Sentencia CIVIL Nº 72/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 893/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 000893/2017
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 72
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO.
Magistrados/as
DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.
DOÑA MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ.
En la Ciudad de Valencia, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario - 000596/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17
DE VALENCIA, entre partes; de una como demandantes - apelante/s José y Margarita , dirigido por
el/la letrado/a D/Dª.SILVIA GRANERO VILLANUEVA y representado por el/la Procurador/a D/DªTERESA
GIMÉNEZ ZARAGOZA; de otra como demandados-apelantes Ramón y Jose Ángel , dirigidos por el Letrado
DON CARLOS DEL PINO AZNAR y representados por la Procuradora DOÑA BEGOÑA CAMPS SÁEZ;de
otra como demandadas - apelado/s BANCO SABADELL CAM, dirigido por el/la letrado/a D/Dª.PASCUAL
COTINO ORTIZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARÍA DEL PILAR MARTÍNEZ JULIAN y DOÑA
Gregoria dirigida por la Letrada DOÑA MARÍA LUISA GUSTOS GÓMEZ y representada por el Procurador
DON SERGIO ORTIZ SEGARRA.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE VALENCIA, con fecha 4 de noviembre de 2016, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: 1.- ESTIMO la demanda presentada por D. José y Dª. Margarita contra D. Ramón y D. Jose Ángel . 2.- DESESTIMO la demanda presentada por D. José y Dª. Margarita contra 'BANCO SABADELL, S.A.' y Dª. Gregoria . 3.- CONDENO a D. Ramón y a D. Jose Ángel a pagar solidariamente a D. José y Dª. Margarita la cantidad de 23.375,15 € más los intereses legales. 4.- ABSUELVO a 'BANCO SABADELL, S.A.' y a Dª. Gregoria de la demanda deducida contra ellos. 5.- CONDENO a D. Ramón y a D. Jose Ángel a pagar solidariamente a D. José y Dª. Margarita las costas procesales.

6.- CONDENO a D. José y a Dª. Margarita a pagar solidariamente a 'BANCO SABADELL, S.A.' y a Dª. Gregoria las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante y por los demandados Don Ramón y Don Jose Ángel se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 19 de febrero de 2018 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO .-Por la sentencia de instancia se estimó la demanda de juicio ordinario interpuesta en reclamación de 23.375,15 euros por D. José y Dª. Margarita en relación con los codemandados D. Ramón y D. Jose Ángel en su calidad de propietarios de la vivienda sita en la planta NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 de Valencia al entender que se había probado que los daños por filtraciones sufridos en el local de los actores, sito en el bajo destinado a horno del nº 34 de dicha calle y del nº NUM002 de la CALLE001 , procedían de la primera y no de las otras colidantes pertenecientes a las otras partes codemandadas, BANCO DE SABADELL S.A propietaria de la sita en el piso NUM005 de la CALLE001 nº NUM003 , y Dª. Gregoria que lo es de la sita en la planta NUM004 de este mismo edificio respecto de las que por ello desestimó tal demanda.

Contra esta sentencia se formula recurso por los condemandados, en solicitud de la desestimación de la demanda, Ramón y D. Jose Ángel en base a que, la misma, incurre en una indebida valoración de las pruebas ya que, dando como probado que las filtraciones por acumulación por desborde producidas en el lado izquierdo del bajo de los actores proceden del defecto de mantenimiento de la red de saneamiento que da servicio al local y a la vivienda del piso NUM005 de la CALLE000 nº NUM001 , esta procedencia de esta vivienda no acontece y sí que tal desborde es de la red de saneamiento del `piso NUM005 de la CALLE001 nº NUM003 edificio que, según el perito de dichos actores se encuentra, en tal lado izquierdo y más próximo al de éstos pese al testimonio del Sr. Segundo que presencióel rebose del piso NUM005 de tal nº NUM001 pero incurriendo en error entre ambos inmuebles y, de hecho, se desistió de tal demanda respecto de la dueña del NUM004 de esta ubicación.

La parte actora se adhirió al anterior recurso alegando que, como en él se dice, los daños proceden del piso NUM005 de la CALLE001 nº NUM003 instando la condena de su propietaria la codemandada BANCO DE SABADELL S.A, adhesión que fue tramitada como impugnación de la sentencia.

