Sentencia Civil Nº 72/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3075/2016 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/004120

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2014/0004120

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3075/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 289/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ

Abogado/a / Abokatua: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Recurrido/a / Errekurritua: Gervasio y Remedios

Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA y SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA

Abogado/a/ Abokatua: ROSA MARIANA TIERNO ECHAVE y ROSA MARIANA TIERNO ECHAVE

S E N T E N C I A Nº 72/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dª. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a trece de abril de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 289/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de BANCO SANTANDER S.A. apelante, representado por el Procurador Sr. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendido por el Letrado Sr. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, contra D. Gervasio y Remedios apelados, representados por el Procurador Sr. SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA y defendidos por la Letrada Dª. ROSA MARIANA TIERNO ECHAVE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de junio de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 30-6-2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que DESESTIMANDO la excepción de caducidad y la excepción de falta de legitimación pasiva formuladas por la meritada representación procesal de la demandada, deboESTIMAR Y ESTIMOíntegramentela demanda interpuesta por el Procurador D. Santiago García del Cerro y Espina actuando en nombre y representación deD. Gervasio y Dña. Remedios ,y bajo la dirección de la Letrada Dña. Rosa Tierno Echave,contra 'BANCO SANTANDER, S. A.', representada por el Procurador D. Pablo Jiménez Gómez, y defendido por el Letrado D. Manuel Muñoz García- Liñán; y, deboDECLARAR y DECLAROla nulidad de los contratos de suscripción de Aportaciones Financiera Subordinadas emitidos por 'FAGOR ELECTRODOMÉSTICOS, S. COOP.' en la y 2004 y suscrita por los actores, por importe nominal de VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS EUROS (21.400 €), así como las emitidas por dicha cooperativa en el año 2006, y suscritas por los actores el 19 de julio de 2006 por un valor nominal de NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS (96.175 €), CONDENANDOa 'BANCO SANTANDER, S. A.', en cualquiera de los dos supuestos, a pasar por dicha declaración, y a reintegrar a los actores, las cantidades suscritas de VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS EUROS (21.400 €) y NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS (96.175 €); más las comisiones o gastos de administración de impuestos cargados desde la fecha de suscripción (que provisionalmente se cifran en 1.322,93 € y 4.769, 21 €, respectivamente); menos los intereses rendimientos cobrados por los actores de las fechas de suscripción (que provisionalmente se cifran en DIEZ MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON VEINTIÚN CÉNTIMOS -10.676,21 €- y TREINTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS -39.236,93 €-, respectivamente); debiéndose adicionarse a la cantidad definitiva resultante, el interés legal devengados desde las fechas en que fueron suscritas respectivamente las Aportaciones Financieras Subordinadas emitidos por 'FAGOR ELECTRODOMÉSTICOS, S. COOP.' y la obligación de los actores de devolver a la entidad demandada los títulos de dichas aportaciones financieras.

Se imponen expresamente las costas procesales causadas a la parte demandada, al 'BANCO SANTANDER, S. A.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución y señalando el día 14-3-16 para la deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se exponen los motivos de impugnación que se enumeraran de manera breve para su examen en los siguientes fundamentos de la presente resolución:

1.-Falta de motivación de la resolución recurrida en lo referente a la desestimación de la falta de legitimación pasiva del demandado planteada por Banco Santander.

El apelante señala que en la audiencia previa se mencionó que se resolvería la misma en sentencia y nada se señala en la misma, solicitándose en un momento posterior el complemento que fue denegado.

2.-Infracción de normas y garantías procesales al haberse acordado por medio de diligencia final la tramitación de una prueba debidamente admitida en el acto de la audiencia previa y no proceder a su práctica con anterioridad al dictado de la sentencia

Ello en relación a la copia parcial de las declaraciones de renta aportadas por la actora y habiéndose acordado como diligencia final:

'a. Se oficie a la Agencia Tribuntaria o Hacienda Foral para que transfiera la información que le conste acerca de determinar si la parte actora tenía antecedentes en productos similares con otras entidades bancarias, y en concreto en el periodo que media entre 2001 y 2006.

b. Se requiera a laas siguientes entidades bancarias, de las que se deduzca certeza documental a través del anterior requerimiento, de que la parte actora ha mantenido relaciones comerciales, para que certifiquen si entre los años 2001 y 2007, ambos demandantes tenían contratados productos de inversión, especificando los mismos.'

Dichos oficios no se tramitaron por lo que no ha podido acreditarse el perfil inversor de los actores.

3.- Infracción de las normas y garantías procesales por indebida aplicación del art. 1.303 del C.Civil en cuanto a la caducidad.

El apelante entiende que cada producto de inversión tenía un vencimiento de 5 años y ni el 5 de febrero de 2009 ni el 19 de julio de 2011 se le reintegraron las sumas invertidas habría transcurrido el plazo de cuatro años.

4.- Infracción del principio pacta sunt servanda y de la doctrina del T.S. en cuanto al error en el consentimiento.

5.- Error en la valoración de la prueba en cuanto al mismo.

Y por ello se desestime la demanda.

SEGUNDO.-En cuanto al segundo motivo de recurso señalar que se peticionó la práctica en la alzada ex art. 460 de la L.E.Civil de las diligencias solicitadas como finales, prueba que se denegó por auto de 3 de marzo de 2016, por lo que debe desestimarse dicho motivo.

TERCERO.-Resuelto el segundo motivo de recurso para fijar las posicones de las partes y las alegaciones de las mismas sera preciso examinar el escrito rector de la litis.

En la demanda de Don Gervasio , pensionista , nacido el NUM000 de 1940 y su esposa Dª Remedios , ama de casa, nacida el NUM001 de 1942, casados en régimen de gananciales se previene que tenían sus ahorros en la oficina de Banco Santander de Lasarte-Oria siendo hasta mediados de 2012 su gestor y persona de confianza el Sr. Fulgencio , director de la oficina.

Que el actora había sido albañil y no cuenta con estudio alguno ni su esposa.

Próxima la jubiliación de D. Gervasio , el matrimonio estaba interesado en invertir los ahorros que tenían depositados en una Súper libreta en entidad demadada, em algún producto financiero seguro a medio/largo plazo y renta fija, que les reportara una buena rentabilidad e ingresos complementarios a la pensión de jubilación.

A principios de 2004, y en fecha que esta parte no ha podido determinar el Director de la Sucursal de Lasarte-Oria, Don. Fulgencio , se puso en contacto con mis mandantes para ofrecerles la contrataran de un nuevo producto financiero, denominado APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS que había emitido la cooperativa del Grupo Mondragón, FAGOR ELECTRODOMÉSTICOS S.COOP. (en adelante AFSF 2004)

Según les informó el Sr. Fulgencio , estas aportaciones financieras se ajustaban a sus objetivos y perfil de inversores conservadores, sin riesgo alguno, además de reportarles una renta fija anual, a un tipo de interés mucho más interesante del que les ofrecía la Súper libreta Santander. La inversión vencía a los 5 años, al fin de los cuales podrían decidir recuperar el nominal de la inversión, en un plazo de 48 horas solicitando su venta en la sucursal. Es decir, el Sr. Fulgencio , vendió a mis mandantes APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS, asegurándoles que se trataba de un producto sin riesgo, a plazo fijo, con alta rentabilidad y disponibilidad inmediata.

En dicha creencia, y confiando en las palabras del Director de la Sucursal, mis representados suscribieron una 'Orden de Valores' sin fecha, por importe de 75.000 euros, cuya única descrición del producto ofertado y contratado es 'APSF FAGOR'. En fecha que tampoco podemos determinar, se cargó por dicho concepto en la cuenta de la Súper libreta Santander el importe de 21.400 euros.

