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21/09/2016
Sentencia Civil Nº 72/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 252/2015 de 15 de Febrero de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Febrero de 2016
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: BELO GONZALEZ, RAMON
Nº de sentencia: 72/2016
Núm. Cendoj: 28079370212016100089
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.:28.079.42.2-2013/0105677
Recurso de Apelación 252/2015
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 842/2013
APELANTE:D./Dña. Miriam y D./Dña. Octavio
PROCURADOR D./Dña. DOMINGO LAGO PATO
APELADO:BANKIA SA
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
D. RAMON BELO GONZALEZ
En Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 842/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Octavio y Miriam , y de otra, como Apelado-Demandado: Bankia s.a.
VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ.
Antecedentes
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº47 de Madrid, en fecha 7 de julio de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Domingo Lago Pato, en representación de D. Octavio y Dña. Miriam , debo absolver y absuelvo a la mercantil 'Bankia S.A.' de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento. Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.
SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.
TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 11 de febrero de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de febrero de 2016.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Se rechazanlos razonamientos jurídicos de la sentencia apelada que quedan sustituidospor los que se expresan a continuación.
SEGUNDO.-Don Octavio , nacido en el año 1965, cursó estudios hasta conseguir el graduado escolar y trabaja por cuenta ajena como mozo carretillero en un laboratorio de farmacia. Habiendo contraído matrimonio con doña Miriam , nacida en el año 1968, y que también cursó estudios hasta conseguir el graduado escolar y trabajó como empleada de almacén hasta que pasó a engrosar las cifras del paro y dedicarse a las labores de ama de casa. No consta que, alguno de los dos cónyuges, tuviera conocimientos financieros.
Ambos consortes, don Octavio y doña Miriam , eran clientes habituales, cuando menos desde el año 1990, de la 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid ('Caja Madrid'),teniendo abierta, en la oficina número 2712 (la sucursal urbana de San Fernando de Henares), una cuenta corriente, en la que ingresaban sus emolumentos y desde la que atendían sus gastos.
Los dos cónyuges, don Octavio y doña Miriam , realizaron diversas inversionesen productos financieros y así adquieren acciones de Azkoyen y de Telefónica así como bonos subordinados de Caja Madrid y bonos Seg 4,25 % ort 07 y diversos depósitos.
A principios del mes de mayode 2010,un empleado de Caja Madrid, en concreto el que, en esa fecha, era el director de la sucursal urbana de San Fernando de Henares, don Juan Pablo , se puso en contacto con don Octavio y le ofreció, como un producto financiero beneficioso para él, la adquisición de 'obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1'.
El día 5de mayode 2010, don Octavio ordena, a Caja Madrid, la suscripción de 45 títulosde 'obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1' con un valor nominal de 45.000 euros. Y, en cumplimiento de esta orden, Caja Madrid adquiere los 45 títulos de 'obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1' el día 7de juniode 2010, momento en que don Octavio y doña Miriam hacen entrega, a Caja Madrid, de los 45.000 euros, al tiempo que se convierten en titulares de las 45 'obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1', adquiridas, para ellos, por Caja Madrid.
En principio, esta obligaciones subordinadas, proporcionan, a don Octavio y doña Miriam , unos pingües beneficios económicos que se concretan en el devengo de sus cupones, en base a los cuales perciben, 567,12 € el día 7 de septiembre de 2010; 560,95 € el día 7 de diciembre de 2010; 554,79 € el día 7 de marzo de 2011; 567,12 € el día 7 de junio de 2011; 567,12 € el día 7 de septiembre de 2011; 560,96 € el día 7 de diciembre de 2011; 560,96 € el día 7 de marzo de 2012; 567,12 € el día 7 de junio de 2012; 567,12 € el día 7 de septiembre de 2012; 560,96 € el día 7 de diciembre de 2012 y554,79 € el día 7 de marzo de 2013. Lo que hace un totalde 6.189,01 euros brutos(4.956,89 euros netos). A partir del día 7 de marzo de 2013 las obligaciones subordinadas dejan de proporcionarle beneficios y aparece, con el paso del tiempo, el riesgo serio de perder lo invertido.
Mediante escritura pública otorgada el día 16de mayode 2011, que fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil, la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Caja Madrid)transmitió, mediante segregación, a 'Banco Financiero y de Ahorro s.a.'la totalidad de sus patrimonios empresariales consistentes en todos sus negocios bancarios, parabancarios o de cualquier otra naturaleza y, mediante otra escritura pública igualmente otorgada el día 16 de mayo de 2011 que también fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil, el 'Banco Financiero y de Ahorro s.a.' transmitió, mediante segregación, a Bankia s.a.el negocio financiero, bancario, parabancario y el conjunto de activos y pasivos que integran la totalidad de su patrimonio empresarial excepto unos concretos activos y pasivos -ajenos al negocio y a la actividad propiamente bancaria- los cuales permanecerán en el 'Banco Financiero y de Ahorro s.a.' y que se reseñan en un inventario, en el que figuran las obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1.
En el Boletín Oficial del Estado del día 18 de abril de 2013 se publica la resolución de 16de abrilde 2013de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (entidad de derecho público con personalidad jurídica propia, regulada por la Ley 9/2012, de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que tiene por objeto gestionar los procesos de reestructuración y resolución de entidades de crédito) por la que se acuerdan acciones de ejecución del Plan de Reestructuración del Grupo BFA-Bankia aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. En esta resolución, se impone, al comercializador de 'las obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1', que fue Bankia s.a., su recompra, mediante el pago de un precio que viene fijado en la propia resolución, debiendo proceder de inmediato a la inmovilización de las obligaciones subordinadas recompradas. No se contempla, en esta resolución, la posibilidad de que los titulares de las obligaciones subordinadas se opongan a la recompra, la cual se les impone por el precio que en la misma se fija. No pudiendo, los vendedores forzosos, quedarse o disponer del precio de la recompra, pues, su importe, se destina, de manera imperativa y automática, a la adquisición de acciones de Bankia s.a., de las que pasan a ser titulares. Y, en el presente caso, el día 23 del mes de mayo de 2013 se procedió a dar cumplimiento a esa resolución, fecha en la que don Octavio y doña Miriam dejaron de ser titulares de las 45 'obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1' y se convirtieron en titulares de 29.940 acciones de Bankia s.a. (un canjepor imperativo legal). Habiendo procedido Bankia s.a. a comunicar, a don Octavio y doña Miriam , este canje de las 45 'obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1' por las 29.940 acciones de Bankia s.a.
