda - art. 148 CC - o bien desde ese mismo momento o desde la reclamación extrajudicial probada ex art. 262 del Código de Familia , texto normativo aplicable, en nuestro caso, por razones temporales.

En concreto, en relación con el derecho de alimentos, tanto la doctrina del Tribunal Supremo ( STS Sala 1ª de 8-4-1995 , 3-10-2008 y STS 14-6- 2011), como la de esta Sala (STSJC de 6-11-2003 y 21-3-2005 ) ha señalado que la aplicación retroactiva de los efectos jurídico-materiales de las sentencias que previenen las normas citadas en materia de alimentos, es operativa, también, cuando los alimentos se reclaman en sede de procedimientos de nulidad, separación o divorcio, cuando la petición se realiza por vez primera, cuestión que venía siendo discutida por la doctrina.

Por regla general son las sentencias firmes -aquellas en que definitivamente se reconoce la realidad del derecho afirmado por no caber contra ellas recurso alguno- las que originan el proceso de ejecución. Sin embargo, la Ley procesal ( ' art. 524 y ss LEC 1/2000 ) dota también de ejecutividad a las sentencias declaradas provisionalmente ejecutables, que no obstante permiten, si la sentencia es revocada, reponer la situación a aquella definitivamente juzgada. Tampoco son desconocidas aquellas resoluciones que tienen inmediatos efectos ejecutivos (no retreoactivos) por no reconocerse al recurso que pueda interponerse contra ellas más que el efecto devolutivo pero no el suspensivo. Así el antiguo art. 1615 de la LEC 1881 en sede de alimentos provisionales y el actual artículo 774,5 de la LEC 1/2000 .

De otro lado, para evitar los perjuicios que pueda ocasionar la duración del proceso judicial las leyes posibilitan el establecimiento de medidas cautelares que suponen, en algunos casos, verdaderas medidas provisionales anticipativas que regulan jurídicamente la situación transitoria existente entre su solicitud y el reconocimiento definitivo de las pretensiones ejercitadas.

Fins aquest moment la sentència del Ple d'aquest Tribunal Superior de Justícia explicaria el perquè del criteri seguit per aquesta Sala en les tres resolucions més amunt esmentades en les qual s'empara el recurs, però, continua la sentència de 26 de setembre de 2011 dient:

'En materia de procedimientos de familia (nulidad, separación o divorcio) tanto las normas sustantivas, artículos 102 y 103 del CC EDL , ahora en Catalunya, artículo 233-1 del Libro II del Código Civil de Catalunya (CCCat) -no aplicable, como ya se ha dicho, al presente supuesto por razones temporales- como otras normas procesales instrumentales, artículos 769 y ss de la LEC 1/2000 , establecen un conjunto legislativo específico que pretende dotar a las nuevas relaciones que surgen en tiempos de crisis matrimonial de cierta seguridad jurídica al tiempo que impiden que la demora en la sustanciación de los procedimientos produzca perjuicios a las partes, en especial, a los hijos menores de edad.

De este modo, el artículo 771 de la LEC autoriza a solicitar las medidas provisionales previstas en el artículo 102 y 103 del CC EDL con carácter previo a la interposición de la demanda de nulidad, separación o divorcio y el art. 773 de la misma Ley , regula la posibilidad de que tanto actor/a como demandado/a puedan solicitar medidas provisionales coetáneas a la sustanciación del procedimiento.

Estas medidas provisionales, que no son recurribles, quedan sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo ( art. 773,5) pues en el caso de la sentencia, el órgano judicial está obligado, por el interés público del procedimiento, a resolver en todo caso, respecto de determinadas cuestiones. Al efecto dispone el art . art. 774-4 LEC que en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. El artículo 774,5 de la LEC dispone, finalmente, que los recursos que, conforme a la Ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta.

De dicha normativa cabe colegir, de un lado, la eficacia ejecutiva de las medidas provisionales, en relación con los hijos, que serán sustituidas con igual eficacia 'ex nunc' por las medidas que se acuerden en la sentencia que se dicte, las cuales serán igualmente ejecutivas no obstante se hubiese presentado un recurso contra ellas.