No obstante a lo anterior, el Sr. Fulgencio , en ningún momento les hizo entrega de ninguna información escrita, ni precontractual ni contractual, ni por supuesto les entregó copia el Tríptico-Resumen del Folleto Informativo de la emisión de la AFSF de 2004, tal y comno se indica en la Orden de Valores. Tampoco, les dió explicación verbal alguna sobre las características y condiciones reales de las aportaciones financieras subordinadas. En definitiva, no les informó que estaban comprometiendo su dinero en un producto sin plazo final, y a perpetuidad. no les informó que el reembolso a partir del quinto año, era facultativo y quedaba al libre albedrío de la entidad emisora. Tampoco se les informó que se trataba de un producto de alto riesgo, que podían no cobrar los intereses ofertados, así como recuperar sus ahorros, porque en mercado secundario en que se vendían estos productos existía poca demanda, y además su devolución no estaba garantizada.

Nuevamente, el 18 de julio de 2006 por consejo del Sr. Fulgencio los actores procedieron a la venta de todas las participaciones en el Fondo Santander Tesoreria FI que tenía contratado el 30 de septiembre de 2003 por importe de 13.016,99 euros y por 110.000 euros el 6 de julio de 2005 y el valor liquidativo por la venta que obtuvieron fue de 123.938,68 euros.

En el mes de Junio de 2005, mis mandantes habían vendido un local por un importe de 108.182 euros. Dicha cantidad fue depositada el 30 de Junio de 2006 en la Súper libreta Santander, y con ese dinero procedieron a la suscripción también por indicación del Director de la Sucursal, de 110.000 euros en participaciones del FONDO SANTANDER TESORERIA FI.

Tras la venta de las participaciones en dicho FONDO, el Director de la Sucursal, por iniciativa propia, y sin entregar ningún tipo de Folleto Informativo, procedió el 13 de julio de 2006 a dar en nombre de mis mandantes una Orden de Suscripción de nuevas APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS EMITIDAS EN 2006 POR FAGOR ELECTRODOMESTICOS S.COOP. Con fecha 19 de Julio de 2006, la entidad demandada cargó en cuenta de mis representados 96.175 euros en concepto de suscripción de esta nueva emisión de AFS FAGOR.

Ante la falta de copia de los contratos que acreditaran la compra de las AFSF y sus pertinentes Órdenes de Suscripción, mis mandantes, solicitaron el 7 de Noviembre de 2013, mediante escrito dirigido a la sucursal de Lasarte entre otra documentación, la entrega de copia de las Órdenes de Suscripción de la AFSF, contratos, movimientos, etc..... Entre la documentación remitida pr el Servicio de Atención al Cliente del Banco Santander, el 20 de Noviembre de 2013, figuraba una 'ORDEN DE SUSRIPCIÓN (NO COMPLET)' de fecha 13 de Julio de 2006, ACTIVO: 'Bonos de empresa' Ref. FAGOR 07065, con fecha VALOR 19.07.2006 y RECOMPRA: 31.12.2005, por importe de 240.000 euros.

Pues bien, ni las firmas ni la letra que figuran en la Orden y su Anexo son del puño y letra ni de D. Gervasio , ni de Doña Remedios .

Motivo por el cual esta parte a los efectos prevenidos en el art. 326 de la LEC . expresamente impugna la autenticidad de la citada Orden de Suscripción y su anexo.

Y durante los años previos a contratación de la AFS FAGOR, la única experiencia que tenían mis mandantes en la contrtación de productos similares a la AFS FAGOR, era la suscripción al 50% junto a su nuera la Sra. Doña Lidia (también clienta de la sucursal) el 25 de marzo de 2003 de PARTICIPACIONES PREFRENTES ENDESA CAPITAL FINANCE LLC, por valor de 50.000 euros. Estas preferentes fueron vendidas el 28 de septiembre de 2007.

Las preferentes de Endesa fueron emitidas en marzo de 2003 y cotizaron en el Sistema Electrónico de Negociación de Deuda (SEND) a través del Mercado AIAF (Asociación de Intermediarios de Activos Financieros) de Renta Fija, hasta su total amortización a principios del 2013. Las preferentes de la eléctrica española tenían un valor de 25 euros y en principio como fecha de amortización voluntaria, el 28 de marzo de 2013.

Dichas participaciones prefrentes, al igual que sucedió un año más tarde con la primera emisión de AFS FAGOR fueron contratadas por mis representados por iniciativa y consejo del Director de Sucursal, Sr. Fulgencio , en la creencia de que se trataba de una especie de depósito a 10 años, a renta fija, y disponibilidad inmediata, en caso de que quisieran desinvertir antes de los 10 años.

Como ya se ha indicado anteriormente, el objetivo de mis mandantes en aquel momento, próximo la jubilación de D. Gervasio era invertir los ahorros que tenían depositados en la Súper libreta Santander en depósitos seguros de renta fija, a medio/largo plazo, a fin de obtener unos ingresos suplementarios a la pensión de jubilación.

A modo de conclusión se expone que los actores de 64 y 62 años, sin saber apenas leer y escribir, con nulos conocimientos económicos y financieros, inducidos a error por el gestor suscribieron estos productos, sin que fueran advertidos de manera clara y comprensible de las características de los mismos, no suscribieron ningún contrato en que conste acreditada la compra de la AFS Fagor y sus características, no se les entregaron folletos informativos y las órdenes están plagadas de irregularidades:

'a. La orden de Valores de 2004, (documento nº2)

i. No tiene fecha

ii. Carece de ningún tipo de identificación del producto, salvo las siglas 'APFS FAGOR'.

iii. No se menciona el código ISIN del valor

iv. No se indica el número de títulos a suscribir ni su nominal

v. No se indican las condiciones particulares de la operación (Bolsa, Inicio Validez, Fin Validez, Límite de Cambio, Límite número de Valores)

vi. No se indica tarifa de comisiones, y gastos de la operación.

vii. No se hace mención a la clasificación que el banco otorgó al producto (PRODUCTO ROJO )

.

viii. No se indica el Tipo de Interés a aplicar a la operación, ni la Tasa Anual Equivalente (T.A.E.), que debía incorporar según la Circular 8/90 del Banco de España.

b. La orden de valores de 2006 (documento nº 7),

i. No fue suscrita por mis mandantes. Las firmas y letra que figuran en los documentos que ha remitido el Servicio de Atención del Cliente, no son de su puño y letra de mis mandantes. Motivo por el cual esta parte impugna desde este momento, su autenticidad a efectos probatorios.

Por todo ello, se insta la nulidad del art 1.301 del C.Civil o subsidariamente la acción de resolución por incumplimiento contractual del art 1.214 del C.Civil .

En la contestación se opone los mismos argumentos que en el recurso.

Y en la sentencia se acoge la demanda.

CUARTO.-Respecto a la falta de motivación como se señala en auto de esta Sala de 8 de febrero de 2016 : 'En relación con los deberes de motivación y congruencia la sentencia del T.C de 11 de diciembre de 2000 ha señalado que del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo requiere que se de una repuesta expresa a las pretensiones de las partes, sino que además, ha de estar motivada, sin embargo el deber de motivación no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que debe considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla.

Por otro lado, la congruencia de las resoluciones judiciales implica conforme desarrolla la Sentencia del T.S. de 17 de noviembre de 2006 , haciéndose eco de la doctrina del T. C. sobre el alcance del deber de congruencia y principio de rogación, afirma que: 'dicho deber impide al órgano judicial, en el proceso civil, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)'.

Así pues, la perfecta adecuación del fallo a lo pedido pasa necesariamente por respetar la causa de pedir, siempre vinculante para el juzgador, que ha de ser entendida como componente fáctico de la acción ejercitada, esto es, conjunto de hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la pretensión y que, según Sentencia de 5 de noviembre de 2004 'han de consignarse en los escritos expositivos del pleito, nunca en el conclusiones y resumen de prueba, puesto que no existe entonces posibilidad de alegar y probar lo contrario'.

También, se enunciará la doctrina del T.S. contenida, entre otras, en sentencia de 7 de abril de 2004 en la que se recoge que para determinar la incongruencia se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes, y los términos del fallo, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, sin que ello requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni mucho menos alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad.

Y en sentencia del T. S. de 29 de septiembre de 2003 que sanciona que la motivación no alcanza a responder exhaustivamente a todas las cuestiones y argumentos expresados por las partes, sino al razonamiento adecuado a la decisión que se toma, de modo que no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las misma puedan tener de la cuestión que se decide, pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión, lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos si permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión'.