Don Octavio y doña Miriam presentan, el día 19 de junio de 2013, una demanda, con la que promueven un juicio ordinario contra Bankia s.a., y en la que, respecto de la orden de suscripción de las 45 'obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1', se ejercita la acción de nulidad radical y absoluta por ausencia del consentimiento y por infracción de normas imperativas y la de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error. Y se suplica que dicte setencia con los siguientes pronunciamientos:
'1º.- Se declare la ineficacia por nulidad de los contratos que dieron lugar a la COMPRA de 45 títulos del producto OB. SUBORDINADAS CAJAMADRID 2010-1, en los que han sido parte contratante los actores y BANKIA S.A., asociados a la Cuenta de Valores número NUM000 por importe de CUARENTA Y CINCO MIL EUROS (45.000.-euros), condenando a la entidad demandada BANKIA, S.A. a estar y pasar por dicha declaración, y a devolver a los demandantes la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL EUROS (45.000.-euros), con aplicación del interés legal desde la fecha en la que se materializaron las órdenes de compra y extinguiendo
cualquier vínculo contractual entre las partes derivado del mismo.
2º.- Que a consecuencia de lo anterior, se declare la NULIDAD de las siguientes operaciones bancarias, por traer su causa de los anteriores contratos y haberse realizado todas y cada una de ellas, sin conocimiento ni consentimiento de los demandantes:
LIQUIDACIÓN VENTA DE TÍTULOS
NÚM. OPERACIÓN: NUM001
OB.SUBORDINADASCAJAMADRID 201 (ESO214950224)
Liquidación Abonado: 40.974,66-euros.
Fecha de ejecución: 21-05-2013
LIQUIDACIÓN SUSCRIPCIÓN
NÚM. OPERACIÓN RFA: NUM002
AC. BANKIA 05/13 (ESO 1133070447)
Líquido Adeudado: 40.498,72 -euros
Fecha de Ejecución: 23-05-13 -euros
3º.- Que se condene a la demandada a abonar a los actores el interés legal devengado por las cantidades expresadas en el apartado primero de este suplico, desde el instante en que se materializaron las órdenes de compra, con deducción de la totalidad de los importes abonados trimestralmente como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las obligaciones y con aplicación del interés legal desde el instante en que se formalizaron, conforme se determine con la prueba pericial interesada en el Tercer Otro sí digo de este escrito, condenando a la demanda a estar y pasar por dicha liquidación.
4º.- Se condene a la demandada al pago de las costas procesales '.
Bankia s.a. contestaa la demanda, mediante escrito presentado el día 4 de septiembre de 2013, en el que opone la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse demandado a la persona jurídica denominada 'Banco Financiero y de Ahorro s.a.', y, en cuanto al fondo, interesa su libre absolución con desestimación total de la demanda.
En este juicio ordinario, presenta, el día 4 de septiembre de 2013, un escrito la persona jurídica denominada 'Banco Financiero y de Ahorro s.a.', mediante el cual pretende personarse como parte demandada. Y, por auto de 4 de noviembre de 2013, se acuerda denegarle esta intervención como parte demandada.
Se celebra la audiencia previadel juicio ordinario el día 11 de marzo de 2014, en la que se indica por Su Señoría que se dictará auto por separado resolviendo sobre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Y así se hace, dictándose autoel día 13 de marzo de 2014 por el que se rechaza la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.
Se celebra el acto procesal del juicioel día 25 de junio de 2014 con la declaración del testigo don Juan Pablo como el empleado de Bankia s.a. que comercializó las 'obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1'.
Se dicta sentenciaen la primera instancia el día 7 de julio de 2014, por la que se desestima totalmente la demanda con imposición de costas a la parte actora. Tan solo se analiza la acción de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error.
Contra esta sentenciadictada en la primera instancia interpone recurso de apelación la parte actora, mediante escrito presentado el día 4 de septiembre de 2014, en el que interesa que se estime la acción de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error (sin hacer ya referencia al resto de las acciones deducidas en la demanda).
TERCERO.-Una de las dos modalidades de financiación de una sociedad mediante el recurso al crédito, consiste en la emisión de 'obligaciones', que son títulos que reconocen o crean una deuda a favor de su suscriptor y a cargo de la sociedad que los emite. La sociedad obtiene una suma de dinero que le presta el suscriptor de la obligación y se compromete a devolverle, en un plazo previamente fijado, la suma de dinero prestada, así como a pagarle a su acreedor, el titular de la obligación, un interés (fijo o variable) determinado o determinable.
En el presente caso son obligaciones emitidas por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid el día 7 de junio de 2010, con fecha de amortización final el día 7 de junio de 2020 (no pudiendo, el inversor, solicitar la amortización anticipada), siendo, el precio de cada obligación, 1.000 euros (a pagar el día 7 de junio de 2010) y desglosándose, el interés nominal, en una remuneración fija del 5% anual, desde el 7 de junio de 2010 hasta el 7 de junio de 2012, y una remuneración variable igual al Euribor a 3 meses más el 2,00% de margen, desde el 7 de junio de 2012 hasta la amortización del valor (con fecha de abono, de estos intereses, los días 7 de junio, 7 de septiembre, 7 de diciembre y 7 de marzo de cada año). Además es una obligación 'subordinada'por lo que, en caso de producirse la liquidación del emisor de la obligación en un proceso concursal, el titular de la obligación, en el orden de cobro, estaría por delante los tenedores de cuotas participativas, participaciones preferentes y deuda subordinada especial, pero por detrás de los titulares de valores de garantía, acreedores ordinarios y depositantes.
Como producto de inversión es un instrumento 'complejo', y, con el riesgo, aparte de no cobrar intereses, de perder parte o la totalidad de la inversión.
Entre los múltiples y variados productos financieros son las obligaciones uno más, que es correcto y ajustado a las normas del mercado. La legislación española somete la emisión de obligaciones a un complejo régimen jurídico. Pero no constituye objeto del presente proceso ni la emisión de las obligaciones subordinadas por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid ni el producto financiero en sí mismo emitido, sino única y exclusivamente la comercialización que, de esas obligaciones subordinadas, llevó a cabo Caja Madrid para con sus clientes don Octavio y doña Miriam .
CUARTO.- 'No hay contratosino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º. Consentimientode los contratantes... ' ( artículo 1.261 del Código Civil ). Y 'será nuloel consentimiento prestado por error... ' ( artículo 1.265 del Código Civil ).
Dejando aparte, tanto el error de derecho, que, según el apartado 1 del artículo 6 del Código Civil , 'producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinan ', como el error obstativoque es aquel que recae en la declaración de voluntad que no ha tenido ningún obstáculo para formarse libremente, pero, al transmitirse el querer al exterior se da el error, la divergencia no deseada entre lo declarado y lo querido, y que puede acontecer por varias causas: El empelo de palabras cuya significación usual no traduce el querer, identificación por señales erróneas del objeto de negocio, el declarante no ha querido emitir una declaración de voluntad de un contenido determinado y las equivocaciones padecidas por el que plasma, transcribe y escribe la declaración. Nos referiremos en exclusiva al error-vicio o error-propio.