Al no remitirse la normativa referida a la ejecución provisional debe entenderse, al menos en relación con las medidas a las que se refiere el artículo 774-4 de la LEC , que se trata de una ejecución definitivamente anticipada, por lo que no cabe en el caso de los pronunciamientos de condena económicos ni pedir complementos dinerarios, ni solicitar devoluciones de cantidades en el caso de que se modifiquen las cuantías dispuestas como consecuencia de los recursos. Entenderlo de otro modo atentaría contra el principio de seguridad jurídica, que exige que los alimentos consumidos no deban devolverse y que el obligado a darlos pueda prever y provisionar, para disponer también de los propios, las sumas que debe satisfacer en cada momento.

De otro lado, la cosa juzgada de las medidas adoptadas en sede de los procedimientos de nulidad, separación o divorcio es temporalmente limitada en tanto no se modifiquen las circunstancias, de forma que se posibilita la interposición de un nuevo procedimiento de modificación de los efectos de la sentencia anterior ( art. 775 LEC ), así como ( art. 775,3 LEC ) la petición de medidas provisionales durante la sustanciación del mismo, que siempre podrán interesarse en caso de urgencia y claro perjuicio por la mora procesal (tras la reforma operada en el párrafo 2 del artículo 775,2 por la Ley 15/2005 de 8 de julio , ahora ya, sin ningún obstáculo procedimental).

En estos casos, siempre que no se soliciten medidas provisionales, los efectos de la sentencia anterior operan hasta que se modifican por los de la nueva sentencia, la cual será determinativa si fija de nuevo el contenido de una obligación declarada. Así se pronuncia el art. 80 del Código de Familia de 1998 a cuyo tenor les mesures establertes per la sentencia poden esser modificades, en atenció a les circumstàncies sobrevingudes, mitjançant resolució judicial posterior.

El nuevo artículo 233,7 del CCCat , regula, en la misma línea, que la modificación de los efectos de la sentencia por una nueva que contemple alteraciones sustanciales de las circunstancias tenidas en cuenta anteriormente, se producirán a partir de ésta, si bien para favorecer los acuerdos extrajudiciales y en especial la mediciación, faculta al juez a retrotraerlos a la fecha de inicio del proceso de medicación.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 3-10-2008 , a la que se remite la de 14 de junio 2011 , resuelve en igual sentido al proclamar que: 'Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente, criterio seguido por la sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo.

Siguiendo esta tesis, la pretensión de devolución o pago por diferencias que solicita el recurrente es improcedente, en aras del principio de seguridad jurídica, ya que la resolución dictada despliega sus efectos desde que se dicta, no dándose la situación de injusticia que denuncia, en la medida que cuando se planteó la demanda de modificación de medidas pudo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 775. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , haber solicitado la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en el pleito anterior de divorcio, mecanismo procesal que no utilizó.'

....'De cualquier manera, nada de lo hasta aquí razonado obsta para que, en virtud de la proscripción de la 'reformatio in peius' y teniendo en cuenta que el actor ha sido el único recurrente ante esta Sala, puedan reconocerse efectos a nuestra sentencia desde la fecha de la de apelación por lo que se refiere a las nuevas medidas derivadas del divorcio, cuyos efectos sustituyen a los declarados en la previa Sentencia de separación, lo cual no supone en absoluto admisión parcial de este recurso.'

CINQUÈ.-

Continua la sentència de Ple d'aquesta Sala, de 26 de setembre de 2011 fent esment a l'anterior resolució d'aquest Tribunal de 16 de juny del mateix any que si bé no suposà un canvi de criteri, sí que fou una adaptació de la doctrina a la redacció de la nova llei d'enjudiciament civil en quant a l'eficàcia en matèria d'aliments de les sentències matrimonials definitives, a la lletra:

' en la misma línea lo hizo la STSJC de 16-6-2011 al establecer que:... Por el contrario, teniendo en cuenta: a) que lo que se pidió fue la modificación de una pensión alimenticia ya acordada en su día en el anterior procedimiento de separación matrimonial de los hoy litigantes, lo que haría inaplicable el artículo 262 del CF y sí el art. 80,1 del CF , conforme al criterio sentado en la STS de 3-10-2008 y STSJC de 14-10-2009 -; b) que se instaron medidas cautelares que se resolvieron sin dar lugar a la disminución de la pensión, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 773,5 de la LEC , estas medidas permanecen en vigor hasta que sean sustituidas por las que se establezcan definitivamente en la Sentencia ( STSJC de 6-11-2003 ); y c) que una vez dictada la misma, de conformidad con el artículo 774,5 de la LEC , los recursos no suspenden la eficacia de las medidas acordadas en ellas, que son directamente ejecutables, procede rechazar el recurso, también, en relación con este concreto punto'