En el supuesto de autos más que inconguencia extra petita por resolver sobre una cuestión no planteada, nos hallaríamos , en su caso , ante un supuesto de incongruencia omisiva o citra petita en que no se resuelve sobre una excepción planteada en la contestación a la demanda, art 405 de la L.E.Civil , y reiterada en la audiencia previa, art. 416 del mismo cuerpo legal .

En la sentencia, en el fundamento segundo, se menciona que la misma fue opuesta, si bien luego no es objeto de examen en el posterior desarrollo de la misma, por lo que prima facie el defecto concurre y ha de ser colmado ex art. 465-3 de la L.E.Civil .

Tampoco se efectua mención a la misma en el auto de aclaración obrante al folio 1020. pese al contenido del escrito de fecha 13 de julio de 2.015 , folio 1014.

Para un mejor análisis de la citada excepción se comenzará con el examen del producto de autos, que son las aportaciones financieras subordinadas de Fagor.

Respecto a la calificación del producto y su normativa legal aplicable a estos productos se contiene en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función , especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R .D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

Las participaciones preferentes no tienen una definición legal, si bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su líquidez de su negociación en un mercado secundario organizado.

Según reciente jurisprudencia ( SAP Alicante, Secc. 4ª, 27-9-2012), las participaciones preferentes se pueden calificar como 'deuda privada perpetua supeditada al cobro de beneficios del emisor y de carácter perpetuo que solo puede ser amortizado en determinados periodos, pero sin un vencimiento final, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas, o puede no devolver nunca el capital si no quiere el emisor, pero, en todo caso, el cobro de cupones depende de los beneficios que obtenga éste'.

Aunque en su regulación legal, de forma engañosa, se las califica como instrumentos de deuda, la naturaleza de este producto bancario es imprecisa e indefinida, por cuanto se trata de un híbrido entre las acciones o valores participativos de la sociedad, y las obligaciones y demás valores de deuda, aunque están más cercanas a esta última, actuando como una clase especial de acción legalmente regulada. Su función financiera, como el capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto, está dirigida a computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora, por lo que el dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto, por ministerio de la ley y de forma permanente, a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Es decir, a diferencia las obligaciones y demás valores de deuda, que incorporan una deuda jurídicamente real del emisor, restituible a voluntad del suscribiente, y con tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, ni atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. Por ello, se puede decir que este activo responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las rescatables, pero con la particularidad de que muchos de los derechos reconocidos al accionista normal, como el de voto y algunos patrimoniales, se excluyen por Ley.

La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 :

A) La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre, e incluso tras la Ley 6/2011, puede depender de la decisión del órgano de administración del citado grupo consolidable.

B) No atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo que no tiene vencimiento, porque su regulación dispone, de forma imperativa, que el dinero captado mediante su emisión debe estar invertido en su totalidad y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de esa entidad de crédito y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

C) En consecuencia , la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella, deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que legalmente determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios, bien porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Dicho de otro modo, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad.

D) El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente, es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta), y de este modo revela que es un valor de riesgo equiparable a las acciones, o en su caso a las cuotas participativas de cajas de ahorros o a las aportaciones de los cooperativistas en las cooperativas de crédito.

Por consiguiente, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la particularidad de que los accionistas son titulares de los derechos de control sobre el riesgo que soportan, a través de los órganos de representación societarios, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, a quien no se le reconoce derecho alguno de participación en citados los órganos sociales de la entidad de crédito que los emite. Igualmente, conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones, mientras que, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable, cuando, curiosamente, en la situación contraria sí que cabría su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Todas estas circunstancias que concurren en la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes , como la falta de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, la ausencia de derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, la privación del derecho de participación en las ganancias repartible del emisor, y la imposibilidad de participar en revalorización de su patrimonio, cuando si participa de las pérdidas, cuando las hay, llevan a concluir que estamos ante un producto complejo ( artículo 79 bis 8 a) de la Ley 24/1988 que introdujo la Ley 47/2007), de máximo riesgo para el suscribiente, generador de una vinculación perpetua, no habitual en la vida jurídica, de difícil comprensión, propio de la operativa bancaria, y no apto como producto de inversión para clientes minoristas. Por todo ello, su contratación exige una completa y detallada información por parte de la entidad bancaria que lo ofrece a sus clientes.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2.013 señala que: 'que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'.

En la sentencia de la A.P. de Asturias de 23 de julio de 2.013 se recoge expresamente que: 'la valoración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las ' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo ,pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos, fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta, pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza.

Superficialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss. LSC de 2 de julio de 2.010, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En definitiva, a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes', pués no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pués producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio )'.

Posteriormente, se concretara la relación entre las partes para fundar la legitimación procesal de los arts 10 y 12 de la L.E.Civil .

La delimitación de la relación jurídica inter partes será de capital relevancia para integrar la legitimación o en su caso, la excepción que se opone fundada en que la entidad demandada actuó como un simple intermediario en la suscripción de las aportaciones, siendo la cooperativa Fagor Electrodomésticos, el órgano emisor de las aportaciones, y que la orden de adquisición de las mismas procede del actor.

En este punto, la sentencia de la A.P. de Vizcaya de 17 de Julio del 2013 recoge que: 'incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento, debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito, frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión, de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva' (art. 5.3).

Al margen de ello, no puede aceptarse que se afirme que la demandada carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex art. 10 LEC , cuando fue ella la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora, lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos( art. 1257 CC )'.

La A.P. de Valladolid en sentencia de 5 de septiembre de 2.013 que mantiene: 'el contrato de depósito y administración de valores se suscribió por ambas partes en su propio nombre y por su propia cuenta. Sin embargo la denominada 'orden de valores' firmada ese mismo día y cabe suponer previamente, tenía por objeto adquirir esas aportaciones subordinadas, es decir, los valores que iban a ser de seguido depositados y administrados por Caja Laboral en virtud de ese otro contrato. Pués bien, los valores en cuestión es cierto que no se emiten por Caja Laboral, sino que se trata de aportaciones subordinadas emitidas por Eroski, entidad que goza de personalidad jurídica propia e independiente y que junto a Caja Laboral integra un mismo grupo empresarial, el Grupo Mondragón.

Ningún contrato, sin embargo, consta se hubiere concertado al respecto entre los actores y Eroski que tuviere por objeto dichos valores.

La orden de valores en cuestión, único documento que plasma la operación de compra de dichos títulos, se suscribió, por tanto, entre los demandantes y Caja Laboral, que actuaba como mandataria de Eroski en virtud de un contrato de comisión mercantil, regulado en el art. 244 y ss del Código de Comercio , pues el mandato tenía por objeto una operación de comercio, la venta de unos títulos o valores, y tanto el comitente cuanto el comisionista son comerciantes.

A la hora de firmar dicha orden de valores, Caja Laboral lo hizo en su propio nombre y estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente, ni especificar el nombre y domicilio de éste.

En su consecuencia y conforme a lo dispuesto en el art. 246 y concordantes del texto legal antes citado, quedó obligada directamente con los demandantes como si el negocio fuera suyo, sin que éstos tengan acción frente al comitente ni viceversa. Consideramos por tanto en virtud de lo expuesto que es Caja Laboral quien quedó personalmente obligada frente a los hoy actores en virtud de dicha operación de compra de valores, estando pasivamente legitimada para soportar las acciones que de dicho contrato se deriven, lógicamente sin perjuicio de las que correspondan entre comisionista y comitente'.

En la sentencia de la A.P. de Bizkaia de 1 de abril de 2014 se establece en este punto que instándose la nulidad de las ordenes de compra de las aportaciones financieras y entendida la misma como actividad, figura contractual integrada en la comisión mercantil y de otro, ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria resultando de aplicación la normativa del mercado de valores y siendo que el contrato por el que adquiere las aportaciones, la orden bancaria, otorgado entre ellos y cuando lo que se imputa a la demandada es la infracción de los deberes de información, resulta legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda.