El error vicio se define, por nuestra doctrina más autorizada, como una falsa representación mental de la realidad que vicia el proceso formativo del querer interno y que opera como presupuesto para la realización del negocio jurídico: o no se hubiera querido de haberse conocido exactamente la realidad, o se hubiera querido de otra manera.
Los requisitosque han de concurrir en el error para que sea un vicio invalidante del consentimiento son dos. El primero, que el error ha de ser esencial, de tal manera que, como se indica en el artículo 1.266 del Código Civil , 'deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo' ('El error sobre la persona solo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la causa principal del mismo'; 'El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección'). Y, el segundo de los requisitos, que el error ha de ser excusable, no recogido en el Código Civil pero exigido por la jurisprudencia (en su labor complementadora del ordenamiento jurídico impuesta en el apartado 6 del artículo 1 del Código Civil ), que lo deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, consagrado, este último, en el artículo 7 del Código Civil , entendiéndose inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 113/1994, de 18 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1096 ; 74/1994, de 14 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1469 ; 4 de enero de 1982, R.J. Ar. 179 ; 6 de junio de 1953, R.J. Ar. 1658 ; 14 de junio de 1943 ; 23 de mayo de 1935 ).
La acción de anulabilidad del negocio jurídico por haberse prestado el consentimiento viciado por error tan solo podrá ejercitarsedentro del plazode los cuatro años que empezará a correr 'desde la consumación del contrato' ( artículo 1.301 del Código Civil ). Discrepa la doctrina científica y no es uniforme el criterio de la jurisprudencia respecto a si se trata de un plazo de caducidad o de prescripción.
La acción de anulabilidad del negocio jurídico por haber prestado el consentimiento viciado por error 'queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmadoválidamente', tal y como se proclama en el artículo 1.309 del Código Civil (regulándose la confirmación en los artículos siguientes 1.310 , 1.311 , 1.312 y 1.313 del Código Civil ).
A la consecuencia jurídicade la declaración judicial de la nulidad de una obligación por haberse prestado el consentimiento viciado por error se refiere el artículo 1.303 del Código Civil , al indicar que 'los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.
QUINTO.-A las empresas de servicios de inversióny a las entidades de crédito que presten servicios de inversiónse les impone, para con sus clientes o potenciales clientes, un deber precontractualque se manifiesta en una doble obligación, la de obtener informaciónde sus clientes y la de darles o proporcionarles información.
La regulación, de este deber precontractual que se manifiesta en la doble obligación reseñada, cambió, en nuestro ordenamiento jurídico, con la transposición, al mismo, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros.
I. Con anterioridada la aplicación en España de la directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, debía estarse a la
letra e) del apartado 1 del artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , en su redacción anterior a la que se le ha dado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre,con base al cual las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito, tanto recibiendo o ejecutando ordenes deberán atenerse al siguiente principio y requisito
: 'Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.
El
II.La
Directiva 2004/39/CE del parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modifican las Directivas 85/611/ CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, conocida por las iniciales (
'MIFID') de su denominación en ingles ('markets in financial instruments directive'), que fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea del día 30 de abril de 2004, fecha en la que entró en vigor (
artículo 72), y, desde esta fecha, se concede un plazo de 24 meses, a los Estados miembros de la Unión, para su incorporación al ordenamiento jurídico interno (
articulo 70). Habiendo sido, esta directiva, desarrollada por la
En cuanto a la entrada en vigorde la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 385/2014, de 7 de julio de 2014- nº de recurso 1520/2012 - (primer párrafo del fundamento de derecho cuarto) se decanta por el día 21de diciembrede 2007.
A/Al clientedebe, ante todo, clasificársele en profesional y minorista, siendo clientes profesionales, con carácter general, aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, y, en particular, tan sólo tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos que se enumeran en el apartado 3 del artículo 78 bis de la ley de Mercado de Valores , mientras que, todos los demás clientes, se considerarán minoristas.
B/En cuanto a la obligación de dar o proporcionar informacióna los clientes, deberá ser una información imparcial, clara y no engañosa (siendo claramente identificables, como tales, las comunicaciones publicitarias), debiendo incluir, en todo caso de manera comprensible, la empresa de inversión y sus servicios (reseñando los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente), los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas (con referencia específica a las orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en estos instrumentos o en relación con estrategias de inversión particulares), centro de ejecución de órdenes y gastos y costes asociados, para que les permita a los clientes, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, en consecuencia, decidir si les conviene invertir en eses concreto producto financiero ( artículo 19 apartado 2 , 3 y 8 de la Directiva 2004/39/CE y artículo 79 bis apartados 2 , 3 y 4 de la Ley de Mercado de Valores ).
C/Respecto a la obligación de obtener información de los clientes, la entidad deberá hacer, a cada uno de los clientes, un test o cuestionario. Y, el contenido de este test o cuestionario, será distinto atendiendo al dato de que la entidad ' preste asesoramiento en materia de inversiones o realice gestión de carteras' para el cliente, en cuyo caso le tendrá que hacer una 'evaluación de idoneidad' ( artículo 19 apartado 4 de la Directiva 2004/39/CE , artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de Valores , artículo 35 de la Directiva 2006/1973/CE y artículo 72 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero ). Mientras que si la entidad 'no' presta asesoramiento en materia de inversiones ni realiza gestión de carteras para el cliente basta con que se le haga una 'evaluación de conveniencia' ( artículo 19 apartado 5 de la Directiva 2004/39/CE , artículo 79 bis apartado 7 de la Ley de Mercado de Valores , artículo 36 de la Directiva 2006/1973/CE y artículo 73 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero ). Y lo que debe entenderse, a estos efectos, por 'prestar asesoramiento en materia de inversiones', lo indica la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros contra Bankinter s.a. y otros) de 30 de mayo de 2013 (TJCE2013142) en sus apartados 49 a 55 y declaración 2 ('el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público').
1º.La finalidad de la ' evaluación de idoneidad' radica en que, la entidad, le pueda recomendar, al cliente, los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, y, para ello, la información que deberá obtenerse será la necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente ( artículo 19 apartado 4 de la Directiva 2004/39/CE , artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de Valores , artículo 35 de la Directiva 2006/1973/CE y artículo 72 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero ). Y, cuando la entidad no obtenga la información propia de la evaluación de idoneidad, se abstendrá de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros a sus clientes o posibles clientes ( artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de Valores ).