De manera que no pot ésser acollida la tesi mantinguda en el recurs de cassació que pretén la retroacció de la pensió alimenticia fixada en la sentència de Primera Instància a la data de la demanda ja que aquest efecte es podria haver obtingut amb la presentació de mesures prèvies o coetànies a la dita presentació d'aquesta petició inicial, per mor del que ordena l' article 773.5 de la LEC en el sentit que aquestes mesures (que no són recurribles) regiran fins que siguin substituïdes pel que disposi definitivament la sentència o s'acabi el procediment de qualsevol altra forma.

La doctrina d'aquesta Sala d'acord amb les pretensions de la nova LEC, s'ha anat forjant en el sentit d'inclinar-se per l'eficàcia executiva de les mesures provisionals (en aquest supòsit els aliments en favor dels fills) les quals seran substituïdes amb igual eficàcia 'ex nunc' per les que es dictin en la sentència definitiva, que també seran executives malgrat s'hagués interposat recurs contra la dita sentència.

De manera que en no preveure la LEC l'execució provisional en relació a les mesures de l'article 774-4, aquesta Sala ha entès que es tracta d'una execució anticipada, per la qual cosa no escau en supòsit de pronunciaments de condemna econòmics ni demanar complements dineraris, ni sol·licitar devolucions de quantitats percebudes en cas que s'hagin modificat les quanties com a conseqüència dels recursos ni molt menys demanar la retroacció en el temps de quantitats fixades ex novo.

Aquesta conclusió és la que millor s'adapta a la naturalesa dels aliments ja que suposa la prestació en la quantia que s'ha decidit de manera més propera al temps en que es necessiten. A això s'hi ha d'afegir que atemptaria contra la seguretat jurídica obligar a la devolució dels aliments consumits i també obligar a l'alimentant a fer dificultoses i hipotètiques previsions pel cas que se'l condemnés a satisfer aliments retroactivament'.

De acuerdo con estos criterios la referida STSJC de 25-10-2012 acaba desestimando el recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, que también confirmaba la de primera instancia, en la que se había acordado (auto de aclaración) que no procedía retrotraer la obligación de abono de la pensión de alimentos a la fecha de interposición de la demanda, todo ello en un supuesto en el que la sentencia de divorcio modificaba las medidas acordadas en previa sentencia de separación matrimonial.

Los mismos criterios se recogen y aplican en la STSJC de 10-2-2012 que estima el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a la retroacción de los efectos del incremento de la pensión de alimentos establecida a favor de un menor, acordando que tales efectos deberán entenderse producidos solo desde la fecha de la sentencia de primera instancia, habiendo argumentado previamente, tras recoger la doctrina jurisprudencial sobre la materia, que en el caso '... no se trata del pronunciamiento ex novo de la obligación de alimentos para el recurrente y de que no consta que fueran solicitadas medidas provisionales, que la cuantía de los alimentos dispuestos en la sentencia de divorcio del año 2002, con los incrementos sucesivos, ha operado hasta la fecha de la emisión de la sentencia de primera instancia recaída en este procedimiento de modificación de efectos de sentencia'.

Y la STSJC de 14-10-2009 desestima el recurso de casación corroborando el criterio seguido en las sentencias de primera y segunda que habían denegado la aplicación del efecto de la reducción de los importes de las pensiones desde la fecha de la presentación de la demanda, tal y como era solicitado por el actor, razonando el TSJ que '... a este respecto, se comprueba que, en efecto, el recurrente solicitó en su demanda la modificación provisional (ex arts. 773 y 775 LEC ) de las medidas definitivas establecidas en la sentencia de separación de 17 de junio de 2002 , modificada en parte por la sentencia de la AP de Barcelona (12ª) de 15 de abril de 2003 (rollo núm. 932/2002 ), formulando, entre otras pretensiones, la extinción de la pensión de alimentos señalada en favor del hijo mayor ( Armando ) o, en su defecto, la reducción a 400 € mensuales; la reducción de la pensión de alimentos fijada en favor del otro hijo ( Fabio ) a 600 € mensuales, más otros 4.000 € anuales; y la reducción de la pensión compensatoria en favor de la ex esposa a 600 € mensuales 'en el caso de que acredite seguir siendo acreedora' de la misma. Al propio tiempo, ya en ese momento demandó que las medidas tuvieran efectos desde la interposición de la demanda.