Respecto a la excepción de falta de legitimación pasiva será esencial determinar la naturaleza de la relación entre el actor y la demandada.

En torno a la misma deberá de señalarse que no puede entenderse como se pretende por la demandada de que nos hallamos ante una mera comercializadora, un simple intermediario en la suscripción de las aportaciones en que la parte demandada ha cumplido con sus obligaciones que se agotaban en la ejecución de la orden y ante un mero contrato de depósito y administración de valores, igualmente, cumplido con el ingreso en la cuenta al efecto de los intereses, quedando el comercializador extramuros de la relación contractual entre el comprador y el emisor.

Efectivamente, la misma habrá actuado como una comercializadora de productos financieros en virtud de un contrato de comisión mercantil con la emisora de los títulos, sino que, también, la entidad bancaria en ese marco de comercializadora de productos financieros actua como sociedad de inversión de conformidad con el art 63-1 e) de la L.M .V., actividad de intermediación en el mercado financiero de la que surgue una obligación de asesoramiento derivado de la actuación, impuesta ex lege, deberes de información establecidos en la L.M.V. y la normativa que la desarrolla en su relación con el cliente.

Sin que conste en la documental aportada concreción alguna de la relación existente entre la demandada y la emitente de los títulos, del contenido de la comisión mercantil que vinculaba a las mismas a tenor de lo expuesto en el arts. 246 y 247 del C.Comercio, constando únicamente la mención a la demandada en el cajetín de firma, por lo que a la luz de la acción ejercitada y de la actuación como sociedad de inversión no cabe acoger la falta de legitimación pretendida.

Nuevamente ha de incidirse en el contenido de los dos autos a los que anteriormente se ha hecho mención del T.S. de 15 de julio de 2015 en relación a las aportaciones financieras subordinadas en que se señala expresamente que:'Respecto del motivo segundo, en el que se alega la vulneración del art. 1303 CC porque BBVA no es parte del contrato de suscripción de las AFS de Eroski, siendo una mera intermediaria, porque tampoco se observa contradicción con la doctrina de esta Sala que considera responsable a las entidades bancarias comercializadoras de productos de otra entidad, como es el caso del banco islandés Landsbanki ( , de la entidad norteamericana Lehman Brothers y el banco islandés Kaupthing ( STS de 10 de septiembre de 2014, RC 2162/11) o de seguros de vida 'unit linked' ( (RCIP 2290/2012 , antes citada), entre otras, disponiéndose en la segunda de las resoluciones citadas que «(l)a actuación de BES al proponer a sus clientes invertir en productos estructurados emitidos por Lehman Brothers o el banco Kaupfthing mediante la suscripción de seguros de vida 'unit-linked', incumplió las exigencias derivadas de dicha normativa, al no informar adecuadamente sobre la naturaleza de los productos contratados y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a tales productos. Como decíamos en la sentencia núm. 244/2013 , 'este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida'...» y en la de 12 de enero de 2015 que «(l)a consecuencia de lo expuesto es que Banco Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, que además habría sido motivado por su actuación y no por la de Cardiff. De lo contrario, se estaría permitiendo a Banco Santander prevalerse de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes'.

Por lo que la legitimación queda fijada en dichos términos , en cuanto entidad de inversión que interviene en la adquisión por un cliente, en el caso concreto , minorista de productos financieros y debe desestimarse la excepción.

QUNTO.-Los aspectos señalados anteriormente son de capital importancia para el analísis de los rentantes motivos de impugnación comenzando, obviamente, por la caducidad de la acción debiendo formularse un breve esbozo de las tesís existentes en la materia en la doctrina de las A.P.

En la sentencia de la A.P. de Valladolid de 17 de febrero de 2014 señala que: 'Aún admitiendo que hay disparidad de criterios y que hay algunas Audiencias que estiman que procede estimar la caducidad al haber trascurrido el periodo de cuatro años que señala el art. 1.301 C.Civil a las que hay que añadir a las citadas por el apelante las de la AP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 18/5/2012, y Vizcaya, 30/9/2011 y Asturias, 29/7/2013, otras consideran que la consumación en las obligaciones sinalagmáticas está en el total cumplimiento de las pretensiones de ambas partes y siendo de tracto sucesivo no habría consumación hasta la última de las liquidaciones practicadas ( SAP Castellón 20/06/2013 ) o el completo transcurso del plazo que se concertó ( SAP Barcelona, Secc. 16ª, 29/9/2012), otras expresan que estamos ante un vicio insubsanable para incardinar el defecto en la nulidad radical ( SAP Madrid, Secc. 14ª, 3/9/2012), otras dicen que el dies a quo comienza cuando la parte detecta efectivamente el error sufrido ( SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 24/1/2013), así como otras que manifiestan que el dies a quo se produce con la ejecución de la orden de compra ( SAP Zaragoza, Secc. 4ª, 10/05/2013 ).

Ante tal disparidad de criterios, hay que acudir a la interpretación del Tribunal Supremo sobre el momento en que se produce la consumación de los contratos, habiendo declarado en Sentencia del 11 de junio de 2003 que: 'Dispone el art. 1.301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1.969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928)' , y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisa que 'el art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó'. Y en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia de 24 de junio de 1.897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1.301 del Código Civil .

Igualmente la Sección 1ª de nuestra Audiencia ha rechazado la caducidad en sentencia de 3/3/2014 '.

Como exponente de la tesís de la caducidad se expondra que en la sentencia de la A.P. de Asturias de 23 de julio de 2.013 se enuncía que: 'La Sentencia apelada concluye que la acción ejercitada es la de anulabilidad de los arts. 1.300 y ss. del Código Civil , que dicha acción está sometida al plazo de caducidad de cuatro años contemplado en el art. 1.301, que el 'dies a quo' para el cómputo del plazo es el de la consumación del contrato, que la consumación se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, y que, en éste caso, la consumación del contrato tuvo lugar en el mes de abril de 2006, una vez que los compradores pagaron el precio de las participaciones adquiridas y las comisiones pactadas, y el Banco puso a disposición de los compradores tales participaciones, quedando sólo una obligación de carácter residual, como era la de mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las participaciones, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra, de modo que, al haberse interpuesto la demanda en el mes de mayo de 2.012, la acción está caducada.

En primer término, y en relación con la naturaleza del plazo al que alude el artículo 1.301 del CCivil, hemos de decir que, como pone relieve la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2012 , hay muchas Sentencias de esa Sala que consideran que ese plazo es de prescripción, y cita entre ellas las de 28 de octubre de 1974 , 27 de marzo de 1987 , 27 de febrero de 1997 y 1 de febrero de 2002 , pero dado que, de tratarse de un plazo de prescripción, la primera reclamación extrajudicial susceptible de interrumpirla, se habría producido el 5 de noviembre de 2011, es decir ya transcurridos los cuatro años desde la fecha en que, según la Sentencia apelada, empezó a correr el plazo, lo que realmente tiene trascendencia en el caso que nos ocupa es la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de cuatro años, pues el precepto lo establece en este caso -el de error en el consentimiento- en la fecha de consumación del contrato.

No discuten los apelantes que la acción que ejercitan es la acción de anulabilidad contemplada en el artículo 1.265 del CC , y que a dicha acción le es aplicable el plazo de cuatro años del artículo 1.301 del CC .

Ahora bien, es necesario tener en cuenta que dicha doctrina hay que relacionarla con el supuesto concreto que allí se analiza, que es una compra de participaciones preferentes entre un cliente y el propio Banco que emite las participaciones, supuesto completamente distinto del que aquí nos ocupa, en que el Banco demandado no es el emisor de las participaciones, y actúa como comisionista (no como vendedor), pues se limita a adquirir las acciones al Banco emisor por cuenta de los compradores.

En aquel supuesto sí puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, pues la relación contractual entre el Banco y el adquirente de las participaciones no se agota con la compraventa de éstas, sino que se perpetúa en el tiempo mientras el vendedor sigue realizando liquidaciones periódicas del producto.

Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa, no podemos hablar de un contrato de tracto sucesivo, sino de un contrato de tracto único, en el que el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero (en éste caso, el Banco islandés 'Landsbanki'), contrato que, como muy bien se expresa en la Sentencia apelada, se consuma en el mismo momento en que el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones, pues no puede considerarse que el depósito (meramente contable) de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresaban las liquidaciones periódicas que realizaba el banco emisor (no Bankinter), constituyesen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que se trataba de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestaba la entidad al cliente para la administración de sus activos, máxime cuando ni siquiera se ha alegado la existencia de un contrato de gestión de cartera de valores, en que pudieran verse englobados todos estos servicios.

En este caso, 'Bankinter', una vez efectuada la compra de las participaciones para los demandantes y cobrada su comisión, ya no tenía otra obligación que mantener abierta la cuenta en que se ingresaban trimestralmente los beneficios que periódicamente generaban las participaciones adquiridas, hasta que el Banco emisor quebró en el año 2008, pues era el Banco emisor el que realizaba dichas liquidaciones y el que mantenía obligaciones con los suscriptores de sus participaciones.

En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 31 de enero del 2013 , y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2013 , y Sección 11ª, de 1 de marzo de 2013 .

Siendo esto así, poco importa que el contrato tuviese una fecha de vencimiento de 24 de febrero de 2050, ni que el Banco emisor se hubiese reservado el derecho de amortización anticipada a ejercitar a los cinco años, pues se trata de obligaciones que surten sus efectos entre el cliente y la entidad emisora del producto, no entre el cliente y la entidad que medió en su adquisición, ni puede entenderse tampoco que el plazo de cuatro años deba empezar a contarse desde que los demandantes tuvieron conocimiento del error, como se pretende en el recurso, pues en primer lugar, ello exigiría analizar en primer lugar si hubo o no error, y en segundo lugar, dicha interpretación no se compadece con los términos del propio artículo 1.301 del Código Civil .

Procede, por tanto, concluir que, bien se trate de plazo de prescripción, bien de caducidad, ha transcurrido el plazo de cuatro años establecido en el referido precepto para su ejercicio, por lo que, sin necesidad de entrar en el análisis de otras cuestiones, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la Sentencia apelada'.

Esta cuestión, también, se examina en la sentencia de la A.P. de Pontevedra de fecha 13 de enero de 2014 en que se expone que: 'Por lo que se refiere a la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, el artículo 1.301 del Código Civil indica que la acción de nulidad sólo durará cuatro años que habrán de contarse en los casos de error, dolo o falsedad de la causa desde la consumación del contrato. Por tanto, el TS. deja claro que la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo debiéndose por ende distinguir entre la perfección, la consumación y el agotamiento del contrato, que no se produciría hasta que el contrato dejara de producir todos los efectos que le son propios. Debiendo quedar fijada la consumación en el momento en que se produce el cumplimiento reciproco de la totalidad de las prestaciones pactadas, como es la devolución o al menos la posibilidad de amortización a los cinco años.

Se impone así desestimar el motivo de recurso alegado por la apelante, toda vez que el dies a quo para el ejercicio de la acción es la fecha en que la contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la suscripción del contrato, y que no ha transcurrido el plazo de cuatro años legalmente exigido, como bien se razona en la resolución a quo. A dicha conclusión se ha llegado asimismo en CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013:

1 El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del C.C . habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 C.C ., y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error'.

La sentencia de la A.P. de Tenerife de 24 de enero de 2013 mantiene que: 'el motivo relativo a la pretendida caducidad de dos de las acciones ejercitadas por la actora que alega la apelante.

Este Tribunal considera que dicha caducidad no puede ser apreciada por los mismos motivos argumentados por la juzgadora a quo en la sentencia recurrida, que entendiendo ejercitada la acciones de anulabilidad, el dies a quo para comenzar a contar el plazo de caducidad de dichas acciones (al tratarse las mismas de acciones que amparan al que ha sido víctima de un error que se ha generado como consecuencia de una actuación por parte del otro contratante y siendo el mismo de tal entidad que llega a invalidar el consentimiento prestado), no es otro que el momento en el que la parte detecta efectivamente el error sufrido. Esta argumentación es extrapolable a todos los productos contratados por la actora. No se trata, como entiende la recurrente en su recurso, que la sentencia sostiene que 'ninguna de las acciones han caducado puesto que los contratos no se han consumado', puesto que la sentencia apelada no mantiene esa afirmación en esos términos, sino que argumenta la no caducidad de las acciones ejercitadas partiendo de que el cómputo del plazo comienza a contarse en el momento en el que se detecta el error, aún entendiendo que se produjo con anterioridad la consumación del contrato.

De esta manera, al establecer el art. 1301 del Código Civil un plazo de caducidad (que no de prescripción) de cuatro años para este tipo de acciones, es claro que la acción no había caducado cuando se interpuso la demanda en la medida en la que si bien ciertamente el error se detecta una vez que la compraventa de acciones ha sido perfeccionada, lo cierto es que el error no se puso de manifiesto entonces, sino que fue conocido por la demandante una vez que ésta pretendió ejercitar uno de los derechos que tenía: el derecho a cancelar las participaciones por parte del emisor siendo precisamente en ese momento en el que ella detecta y es consciente del error que ahora denuncia.

Además, no hay que olvidar que se está ante contratos de prestaciones periódicas y de tracto sucesivo (y no de ante un contrato de tracto único, máxime porque no se prevé una fecha exacta de vencimiento o amortización, lo que es tanto como decir que se trata de participaciones de carácter 'perpetuo'), por lo que la consumación del mismo no coincide con el momento de la perfección. Consideraba la actora que, una vez que ella manifestara su intención de cancelar las participaciones, ello ocurriría y, sin embargo, lo cierto es que realmente quedaba tal decisión en el ámbito de una facultad del emisor (decisión unilateral de éste), lo cual es implícitamente reconocido por la entidad bancaria demandada en la medida en la que aporta (como documento num. 33) a su contestación a la demanda un documento que revela que después de celebrados los contratos, en el año 2009, al no haberse generado beneficios, el grupo emisor de las participaciones (Grupo SOS) comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la imposibilidad de abonar los cupones. Todo ello hace que este motivo del recurso no pueda ser estimado'

En sentencia de la A.P. de Alava de 10 de octubre de 2013 en este punto se señala que: 'Ciertamente, el plazo de cuatro años recogido en el artículo 1301 del Código Civil EDL1889/1, es un plazo de caducidad ( sentencias del Tribunal Supremo como la de 3 de marzo de 2006 ), sin que como tal sea susceptible de interrupción ( sentencias del Tribunal Supremo como la de 6 de febrero del presente año , y apreciable incluso de oficio (sentencias del Tribunal Supremo como la de 10 de marzo de 1994 ).

Ahora bien, dicho artículo 1301 del Código Civil dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como también sostiene el Tribunal Supremo en sentencias como la de 11 de junio de 2003 : '...En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo.

Y, dado que, en el presente caso, además de una orden de valores existe un contrato de depósito y administración de valores, que, si bien, conforme a su condición general 2, puede resolverse por cualquiera de las partes en cualquier momento..., es de duración indefinida, y según la propia documentación aportada por la ahora parte apelante sigue vigente, la relación entre las partes y puesta en cuestión en virtud de la demanda rectora de la presente litis, y, repetimos no simplemente de mandato (siguiendo la terminología empleada en la orden de valores), sino también de depósito y administración de valores, no puede considerarse consumada'.

En cuanto a la caducidad de la acción en sentencia de esta propia Sección de fecha de 25 de noviembre de 2013 se señala que: 'El dies a quo en cuanto al plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad ha de computarse desde la consumación del contrato, a no confundir con la perfección del contrato, momento aquél, el de la consumación, que coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas, partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 21 de marzo de 1989 ).

El contrato que nos ocupa implica relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo.

Del confuso texto de la denominada 'Orden de valores' que se aportó como documento número 7 de la demanda, parece deducirse que la fecha de la recompra se dilata al 31-12-2050, esto es, casi 44 años y medio después de la firma de la referida 'Orden de Valores' a 19-7-2006.