2º.La finalidad de la ' evaluación de conveniencia' radica en que, la entidad, pueda evaluar si el servicio o producto de inversión previsto es adecuado para el cliente, y, para ello, la información que deberá obtener recaerá sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado ( artículo 19 apartado 5 párrafo primero de la Directiva 2004/39/CE , artículo 79 bis apartado 7 párrafo primero de la Ley de Mercado de Valores , artículo 36 de la Directiva 2006/1973/CE y artículo 73 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero ). En el caso de que el cliente no proporcione la información propia de la evaluación de conveniencia o ésta fuera insuficiente, deberá la entidad advertir al cliente que no puede determinar si el servicio de inversión o el producto previsto es adecuado para él. Y si, en base a la información obtenida con la evaluación de conveniencia, considera la entidad que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente tiene que advertirle su inadecuación ( artículo 79 bis apartado 7 párrafo segundo de la Ley de Mercado de Valores ).
D/ Excepcionalmentela entidad no tendrá, para con su cliente, la doble obligación de obtener y darle o proporcionarle informaciónen el caso de que se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a normas europeas comunes para entidades de crédito y créditos al consumo relativas a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información ( artículo 19 apartado 9 de la Directiva 2004/39/CE y artículo 79 quáter de la Ley de Mercado de Valores ). Supuesto excepcional que debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, un servicio de inversión solo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dicho producto financiero se ofrece al cliente y, por otra parte, lo dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere el precepto debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de estar sujeto a la doble obligación de obtener y dar o proporcionar información, tal y como se recoge en la declaración 1 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros contra Bankinter s.a. y otros) de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013142) y lo desarrolla en sus apartados 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47 y 48.
También excepcionalmentela entidad no tendrápara con su cliente la obligación de obtener información mediante la práctica de la evaluación de convenienciacuando, prestando la entidad el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, se cumplan las siguientes condiciones: a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos; b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente; c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior; d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d del apartado 1 del artículo 70 y en el artículo 70 ter 1 d de la Ley de Mercado de Valores ( artículo 19 apartado 6 de la Directiva 2004/39/CE y artículo 79 bis apartado 8 de la Ley de Mercado de Valores ).
Igualmente con carácter excepcional, al obtener la informaciónla entidad de su cliente mediante la evaluación de idoneidad, no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el caso de que se trate de un cliente profesional ( artículo 79 bis apartado 6 última frase de la Ley de Mercado de Valores ).
E/Para el caso de incumplimiento, por parte de la entidad para con uno de sus clientes, de las obligaciones de obtener y de dar o proporcionar información, no se establece, la consecuencia jurídica, de ese incumplimientoobligacional precontractual, en el negocio jurídico de adquisición, por el cliente, de un producto financiero, a través de la intermediación de la entidad, en la legislación comunitaria de la Unión. Siendo a cada uno de los Estados miembros de la Unión a los que corresponde establecer, para su particular territorio, esa consecuencia jurídica. Así lo proclama la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros contra Bankinter s.a. y otros) de 30 de mayo de 2013 (TJCE2013142) en su declaración 3 ('Corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las condiciones contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad'). Y, al trasponerse la Directiva comunitaria al ordenamiento jurídico español, no se estableció, como consecuencia jurídica del incumplimiento obligacional precontractual de obtener y dar o proporcionar información, la nulidad del negocio jurídicode adquisición, por el cliente, del producto financiero a través de la intermediación de la entidad. Nada le impedía al legislador español establecer esta sanción jurídica de la nulidad pero lo cierto es que no la estableció. Y sin que pueda invocarse el apartado 3 del artículo 6 del Código Civil ('Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención') para interesar la nulidad del negocio jurídico. Pues como se dice en el párrafo segundo del número 10 del fundamento de derecho séptimo de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 323/2015 de 30 de junio de 2015 (nº de recurso 2780/2013 ): 'Debe tomarse en consideración que la norma legal que introdujo los deberes legales de información del artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. En concreto la Ley 47/2007, al tiempo que transpuso la Directiva MIFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del artículo 79 bis, al calificar esta conducta de «infracción muy grave» en el artículo 99.2.z bis de la Ley de Mercado de Valores , lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercado de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas- artículo 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores -'. Reiterando lo que ya se había proclamado en el fundamento de derecho 13 de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 716/2014 de 15 de diciembre de 2014 -nº de recurso 48/2013 -.
SEXTO.- Relación del incumplimiento del deber precontractualde recibir y dar o proporcionar información, por parte de la entidad (empresa de servicio de inversión o la entidad de crédito que preste servicio de inversión) para con su cliente, con la acción de anulabilidad,del negocio jurídico de adquisición del producto financiero, deducida por el cliente contra la entidad, al haber prestado su consentimiento viciado por error.
Respecto de la acción de la anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error deducida, por el cliente contra su entidad de crédito, para recuperar la suma de dinero invertida en un producto financiero comercializado por esa entidad de crédito demandada, se han dictado diversas sentenciaspor la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Así la sentencia número 660/2012 , de 15 de noviembre de 2012- nº de recurso 796/2010 - (producto estructurado tridente del que son subyacentes las acciones del BBVA, ING y BNP comercializado por el Banco Santander s.a.; Se confirma la desestimación de la demanda); 665/2012, de 15 de noviembre de 2012- nº de recurso 2091/2010- (permuta financiera de tipos de interés -'swap'-; Contrato concertado con Bankinter s.a.; Se confirma la estimación parcial de la demanda al no considerarse disparatada la interpretación que se hace de la cláusula contractual de vencimiento anticipado); 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 -nº de recurso 1729/2010- (permuta financiera de tipos de interés -'swap'-; contrato concertado con el Banco Español de Crédito; Se casa la sentencia de instancia que estimaba la demanda para desestimarla); Del Pleno número 840/2013 , de 20 de enero de 2014- nº de recurso 879/2012 - (permuta financiera de inflación- 'swap'-; Contrato concertado con la Caixa DEstalvis del Penedés- luego pasó a ser Mare Nostrum s.a.