Sin embargo, nada se dispuso al efecto por el Juzgado de primera instancia en el auto de admisión de la demanda, y contra esta resolución ningún recurso ni impugnación fueron presentados por el actor, ni la cuestión fue replanteada tampoco en sus propios términos -mediante la oportuna denuncia por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso determinante de nulidad o de indefensión y/o vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE )- en la apelación, ni tampoco lo ha sido ante esta Sala por el cauce oportuno ( art. 469.1.3 º ó 4º LEC ), por lo que no será posible actuar ahora en otro entendimiento que en el de que, en realidad, su solicitud de modificación provisional -de cuya carencia de efectos retroactivos no parece dudarse- fue desestimada, como, por lo demás, viene siendo práctica frecuente en los supuestos de divorcio subsiguiente a una separación matrimonial'.

La aplicación de esta doctrina al supuesto ahora enjuiciado ha de conducir a la estimación de este motivo de recurso, dejando sin efecto el pronunciamiento de la resolución recurrida que reduce la pensión alimenticia retrotrayendo sus efectos a la fecha de interposición de la demanda, habida cuenta que antes del inicio del procedimiento de modificación ( art. 233-7 C.C .Cat) el actor no intentó llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación (tampoco consta que intenta extrajudicialmente llegar a un acuerdo al respecto, al margen de la mediación), y pese a que en la demanda de modificación de medidas solicitó al amparo del art. 775-3 de la LEC la modificación provisional de la medida relativa a la prestación de alimentos, lo cierto es que su petición fue inadmitida a trámite mediante auto de 16 de abril de 2012, contra el que no interpuso recurso alguno, por lo que devino firme. En consecuencia, las medidas aprobadas en la sentencia de divorcio de 2006 han de desplegar sus efectos hasta la sentencia de primera instancia, sin que quepa retrotraerlos a la fecha de interposición de la demanda, por no concurrir las circunstancias previstas en el art. 233-7 de la LEC y a tenor de la más reciente doctrina jurisprudencial sobre esta materia'.

En el caso de autos, la juzgadora da debida respuesta a esta cuestión y los argumentos vertidos por la misma no han resultado desvirtuados en ningún momento por el apelante.

Efectivamente el actor en mayo de 2012, 10 meses antes de presentar la demanda intentó una mediación, a la que la demandada no accedió, tal y como se desprende del documento 16 de la demanda. Ha quedado acreditado también que en ese momento el mismo estaba incurso en un incumplimiento del pago de las pensiones alimenticias fijadas en la sentencia de separación en favor de sus hijos, incumplimientos que han dado lugar a un proceso de ejecución de sentencia y un proceso penal por abandono de familia.

Además ha resultado probado también, y así se desprende de los correos que se remitieron las letradas de las partes, aportados bajo documento 3 de la contestación, que un año antes, en mayo de 2011 fue la hoy demandada quien pretendía acudir a la mediación, buscando mediador y una vez hallado fue el hoy actor quien no acudió, lo que lleva a la juzgadora a considerar que no hay una motivación sana en el intento de mediación instado por el actor y que por ello no puede accederse a la retroacción de los efectos a ese momento, conclusión que esta Sala, a la vista de toda las circunstancias concurrentes, considera acertada.

Hay que tener presente que el Art. 227-7-1 del CCCat establece de forma clara que el juzgador 'podrá' retrotraer sus efectos a la fecha del inicio del proceso de mediación, siendo una facultad que se concede al juez, y la juzgadora ha razonado debidamente por qué no accede a dicha petición.

QUINTO.-Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas derivadas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Federico contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de LLeida, en los autos de Divorcio 395/2013 y CONFIRMAMOSla citada resolución, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.