Por lo que la consumación y, en consecuencia, el 'dies a quo' para el cómputo de la caducidad cuatrianual, no se habría producido sino hasta el completo cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, el momento del vencimiento del contrato, esto es hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertó que era hasta 31-12-2050, fecha en la que era de producirse el reembolso del principal de 40.400 euros.

Pero es que incluso, abundando en el razonamiento contenido en la sentencia de la AP de Palma de Mallorca número 91/2011 transcrita parcialmente por la representación procesal de la Sra. Carmen en su escrito de oposición al recurso (folios 465 vto. y 466 de las actuaciones) y en el mejor de los casos para el Banco el plazo de caducidad no podría empezar a computarse sino hasta que Doña. Carmen pudo tener pleno conocimiento del producto contratado - suscripción de aportación financiera subordinada de FAGOR por un importe de 40.400 euros- y de que se le había, suministrado la incorrecta o insuficiente información de la que hace derivar el invocado error, momento desde el que hasta la interposición de la demanda no cabe afirmar transcurriera más de cuatro años'.

En el presente recurso de apelación por el apelante se incide en que no cabe aplicar el contenido de la sentencia del T.S. de 12 de enero de 2015 que analiza un supuesto fáctico distinto y diferenciado del que nos ocupa y ello pues de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil la acción de nulidad sólo durará cuatro años, este tiempo empezará a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Y además, concluye el apelante en el presente recurso de apelación que en la citada sentencia se examina la dificultad de establecer el momento de la consumación en supuesto de contratos bancarios o de inversión, que dada su complejidad impiden, complican la fijación del momento de la consumación y sobre todo, cuando la acción ejercitada se basa en el error en el consentimiento, lo que llevaría a que si se atendiera a criterios ordinarios de consumación pudiera privarse de acción a quien no conocia la existencia del error.

En este punto, aun cuando la sentencia anterior no se refiere al mismo producto al que se contrae esta litis, las aportaciones financieras subordinadas, sí es en relación a este producto concreto, que se han dictado dos autos del T.S. de fecha posterior a la sentencia anterior, en concreto, de 15 de julio de 2015 en examen de recurso formulada por la entidad BBVA frente a sentencia de la A.P. de Alava en que en relación al tema de la caducidad de la acción expone lo siguiente: 'Respecto del motivo primero, en el que se alega la caducidad de la acción, porque es una cuestión que no forma parte de la 'ratio decidendi' de la sentencia recurrida por la sencilla razón de que la entidad bancaria hoy recurrente no la planteó en el recurso de apelación. La parte recurrente intentó posteriormente el complemento de la sentencia hoy recurrida, alegando que no se había dado respuesta a la supuesta caducidad de la acción, resolviendo la Audiencia que no cabía complemento alguno pues ella había resuelto según lo planteado en el recurso, no incluyéndose en el mismo la cuestión relativa a la caducidad. Por lo tanto, esta Sala no puede valorar el posible interés casacional de una cuestión no examinada por la sentencia de apelación ya que es imposible conocer cuáles serían los argumentos de la citada resolución y si los mismos se oponen o no a la doctrina de la Sala 1ª.

Pero es que, además dicho sea a mayor abundamiento y ya que la caducidad de la acción es una cuestión apreciable incluso de oficio, la cuestión planteada por la entidad bancaria carece de interés casacional en este momento al haberse dictado recientemente la sentencia de pleno de (RCIP 2290/2012 ) en la que se dispone que «(a)l interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla», tal como establece el art. 3 del Código Civil (...) La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Por tanto, la doctrina sentada en la sentencia citada del Pleno de la Sala es del todo aplicable al supuesto examinado en el presente recurso, siendo la decisión adoptada por la Audiencia, aunque implícitamente, absolutamente acorde con la citada doctrina; ello es así porque, pese a la interpretación conforme a sus propios intereses que realiza de la misma la entidad bancaria, la citada sentencia textualmente dice que «(a)l interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento...», es decir que se está refiriendo a la nulidad de contratos bancarios y de inversión en general, como el presente, en cuya solicitud de nulidad se invocan vicios en el consentimiento a la hora de su contratación'.

Y en los mismos términos, se pronuncia otro auto de la misma fecha del T.S. en recurso instado por Caja Laboral Popular contra sentencia de la A.P. de Alava en relación a aportaciones financieras subordinadas.

En el supuesto de autos , el dies a quo se computa siguiendo esta doctrina desde que los actores pudieron conocer , tuvieron pleno conocimiento de los caracteres del producto que habian suscrito , habiendo contratado en el año 2.004 y en un momento psoterior , en el año 2.006 en base a la representación que inicialmente se habia efectuado del producto , es en el año 2.013 cuando conocen dichas características a la vista de las noticias solicitando la entrega de los documentos , como obra al folio 36 , por lo que dicha excepción ha de decaer.

SEXTO.-La alegación sustancial del recurso es que no se atiende al perfil inversor de los actores que queda acreditado de los documentos nº 12 , 13 , 14 , 16 y 17 de la contestación a la demanda.

Los mismos, en concreto, en el documento nº 12, folio 469, consta que disponían de Endesa Capital Fin en la información fiscal del año 2006 y del 2007 preferentes de SOS Cuetara e información a efectos fiscales de 2007 aportaciones financieras subordinadas de Fagor

Infomación a efectos impuesto del patrimonio de 2005 en que consta que tenían Santander Tesoreria Fi.

En la información fiscal de 2007 que dispone de Valores Santander.

En el siguiente, documento nº 13, también son extractos a efectos de liquidación de los impuestos de diferentes años y en relación a los mismos productos.

En el documento nº 14 la orden de suscripción de preferentes de SOS Cuetara en el año 28-11-2.006.

Documento nº 16 tríptico -resumen del folleto informativo de la emisión de particpaciones preferentes de Endesa.

Documento nº 17 resumen de las características de la emisión de Grupo SOS

Documento nº 18 tríptico de la emisión de Valores Santander.

En el acto del juicio el actor Sr. Gervasio declaró que: ' no tiene idea desde cuando mantiene la relación con Banco Santander, más de de cuatro años, antes de 2004, les atendía para todo lo que contrataba el Sr. Fulgencio , no sabe si alguna vez ha tratado con alguno de los otros empleados, solo iba al banco cuando le llamaban, le decía que había algún movimiento y que pasara, que si algo caducaba para pasar a otro, siempre le decía que se perdiera, que no sabe leer, les explicaba peor el y su mujer no entendían nada, es albañil, le decía donde tenía que ponerlo.

Iban les explicaban un poco y fuera, y no entendía nada, le ha dado un papel sencillo, no un taco y firmaba.

Se lo han contratado ellos él no tenía ni idea, no sabía cual le iba dar más o menos, que había que meterlo aquí y metía, no sabía en cuantos años podía rescatar, no sabía que era de Fagor, era dinero para su jubilación, llegaban las cartas y llevaba para la renta al abogado.

Los extractos se los lleva al que le hace la renta, la hacen y la mandan.

Tenía con otro una empresa, no hacía facturas y las cuentas la registro lo llevaba una empresa.

El Sr. Fulgencio le pone documentos y los firma, confiaba en ese banco aunque no sabia leer.

No sabe como se comercializan las Fagor en 2006 en este momento no recuerda, si es posible que los documentos se entergaran a su nuera y ellos fueran a firmar que no que siempre iban ellos, los dos, al banco.

Se le exhibe documento nº 2 de la contestación que esa firmas no son suyas, las suyas van con dos rayas.

Se le exhibe documentos nº 3 extracto de su cuenta que estos documentos los supervisa el que lleva su empresa el Sr. Leovigildo .

La participaciones de Endesa no sabe como se contrataron, ganó dinero con esa venta y con ellos sacaba para comer con la pequeña jubilación que le ha quedado como autónomo y cuando dejo de llegar se enteró.

La orden de venta de Endesa le llamarían y se fió, no entiende para poner en un lado y en otro.