-; Se confirma la estimación de la demanda); 41/2014, de 17 de febrero de 2014- nº de recurso 320/2012- (permuta financiera de tipo de interés -'swap'-; Contrato concertado con Bankinter s.a.; Casa la sentencia que estimaba demanda para, en su lugar, desestimarla totalmente); 384/2014, de 7 de julio de 2014 -nº de recurso 892/2012- (permuta financiera de tipo de interés -'swap'-; Contrato concertado con la Caixa DÂEstalvis del Penedes- luego pasó a ser Banco Mare Nostrum s.a.-; Confirma la sentencia estimatoria dictada en la instancia); 385/2014 , de 7 de julio de 2014- nº de recurso 1520/2012 - (permuta financiera de tipo de interés -'swap'-; Contrato concertado con la Caixa DÂEstalvis del Penedes- luego pasó a ser Banco Mare Nostrum s.a.-; Confirma la sentencia que estima la demanda); 387/2014 , de 8 de julio de 2014- nº de recurso 1256/2012 - (permuta financiera de tipo de interés- 'swap'-; Contrato concertado con la Caixa DÂEstalvis del Penedes- luego pasó a ser Banco Mare Nostrum s.a.-; Confirma la sentencia estimatoria de la instancia); Del Pleno número 458/2014 , de 8 de septiembre de 2014- nº de recurso 1673/2013 - (participaciones preferentes del Banco islandés Landsbanki comercializadas por el segmento de banca privada del BNP Paribas España s.a.; Confirma la sentencia desestimatoria de la instancia); Del Pleno número 460/2014 , del 10 de septiembre de 2014- nº de recurso 2162/2011 -, con un voto particular del Excmo. Sr. Magistrado don Sebastián Sastre Papiol al que se adhieren los Excemos. Sres. Magistrados don José Ramón Ferrandiz Gabriel y don Antonio Salas Carceller (productos estructurados emitidos, unos por el Banco norteamericano Leman Brothers, y, los otros por el Banco islandés Kaupfthing, siendo las subyacentes acciones de otras sociedades y dependiendo la recuperación de lo invertido no solo de la evolución de los subyacentes sino también de la solvencia del Banco emisor, comercializados por el Banco Espirito Santo s.a.; Casa la sentencia de la instancia que desestimaba la demanda, para, en su lugar, estimarla); Del Pleno número 769/2014, del 12 de enero de 2015- nº de recurso 2290/2012- (un seguro de vida en el que la prima se invertía íntegramente mediante una nota estructurada en una cesta de fondos de gestión alternativa Optimal comercializado por el Banco Santander; Casa la sentencia de la instancia que desestimaba la demanda, para, en su lugar, estimarla); 110/2015, del 26 de febrero de 2015- nº de recurso 1548/2011- (permuta financiera de tipo de interés -'swap'- ; Contrato concertado con el Banco de Santander; Se confirma la estimación de la demanda); 207/2015, del 23 de abril de 2015 -nº de recurso 934/2015- (bono estructurado autocancelable semestral BBVA, SAN y TCA emitido por Lehman Brothers y comercializado por 'Altae Banco s.a.'; Se confirma la sentencia desestimatoria de la instancia); 205/2015 , de 24 de abril de 2015- nº de recurso 1509/2013 - (bono estructurado autocancelable anualmente siendo los subyancentes las acciones de ING y Deutsche Bank, emitido por Lehman Brothers y comercializado por Bankinter s.a.; Se confirma la sentencia desestimatoria de la instancia); 323/2015 , de 30 de junio de 2015- nº de recurso 2780/2013 - (hipoteca multidivisa comercializada por Kutxabank s.a.; Se confirma la sentencia desestimatoria de la instancia); 376/2015 , de 7 de julio de 2015 - nº de recurso 1603/2013 - (bono emitido por Lehman Brothers y comercializado por Bankinter s.a.; Se casa la sentencia de instancia que acogía la caducidad de la acción para rechazar la caducidad de la acción y estimarse la acción); 489/2015 , de 16 de septiembre de 2015 -nº de recurso 1879/2013- (participaciones preferentes del banco Islander Landbanski Island comercializadas por Bankinter s.a.; Se anula la sentencia de la segunda instancia que desestimaba la acción y se confirma la de primera instancia que la estimaba); 550/2015 , de 13 de octubre de 2015 -nº de recurso 1513/2012- (permuta financiera de tipo de interés -'swap'-; Contrato concertado con el Banco Santander s.a.; Se casa la sentencia de instancia que desestimaba la acción para, en su lugar, estimarla); 535/2015, de 15 de octubre de 2015 - nº de recurso 452/2015- (permuta financiera de tipo de interés -'swap'-; Contrato concertado con el Banco Santander s.a.; Se confirma la estimación de la acción en la instancia); 563/2015, de 15 de octubre de 2015 -nº de recuso 1910/2012- (permuta financiera de tipo de interés - 'swap'-; Contrato concertado con el Banco Santander s.a.; Se confirma la estimación de la acción en la instancia); 547/2015,de 20 de octubre de 2015 -nº de recurso 621/2012 -(permuta financiera de tipo de interés -'swap'-; Contrato concertado con Bankinter s.a.; Se confirma la estimación de la acción en la instancia); 549/2015,de 22 de octubre de 2015 -nº de recurso 615/2012- (permuta financiera de tipo de interés - 'swap'-;Contrato concertado con el Banco de Santander s.a.; Se confirma la estimación de la acción en la instancia); 559/2015, de 27 de octubre de 2015 -nº de recurso 665/2012- (permuta financiera de tipo de interés -'swap'-; Contrato concertado con Bankinter s.a.; Se confirma la estimación de la acción en la instancia); 562/2015, de 27 de octubre de 2015 -nº de recurso 682/2012- (permuta financiera de tipo de interés - 'swap'-; Contrato concertado con Bankinter s.a.; Se confirma la estimación de la acción en la instancia); 560/2015, de 28 de octubre de 2015 -nº de recurso 667/2012-(permuta financiera de tipo de interés -'swap'-; Contrato concertado con Bankinter s.a.; Se confirma la estimación de la acción en la instancia); 595/2015, de 30 de octubre de 2005 -nº de recurso 704/2012- (permuta financiera de tipo de interés -'swap'-; Contrato concertado con el Banco Santander s.a.; Se casa la sentencia de instancia que desestimaba la demanda, para, en su lugar, estimarla); 588/2015, de 10 de noviembre de 2015 -nº de recurso 1381/2012 -(permuta financiera de tipo de interés -'swap'-; Contrato concertado con el Banco de Santander s.a.; Se confirma la estimación de la acción en la instancia); 634/2015, de 10 de noviembre de 2015 -nº de recurso 1101/2012 -(permuta financiera de tipo de interés -'swap'-; Contrato concertado con Banesto que luego pasó a ser el Banco Santander s.a.; Se confirma la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que se hace en la sentencia de la instancia que desestima la acción de anulabilidad); 613/2015, de 11 de noviembre de 2015 -nº de recurso 885/2012 -(permuta financiera de tipo de interés -'swap'-; Contrato concertado con el Banco Santander s.a.; Se confirma la estimación de la acción en la instancia); 633/2015, de 13 de noviembre de 2015 -nº de recurso 1380/2012 -(permuta financiera de tipos de interés -'swap'-; Contrato concertado con el Banco de Santander s.a.; se casa la sentencia de la instancia que desestimaba la demanda, para, en su lugar, estimarla).
La doctrina jurisprudencialsobre esta materia aparece recogida en las sentencias números 384/2014, de 7 de julio de 2014 , 385/2014, de 7 de julio de 2014 y 387/2014, de 8 de julio de 2014 en los siguientes términos:
1º.La constatación de un incumplimiento, por parte de la entidad, de su deber precontractual de dar o proporcionar información, a su cliente, no comporta necesariamente que, el consentimiento prestado por el cliente en el negocio jurídico de adquisición del producto financiero, estuviera viciado por error.