Tiene participaciones preferentes de Cuetara no sabe que paso, no sabe que es un depósito bancario ni una acción, tiene porque le llevan.

Tiene valores Santander ser como un plazo, las de Cuetara se canjearon por acciones no sabe en que año.

No sabe si tiene contrato de asesoría, no le ha llamado nadie de banca privada, le han llamado ha ido y ha firmado.

Solo miraba las cartas que había que llevar al abogado.

Del banco antes de Navidad le han llamado que comple no sabe en que están unos 14.000 euros el día cuatro, ha ido al banco para sacarlo antes cumpliera y le estaba explicando que producto había y le ha dicho que no quería saber nada y se lo pase a la cartilla, que el Sr. Fulgencio le llamaba a su nuera y él pasaba a firmar, no le daba papeles para leer en casa, el nunca ha preguntado.

El dinero era de los locales comerciales que tenía, un local que vendió y un piso y el dinero se lo puso en esas cosas empezaron con esas cosas.

Documento nº 1 de la contestación esas firmas son suyas y su esposa.

Se le exhibe documento nº 6 que había leido y se pone a disposición el tríptico no le han dado documentos para llevar, solo hoja que ha firmado.

Se le exhibe documento nº 14 esas firmas son suyas las dos y ella tercera página la letra manuscrita no es suya y la siguientes páginas las firmas, no sabe si puede ser de su nuera.

El documento nº 17 que pone Grupo Sos arriba este dibujo no lo ha visto nunca.

La persona que le atendía en la sucursal no le explicó que eran productos con riesgo, que tenía que pasar de un lado a otro que estaba bajando y el fiado firmaba confiado en el banco'.

Doña Lidia señala que: 'que es la nuera de los demandantes, le solía llamar el Sr. Fulgencio para decirle que pasaran sus suegros para firmar y ofrecerles producto, ella no ha ido ni en su nombre ni en el de sus suegros a preguntar producto, ella es auxiliar administrativo y trabaja en una tienda de sanitarios, se le exhibe el documento nº 2 de la demanda, estas firmas cree no son de sus suegros, no las ha falsificado, el Sr. Fulgencio no le daba a ella documentos para firmar y en la página siguiente la letra escrita a mano no era suya.

Se le exhibe documento nº 14 de la contestación es una orden de compra preferentes de SOS Cuetara es cotitular con su suegro, la firma no es suya, cree una de su suegro y otra de su suegra, no le entregaron ningún folleto informativo, la letra a mano no es suya y en la siguiente lo mismo no es su letra ni su firma.

Hay un documento que aportó la parte contraria con escrito de 8 de diciembre de 2014 en que se dice que ha habido una inundación y el único documento que constaba la orden de valores que se aporta con el mismo es una solicitud de traspaso de fondos en que aparece su nombre la firma no es suya y la firma de la siguientes hojas no son suyas, no puede ser de su suegra no tiene mucha agilidad para escribir.

Eso por los trapicheos del Sr. Fulgencio .

No firmó orden de canje le llamaba a la tienda al no pillar a sus suegros y ella les decía pasaran por el banco , lo único que tenía Banco Santander fue solo unas acciones del Santander unos 4.000 euros porque él le llamó y vendió a los meses.

Su suegro tenía una pensión de 900 euros y solo quería algo seguro para completar la pensión.

Fue a donde el Sr. Fulgencio y le dijo que les había engañado y saco el dinero suyo del banco.

Cuando hablaba con el Sr. Fulgencio para llamar a sus suegros no le hablaba de los productos, solo cuando no les localizaba, no estuvo presente en la negociaciòn de los distintos productos.

Se le exhibe documento nº 14 de la contestación hay una cuenta asociada de cargo a la izquierda no sabe si es suya no se sabe los nº de su cuenta.

Lo de la declaracion de la renta lo que le dió al asesor, no reconoce la contratación pero lee está a su nombre, si ha observado estos en los documentos de renta ella lleva todo al asesor, ha demandado por lo que se ha hecho a sus suegros, no sabía nada de esta contratación.

El Sr. Fulgencio relación como director de banco, le ha facilitado préstamos y de las acciones de los 4.000 euros sacó dinero, solo tiene la cuenta de gastos de la empresa en el Banco Santander.

Ese producto no sabe que se ha convertido en acciones'.

El Sr. Fulgencio manifiesta que: 'comparece como representante de la demandada, conoce a los demandantes, era director de sucursal Lasarte desde 1998 luego fusión Banco Central Hispano que fue en 2000 o 2001, ha estado hasta el 2012 en Lasarte ahora en otra sucursal.

Recuerda vagamente la comercialización emisión Fagor se le exhibe documento nº 2 de la demanda y nº 5 son órdenes de valores la del nº 2 la firma del Santander no es suya, cree es la subdirector de la ofician Alfonso , no recuerda si participó en esa compra.

Hay varias personas, una cosa es cuando se explica el producto y luego vuelve al firmar.

Y la del nº5 es el tríptico no sabe, solo puede decir como se comercializaba se entregaba siempre, no puede puntualizar si a ellos en concreto se entregó.

Se explicaba los riesgos, sí tenía vencimiento, se les explicaba fundamentalmente que eran participaciones sujetas el riesgo del emisor.

Las de 2006 no recuerda si les volvió a explicar previamente a ellos venía su nuera a ver que productos había y se le explicaba a ella los productos.

Normalmente venía la nuera con cierta asiduidad por la proximidad con la oficina y cuando venía preguntaba productos.

Los actores los conocimientos académicos no tiene que ver con los conocimientos que los clientes tienen de este tipo productos, se mira los productos que tienen.

De la comercialización no se acuerda de hace 11 años.

Las aportaciones financiaras y Valores Santander, los valores estaban publicitados en la sucursal había folletos y publicidad externa cree no.

La gente iba a preguntar por noticias en prensa y Fagor empresa pionera en Gipuzkoa y nadie pensaba que podía ocurrir lo que ha ocurrido.

Banco Santander 2003 y 2004 manual de procedimiento de productos y que no se podían ofertar productos complejos, rojos a minorista, pero si los clientes veían se le explicaba.

Documento nº 2 de la contestación a la demanda la firma que consta allí es suya, en el siguiente anexo la letra a mano es suya.

Se le exhibe documento nº 14 de la contestación contratación preferentes de SOS Cuetara la firma no es suya, una del subdirector y la otra no la reconoce.

En los siguientes en el tercer folio las mismas firmas la letra no es suya, no sabe si no es de alguien de la sucursal y la siguiente anexo 2 no es suya.

Cree recordar intervino comercilaización preferentes SOS Cuetara se entregaba siempre nota informativa no recuerda si entregó al actor y Sr Lidia .

Antes de 2004 no recuerda que poductos tenían, piensa que habían tenido antes algo similar, como ahorradores reparte productos seguros y algunos con más riesgo.

En 2003 Fondo Santander Tesoro que son invierten en tesoro y son seguros, no son complejos a priori.

Y con la Sra Lidia tienen preferentes de Endesa no recuerda si participó en esa comercialización, 18-9-2.007 se si vendieron con posterioridad a la compra de Fagor que no les asesoró vendieran para compara Valores Santander.

Se enviaron notas sobre el canje las preferentes de SOS Cuetara acciones que se compraron después que los mejor era canjearlas y si se hizo fue porque dieron la orden.

La relación con estos clientes era comercial, no les asesoraba en sus inversiones, solían venir a preguntar lo que se tenían, era una oficina con mucho tráfico.

En las oficinas solo servicio intermediación, no es de banca privada, gestión patrimonios es de banca privada y se les deriva a los mismos.

En el servicio de intermedicación la orden la da el cliente y ellos la procesan, este servicio comisiona menos que banca privada, la menor comisión es porque hace menos supervisión de mercados y eso lo dejan al cliente.

Para adquirir preferentes de Fagor tiena habre constrato de custodia y valores y al amparo del mismo se suscribe lo que quiere el cliente, el de preferentes de Endesa sostentaba esta operación.