2º.La constatación del incumplimiento, por parte de la entidad, de su deber precontractual de obtener información, de su cliente, consistente en la omisión de las evaluaciones de idoneidad o conveniencia, comporta la presunción de que, el consentimiento prestado por el cliente, en el negocio jurídico de adquisición del producto financiero, estaba viciado por error, pero es una presunción 'iuris tantum' no 'iuris et de iure' que admite prueba en contrario.
3º.La esencialidad del errornecesaria para que éste sea invalidante del consentimiento prestado por el cliente, precisa que el error recaiga sobre los riesgosasociados al concreto producto financiero adquirido por el cliente.
4º.La excusabilidad del errorimprescindible para que este sea invalidante del consentimiento resulta del incumplimiento, por parte de la entidad, de su obligación de dar o proporcionar información en el caso de que su cliente fuera minorista necesitado de información sobre los concretos riesgos del producto financiero que adquiere.
SÉPTIMO.-Dada la fecha en la que se dio la orden de adquisición de las obligaciones subordinadas el día 5 de mayo de 2010, ya era de aplicaciónla Ley 47/2007, que había entrado en vigor el día 21 de diciembre de 2007, y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que había entrado en vigor el día 17 de febrero de 2008.
Don Octavio y doña Miriam eran clientes minoristas, no profesionales.
Tiene que darse por acreditado que fue un empleado de Caja Madrid el que llamó y se puso en contacto con don Octavio para que invirtiera su dinero ofreciéndole,como producto financiero conveniente, la adquisición de 'obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1'. Y ello porque así lo reconoce el empleado de Caja Madrid que comercializó este producto financiero (don Juan Pablo que era el director de la sucursal) al declarar, como testigo, en el acto procesal del juicio celebrado el día 25 de junio de 2014 ('Yo se la ofrecí "la obligación subordinada" como un producto que lo consideraba rentable'). Y, al dar por acreditado el ofrecimiento del producto por la cantidad de crédito a su cliente, ya estamos ante una prestación de asesoramiento en materia de inversiones(TJCE2013142), lo que conduce a la necesidad de la práctica de un test de idoneidad, no bastando el de mera conveniencia. Siendo así que, en el presente caso, carece de relevancia el test de conveniencia que se le hizo a don Octavio el día 5 de mayo de 2010 (folios 146 y 147 documento número 5 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda), ya que se le tenía que hacer el de idoneidad y no se le hizo. Resulta irrelevante que, en el contrato de depósito o administración de valoressuscrito por don Octavio y doña Miriam con Caja Madrid el día 5 de mayo de 2010 (folios 26 a 32, documento número 3 de los acompañados a la demanda), no se incluya el servicio de prestación de asesoramiento en materia de inversiones, pues, con el ofrecimiento del producto al cliente, ya se presta el asesoramiento.
La constatación del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber precontractual de obtener información de su cliente al no habérsele realizado el test de idoneidad, comporta la presunciónde que el consentimientoprestado por don Octavio , al dar la orden de adquisición de las obligaciones subordinadas, estaba viciado por error.
Ahora bien, se trata de una presunción 'iuris tantum' y no 'iuris et de iure' que admite prueba en contrario.
No puede Bankia s.a. basarse en la prueba testifical, que en este caso, sería la de su empleado que llevó a cabo la comercialización de las participaciones preferentes, pues, el testimonio de don Juan Pablo , no basta, por sí solo, para dar por acreditado que se proporcionó al cliente información sobre los riesgos del producto financiero, ya que es un empleado de la entidad bancaria y, por ende, obligado a facilitar esa información y, por tanto, responsable de la omisión en caso de no haberla facilitado.
La otra prueba para desvirtuar la presunción es la documental, de la que debemos distinguir dos grupos. En el primero, está un 'folleto' de 5 páginas denominado 'emisión de obligaciones subordinadas 2010-1 de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid'(el tríptico), en el que, después de catalogarlo de producto complejo que no constituye un depósito bancario y no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantías de Depósitos, indica lo que significa subordinado, reseña los posibles riesgos del producto, así el de subordinación y prelación de los inversores antes situaciones concursales, el de liquidez o representatividad de los valores en el mercado, el de solvencia, el de crédito de inversión, el de mercado y el de amortización anticipada de los valores, así como los factores de riesgo del emisor (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid), para pasar a continuación a indicar las principales magnitudes económicas de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid. Este folleto fue entregado a don Octavio el día 5 de mayo de 2010 hasta en dos ocasiones (folios 134 a 138, documento número 3 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda, y folios 140 a 144, documento número 4 de los acompañados en el escrito de contestación a la demanda). Pues bien, la fecha de entrega de estos documentos (5 de mayo de 2010) es la misma que la de la orden del cliente a la entidad de crédito de suscripción de la obligaciones subordinadas (5 de mayo de 2010). Y ello impide tener por cumplida, a la entidad de crédito, de su obligación de informar, a sus clientes, pues, esa información, tiene que hacerse con la suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento por los clientes, para que este pueda formarse adecuadamente. En este sentido, se pronuncia la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015- nº de recurso 2290/2012 -, que añade, en sus párrafos penúltimo y último del apartado 6 del fundamente de derecho séptimo, que: 'No se cumple este requisito -proporcionar información- cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto..., y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable '. En el segundode los grupos, está el resguardo de la propia orden de suscripción de obligaciones subordinadas, en la que, debajo de los recuadros, se inicia una frase declarando el ordenante 'que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden' (folio 25, documento número 2 de los acompañados con la demanda). Y además, un documento privadofirmado por don Octavio el día 5 de mayo de 2010, en el que 'manifiesta que ha sido informadode que el instrumento financiero referenciado se ha clasificado como instrumento financiero complejo debido a los riesgos asociados. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas, en el nominal invertido y de que no existe la garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado antes de su amortización. Asimismo, se le ha informado de las características propias de las emisiones subordinadas en cuanto a que en el orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes del Emisor: depositantes, acreedores con privilegio y acreedores ordinarios' (folio 132, documento número 3 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda). Pero, a estos documentos, no se les puede dar el valor probatorio que pretende la entidad bancaria, pues se trata de menciones predispuestas por la entidad de crédito que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. En este sentido se pronuncia la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014 de 12 de enero de 2015 -nº de recurso 2290/2012 -, que añade en su párrafo sexto del apartado 6 del fundamento de derecho sexto, que: 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista-profesional'.
Consta, como hecho incuestionable, que don Octavio y doña Miriam , una vez adquiridas las obligaciones subordinadas y durante casi 3 años (desde el mes de mayo de 2010 hasta el mes de marzo de 2013), se encontraron satisfechos con la titularidad de sus 45 obligaciones subordinadas, cobrando, trimestralmente, unos rendimientos económicos que colmaban sus expectativas financieras, sin que, durante esta época, se hubieran planteado una deficiente explicación de los riesgos del producto financiero por parte de quien se lo había comercializado. Planteandose la cuestión de si, este hecho, constituye una 'confirmación tácita'de la orden de adquisición de las obligaciones subordinadas (purificadora del vicio de error) o un 'acto propio'de los adquirientes de las obligaciones subordinadas (que les impida desdecirse de la orden de adquisición mediante el ejercicio de la acción de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error). Cuestión que ha sido resuelta por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, entendiendo que, el cobro, durante varios años, por los adquirientes de los productos financieros de los cupones derivados de estos no supone una 'confirmación tácita' de la orden de adquisición ni un 'acto propio' de los adquirentes que le impida instar su anulación. Y en este sentido la sentencia número 613/2015 de 10 de noviembre de 2015 (nº de recurso 885/2012 ; fundamento de derecho cuarto) y la número 634/2015 de 10 de noviembre de 2015 (nº de recurso 1101/2012 ; fundamento de derecho tercero 3.2).
OCTAVO.-Las consecuencias jurídicasde la nulidad del negocio jurídico (en este caso la orden de adquisición de las obligaciones subordinadas) aparecen recogidas, en principio y con carácter general, en el artículo 1.303 del Código Civil que se desarrolla en los artículos siguientes hasta el 1.308 inclusive.
Se dice en el artículo 1.303 del Código Civil que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'. No cabe duda que el precepto está pensado para el contrato de compraventa, en el que una de las partes se obliga a entregar una cosa y la otra a pagar un precio en dinero ( art. 1.445 del C.C .). Pero no solo es de aplicación al contrato de compraventa sino a cualquier otro contrato que sea anulado ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de enero de 1964 , 22 de noviembre de 1983 y número 550/2005 de 6 de julio de 2005 ).
Partimos del supuestode un Banco que, en cumplimiento de la orden que le dio su cliente, adquiere, para éste, unas obligaciones subordinadas (de las que el cliente se convierte en titular) como producto financiero, recibiendo una suma de dinero que le entrega el cliente, como precio por la adquisición de las obligaciones subordinadas. Debiendo, a continuación, trasladar, este supuesto, a los términos en los que está redactado el artículo 1.303 del Código Civil para el caso de declararse nula la orden de adquisición de las obligaciones subordinadas. Lo que da el siguiente resultado:
Por precio,se entiende la suma de dinero que el cliente entregó al Banco como precio de adquisición de las obligaciones subordinadas. Declarada la nulidad, el Banco le tiene que devolver, al cliente, la suma de dinero entregada y el interés legal del dinero, de esta suma, devengando desde su entrega.Respecto de este extremo, conviene aclarar, para evitar equívocos, que existen dos regímenes jurídicos diferentes en cuanto al interés legal del dinero que puede devengar una suma de dinero a favor del acreedor y a cargo del deudor. Por una parte, está la indemnización de los daños y perjuicios causados por haber incurrido, una de las partes contratantes, en mora(retraso voluntario) en el cumplimiento de su obligación consistente en el pago de una cantidad de dinero, en cuyo caso son de aplicación los artículos 1.101 , 1.100 y 1.108 del Código Civil . Y, por otra parte, se encuentran los efectos de la anulación de un contrato, en cuyo caso son de aplicación los artículos 1.303 , 1.307 y 1.308 del Código Civil . La acción de anulabilidad es constitutiva. Por consiguiente, es la sentencia que recaiga el acto que determina la ineficacia de un contrato que hasta ese momento ha sido eficaz, si bien con una eficacia claudicante. Pero, por regla general, la ineficacia opera con efecto retroactivo. Es decir queda referida no a la fecha del pronunciamiento de la sentencia de anulación, sino a la fecha de celebración del contrato anulado. De tal manera que el efecto anulatorio debe entenderse producido 'ex tunc' y no 'ex nunc'. En consecuencia, la parte que, en cumplimiento de la obligación asumida en el contrato, hubiera pagado una suma de dinero, debe ser restituido de esa suma de dinero más el interés legal de la misma devengado desde que hizo la entrega de la suma de dinero. Siendo este el contenido de la obligación restitutoria derivada de la declaración de la anulación del contrato. Contenido que es diferente del de la indemnización de daños y perjuicios por mora en el cumplimiento de una obligación de pago de una cantidad de dinero, en cuyo caso el interés lega (en ausencia de otro pactado) no se devenga desde la fecha en que se entregó la suma de dinero (salvo que así se hubiera pactado) sino de la reclamación extrajudicial, y, en ausencia de esta, desde la reclamación judicial.
Por cosa,se entiende las obligaciones subordinadas que, en la terminología del Código Civil, es una cosa (art. 333 ) que se considera un bien mueble (art. 335) y que puede producir frutos, y , entre estos frutos, se encuentran los civiles(art. 354), es decir los beneficios económicos que se derivan de la tenencia o titularidad de las obligaciones subordinadas. Declarada la nulidad, el cliente le tiene que devolver, al banco, las obligaciones subordinadas (la cosa) con sus frutos civiles, es decir los beneficios económicos que hubiera percibido a causa de la titularidad de esas obligaciones subordinadas. Pero lo que no dice el precepto (art. 1.303) es que tenga que pagarse el interés legal de los frutos civiles percibidos. Luego no tiene que pagar ese interés legal de los frutos civiles. Cuestión distinta, sería la procedencia de un interés de demora de los artículos 1.101 , 1.100 y 1.108 del Código Civil , pero, respecto de este interés de demora (cuyo devengo, en ausencia de pacto, no podría ser anterior a la reclamación extrajudicial o judicial), rige, de manera incondicional, el principio de rogación de parte, y, como tal interés de demora, no ha sido solicitado.
Para saber lo que se adeuda por el Banco en concepto de interés legal del dinero devengado desde la entrega, es imprescindible concretar y precisar la suma de dinero a la que se debe aplicar, en cada momento, ese interés legal del dinero. Y, para ello, hay que partir de dos principios básicos. Primero, no cabe la capitalización de los intereses devengados al no haberse pactado la aplicación del anatocismo ( artículo 317 del Código de Comercio ). Segundo, la automática eficacia de la compensación ( artículo 1.202 del Código Civil ) desde el preciso instante en el que concurren sus requisitos ( artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil ). Y, en aplicación de estos dos principios, desde la fecha (el día 7 de junio de 2010) en que los clientes entregaron los 45.000 euros a la entidad de crédito hasta la fecha (el día 7 de septiembre de 2010) en que los clientes cobraron el primer cupón de 567,12 euros, debe aplicarse, el interés legal, a la suma de dinero entregada de 45.000 euros. Pero, desde el momento (el día 7 de septiembre de 2010) en que los clientes cobran el primer cupón de 567,12 euros hasta la fecha (el día 7 de diciembre de 2010) en que cobran el segundo cupón de 560,95 euros, se rebaja, la suma entregada de 45.000, a 44.432,88 euros (45.000 menos 567,12), que es a la que debe aplicarse el interés legal del dinero. Y desde el momento (el día 7 de diciembre de 2010) en que los clientes cobran el segundo cupón de 560,95 euros hasta la fecha (el día 7 de marzo de 2011) en que cobran el tercer cupón de 554,79 euros, se rebaja, la suma inicial de 45.000 euros, a 43.871,93 euros (44.432,88 menos 560,95). Y así sucesivamente al cobrarse cada uno de los cupones, hasta el día 7 de marzo de 2013 que se cobró el último de los cupones (554,79 €). A partir de esta fecha (7 de marzo de 2013), la suma de dinero inicialmente entregado de 45.000, queda reducido a 38.810,99 euros (45.000 menos 6.189,01), suma de dinero a la que debe aplicarse desde esa fecha (7 de marzo de 2013) el interés legal del dinero hasta, la fecha en que, en lugar del interés legal del dinero, se le aplique, a esa cantidad de 38.810,99 euros, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, como interés de demora procesaldel artículo 576 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil .
En el presente proceso se condena a la entidad de crédito demandada a pagar, a los demandantes, una cantidad de dinero líquida, en concreto 38.810,99 euros, por lo que, en base a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , esa suma de dinero devengará, a favor de los demandantes y a carga del demandado, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Y, dado que se revoca la sentencia de la primera instancia que era absolutoria siendo en esta sentencia dictada en la segunda instancia cuando por primera vez se condena al pago de suma de dinero alguna, debe ser desde la fecha de la presente sentencia desde la que comience a incrementarse en dos puntos el interés legal hasta el momento del pago.
NOVENO.-De las pretensionesdeducidas en la demanda, que quedan fijadas y definidas en el suplico de la misma, una de ellastiene que ser rechazada,en concreto la segunda, en la que se interesa la 'nulidad' de unas 'operaciones bancarias' relativas al canje obligatorio de las 'obligaciones subordinadas' por acciones de 'Bankia s.a.'.
Y tiene que ser rechazada ya que Bankia s.a. no actúa por propia iniciativa sino cumpliendo un mandato de una entidad de derecho público (el FROB), al que debe obediencia y que se encuentra incardinada dentro del intervencionismo público en la economía privada que lógicamente repercute en las relaciones particulares de los sujetos que actúan privadamente en ese mercado.
Lo que tendría que atacar la parte litigante es la resolución de la entidad de derecho público, pero ello sólo podría hacerse en el orden jurisdiccional contencioso administrativo, no en el civil.
En este orden jurisdiccional civil y en este procedimiento no puede declararse la nulidad del canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, del que, las operaciones bancarias de Bankia s.a., no es más que un mero apéndice o consecuencia necesaria.
Lo único que cabe, en este orden jurisdiccional y en este proceso, es acomodar las consecuencias jurídicas de la nulidad de la orden de adquisición de las obligaciones subordinadas al canje obligatorio impuesto, y, en este sentido, debe entenderse que los clientes cumplen con su obligación de devolución de la cosa que hubiese sido objeto de contrato devolviendo las acciones de Bankia de las devinieron titulares al ser canjeadas por las obligaciones subordinadas adquiridas.
DÉCIMO.-La estimación de la demanda es tan solo parcial, ya que se rechaza una de las pretensiones deducidas en la misma. En consecuencia, es de aplicación, en cuanto a las costas de primera instancia, lo que dispuesto en el apartado 2 del artículo 394 de la Ley 11/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia, las comunes por mitad, al no haber méritos para imponerla a alguna de los por haber litigado con temeridad.
En la regulación de las costas ocasionadas en la primera instancia, en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se distingue el supuesto en el que la demanda es estimada totalmente, en cuyo caso se imponen las costas al demandado salvo que el caso suscite serias dudas de hecho o de derecho (apartado 1), de aquel otro en el que la demanda sólo se estima parcialmente, en cuyo caso las costas deberán ser abonadas por cada parte las causadas en su instancia y las comunes por mitad salvo que alguna de las partes hubiera litigado con temeridad (apartado Es doctrina jurisprudencial que, a los efectos del apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , debe equipararse la estimación total de la demanda con su estimación 'sustancial'(leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido), en cuyo caso las costas se imponen al demandado salvo que el caso presente serias dudas de hecho o derecho ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 606/2008, de 18 de junio de 2008 -nº. recurso 339/2001-; 228/2008, de 25 de marzo de 2008 -nº. recurso 219/2001-; 177/2008, de 5 de marzo de 2008 -nº. recurso 5356/2000-; 380/2005, de 20 de mayo de 2005 -nº. recurso 3686/1998-; 24/2005, de 24 de enero de 2005 -nº. recurso 3599/1998-; 794/2003, de 17 de julio de 2003 -nº. recurso 3699/1997-).
Pero en el presente caso no puede entenderse que se trate de una estimación sustancial de la demanda, ya que ha de estarse a los términos de redacción del suplico de la demanda en donde la pretensión que se rechaza aparece como sustancia y no meramente anecdótica o accesoria.
UNDÉCIMO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).
Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que, estimandoel recurso de apelación interpuesto por don Octavio y doña Miriam , debemos revocar y revocamosla sentencia dictada el día 7 de julio de 2014 por la Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid en el juicio ordinario número 842/2013 del que la presente apelación dimana, y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda presentada por don Octavio y doña Miriam contra Bankia s.a., debemos declarar y declaramosla nulidad de la orden de suscripción de 45 títulos de 'obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1', dada, el día 5 de mayo de 2010, por don Octavio , a Caja Madrid, que la ejecutó el día 7 de julio de 2010. Y debemos condenar y condenamosa Bankia s.a. a pagar a don Octavio y a doña Miriam :
1º) La suma de 38.810,99 euros, previa devolución, a Bankia s.a., de las acciones de Bankia s.a. que le fueron canjeadas a don Octavio y doña Miriam por sus 45 títulos de 'obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1'.
2º) El interés legal del dinero devengado desde el día 7 de junio de 2010 sobre la suma inicial de 45.000 euros que se irá rebajando trimestralmente en la cuantía de los cupones cobrados por don Octavio y doña Miriam hasta quedar reducida a 38.810,99 euros el día 7 de marzo de 2013.
3º) El interés legal del dinero devengado desde el día 8 de marzo de 2013 hasta el día 16 de febrero de 2016 sobre la suma de 38.810,99 euros.
4º) El interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el día 17 de febrero de 2016 sobre la suma de 38.810,99 euros hasta que esta cantidad sea abonada por Bankia s.a.
Se rechazan el restode las pretensiones deducidas en la demanda.
Las costas ocasionadas en primera instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Las costas ocasionadas en esta segunda instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.
De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 47, para su ejecución y cumplimiento.
Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.