El contrato de orden de compra se consuma cuando se transfieren los fondos y el de custodia es indefinido, puede finalizar a instancia del cliente salvo que tenga valores y puede llevar la custodia a otra entidad cancelándolo.

Fue mucha gente por la oficina con intención de adquirir Fagor, hubo mucho prorrateo, en el manual no se prohibía contratar a quien no tuviera titulo universitario, ni había prohibición de venta a minorista.

No recuerda haber valorado los antecedentes de inversión, pero ha oido que tenían preferentes de Endesa y otros valores hasta llegar aquí no lo recordaba.

Y las preferentes de Endesa son similares, sin vencimiento ligado al emisor y se pueden reembolsar en mercado secundario y se vendieron en 2007 en el mercado secundario por orden del cliente.

Con posteriorioridad contrataron Valores Santander el riesgo es del emisor, son valores con rentabilidad y el vencimiento para transformarse en acciones en un precio prefijado y el periodo de impase podía recurrirse al mercado secundario.

El canje de la SOS Cuetara en el año 2010 y fue voluntario y se informó de la posibilidad al cliente y se negaba la canje seguía con ellas.

Tenían en su cartera fondos Santader Corto Plazo y Santander Clase A no son completamente garantizados.

Y también acciones que las supervisa el cliente y con los fondos es igual con las acciones es más norma venga querían comprar unas concretas y el fondos hay una mayor amalgama.

El no dice cuando tienen que vender un fondo.

Valorando la cartera de inversiòn del cliente conforme a la nueva normativa MIDIF no es minorista conservador sino dinámico, que conservador el que lo fia todo a los depósitos a plazo y si tiene un producto complejo uno de diez no pero si tiene cuatro y diversificado si es dinámico.

Estos productos no guardan similitud con los depósitos y no podían poner como emisor Fagor.

No se sentía presionado por la entidad para comercializar este producto con la publicidad en prensa la gente venía y solo tuvieron atender a los que venían, no recibió comisión por estos productos, los objetivos de la entidad este producto no es beneficioso es mejor se capte el dinero para la entidad'.

En sentencia de esta Sala de 30 de abril de 2015 se expone que: 'Enunciada la prueba anterior supone que deba efectuarse una breve reseña de las características del error en orden a entender que el mismo se integre en causa de nulidad del contrato y así:

- para que error suponga un vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre por quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

.- el error ha de ser esencial en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato que hubieran sido la causa principal de su celebración en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

.- el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad.

.- el error ha de ser, además, de relevante, excusable de tal forma que niega protección a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes habria conocido al contratar ignorarla.

Por otro lado, el incumplimiento per se de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación del error vicio, no cabe duda que dada la previsión legal de ese deber de información se sustenta en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de los productos financieros con clientes minoristas y la existencia de estos deberes de información pesan sobre la entidad financiera que afectan, inciden de manera directa y principal en que pueda concurrir la excusabilidad del error.

Así el cliente se halla necesitado de esta información, de manera clara y comprensible, adecuada y en contraposición la entidad bancaria está obligada a proporcionársela y el conocimiento equivocado sobre los riesgos asociados al producto financiero es excusable.

También, la sentencia de la A.P. de Valencia de 29 de julio de 2014 señala que: 'No obstante, en este sentido es importante destacar que la ausencia de la realización del test de conveniencia no puede suponer la nulidad de un contrato, menos aun cuando queda de manifiesto que (i) no se ha probado el error en el consentimiento; (ii) mi mandante facilitó toda la información necesaria y (iii) la demandante ostenta experiencia inversora previa en productos híbridos y de riesgo'.

La sentencia de la A.P. de Asturias de 14 de julio de 2.014 señala que: 'La creencia del demandante de haber suscrito algo parecido a un depósito a plazo fijo, creencia errónea, evidentemente, pero siendo achacable el error única y exclusivamente a la falta de la información que la entidad bancaria estaba legalmente obligada a proporcionar al cliente, siendo el error, como hemos visto, totalmente excusable, pues como dice la Sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de Asturias de 7 de marzo de 2014 , en un asunto similar, el error « incidió así en elementos principales del contrato (liquidez, garantía, prelación, posibilidad de pérdidas) por lo que ha de calificarse de esencial, con muy perjudiciales consecuencias para los demandantes precisamente por la ausencia de esas características con las que creían contratar. El error, además, debe calificarse de excusable , pués este requisito ha de ponerse en relación con lo ya dicho sobre la deficiente información proporcionada, la condición de consumidores de los demandantes, la imposibilidad práctica de conocer los datos del producto en el momento de la firma por las razones indicadas y la jurisprudencia que ha puesto el acento no sólo en quien padece el error sino también en el contratante que lo provoca cuando el primero obró motivado por la confianza que le infundía'.

Como también, mantiene la sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 2015 la existencia de una cartera de acciones no supone que puedan catalogarse como productos de complejidad ni de que de ellos derive un perfil especulativo, de inversor dinámico al no producirse ventas y compras reiteradas y repetidas en el tiempo, sino que se adquieren y permanecen en el patrimonio.

Además, en la sentencia del T.S. de 1 de febrero de 2016 en relación a un swap, pero con aplicación al supuesto de autos se señala que: 'El deber de información no cabe entenderlo suplido por el propio contenido del contrato de swap. Pese a que la redacción del contrato objeto del recurso no presente la elevada dificultad que presentan otros swaps, en este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las fórmulas financieras contenidas en el contrato (y de ahí que la normativa tanto preMiFID como la dictada en desarrollo de la Directiva MiFID exija a las empresas de servicios de inversión una obligación de información muy reforzada a sus clientes no profesionales), la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para los demandantes'.

Y tampoco, puede dejar de ponerse de manifiesto el contenido de la sentencia del T.S. de 25 de febrero de 2016 señala que:'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.

En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos , debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.

Todo lo anterior seran los parametros a analizar en orden a analizar si la información proporcionada por la entidad bancaria cumple los requisitos impuestos por la normativa legal , de escrupulosa exigencia cuando nos hallamos ante clientes minoristas que carecen de conocimiento financieros para lograr en un supuesto de absoluta asimetría informativa que el cliente pueda formarse una representación plena y consciente de los caracteres y fundamentalmente , riesgos del producto que se propone contratar.

Es decir, que en la fase precontractual donde se procede a formar el consentimiento basado en el conocimiento del producto se aporte por el demandado la información necesaria para comprender el producto, actuación aportación de información que no puede analizarse en abstracto sino atendiendo al concreto perfil del cliente.

En el supuesto de autos, los actores carecen de conocimiento financieros, ni de estudios primarios, albañil de profesión, jubilado desde el año 2003, con plena confianza en la entidad y pretendiendo obtener, tras la misma, una mayor rentabilidad de los ahorros y la venta de un local en el año 2005, para completar la jubilación que como autónomo percibía procedieron a suscribir el producto litigioso y con anterioridad pero en fechas próximas a las de la jubilación habían adquirido un producto similar de Endesa, sin que puede entenderse que los mismos tuvieran un perfil inversor de carácter dinámico, sino de carácter conservador, y que difícilmente hubieran podido comprender el funcionamiento de un producto complejo como el que nos ocupa y los riesgos de perpetuidad, consustancial al mismo, para la formación del consentimiento en la fase precontractual ante la dificultad de comprensión intrínsea de la prolija documental, por lo que debe mantenerse la resolución recurrida.

De lo expuesto se desprende que los actores que ab initio no disponían de productos complejos es a raiz de la compra de estos que nos ocupa, también de la declaración del actor queda evidenciado el perfil del mismo y lo que pretendía con los productos.

SÉPTIMO.-Al haberse acogido el primer motivo de recurso no procede pronunciamiento en costas en la alzada, arts 397 y 398-2 de la L.E.Civil , pero se mantendrá el de la instancia en aplicación del principio del vencimiento ex art 394-1 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastián de fecha 30 de junio de 2015 y; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida de conformidad con los rezonamientos expresamente expuestos en la presente resolución, sin pronunciamiento en costas en la alzada y manteniendo el de la resolución recurrida.

Devuelvase el depósito constituido para recurrir.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.00.3075.16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.