Las codemandadas, BANCO DE SABADELL S.A., y Dª. Gregoria , se opusieron al recurso por los fundamentos contrarios y por los de la sentencia que les favorecían planteando la primera al inadmisión de la adhesión a él ,con oposición de ambas a ella e instando que, de acogerse lo fuera sólo en la petición de aquel de desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia impugnada, en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, partiendo las normas y doctrina aplicables de carácter procesal y del examen desi es admisible como impugnación de aquélla la adhesión de la actora al recurso de la citada codemandadapara luego examinarlos motivos de éste, según aquéllas que afectan a su fondo y con revisión de las pruebas y de su valoración: - El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado".

-Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia,es reiterada la jurisprudencia según la cual :'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

- Sobre adhesión al recurso y su reconducción a la impugnaciónque prevé el art.461.1 de la LEC citamos las STS,Nº de Recurso: 40/2012 , Nº de Resolución: 127/2014, de: 06/03/2014, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA que dice en sus Fundamentos '...-

TERCERO.- Valoración de la Sala. La impugnación de la sentencia y adhesión a la apelación por los codemandados que no apelaron inicialmente.

1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte. Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

2.-Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo 'tot capita, tot sententiae' [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .

(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado.

La aplicación de dicha doctrina al caso objeto del recurso lleva a su desestimación. Los hoy recurrentes no formularon propiamente una impugnación de la sentencia que cuestionara los pronunciamientos favorables al apelante inicial (que no los había), sino que pretendieron cuestionar los pronunciamientos favorables al demandante, que no había apelado (ni podía hacerlo pues la sentencia le había sido plenamente favorable).

La impugnación que se pretendió (que los propios recurrentes calificaron como 'adhesión' al recurso interpuesto por su codemandada) no respondía al sentido de dicha institución, que como se ha dicho busca el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. En el caso enjuiciado, la impugnación buscaba simplemente eludir los efectos de la preclusión de su posibilidad de impugnar, mediante el recurso de apelación, los pronunciamientos de la sentencia, lo que se pretendió realizar mediante la adhesión a las pretensiones impugnatorias que había formulado la codemandada, algunas de ellas sin legitimación para hacerlo pues solo podían haber sido formuladas, en tiempo y forma, por los hoy recurrentes.

4.- No es óbice a esta desestimación la irrelevancia, a efectos de la admisibilidad de la impugnación, de que quienes pretendieron impugnar la sentencia hubieran preparado el recurso de apelación pero no lo interpusieron, como ha declarado con anterioridad esta sala (sentencia núm. 196/2009, de 6 de abril ), porque lo relevante no es que prepararan el recurso y no lo interpusieran, sino, simplemente, que no apelaron la sentencia. Pese a que la argumentación de la sentencia recurrida no es correcta en este extremo, la solución ha de ser la misma, en virtud de las razones que se han expuesto en los anteriores párrafos y que también fueron tomadas en consideración por la audiencia.

Por su parte (EDJ 2010/395969 )la SAP Málaga de 21 junio 2010 dice en sus Fundamentos '

QUINTO.- Considerando que procede analizar ahora el recurso interpuesto por la representación de la 'Empresa Malagueña de Transportes S.A.', en cuanto al contestar como apelada al recurso formulado por su codemandada, 'Seguros Mercurio', se mostró conforme con el mismo y se adhirió totalmente a él - aunque fuera del plazo legal para apelar - interesando de la Sala una sentencia por la que se revocase la sentencia impugnada y se dictase otra acogiendo las pretensiones contenidas en el suplico del escrito de interposición del recurso de la Compañía aseguradora 'Mercurio'. En primer lugar ha de recordarse que en la vigente Ley Procesal Civil EDL2000/77463 no existe la denominada 'adhesión al recurso', expresión que puede ser entendida como una identidad moral con las pretensiones de la inicialmente recurrente, pero no como una específica pretensión procesal. Como se deduce de lo dispuesto en el artículo 461.1 y 2, ante el traslado del recurso de apelación interpuesto por otra parte, cabe la oposición al mismo, o la impugnación de la sentencia (que sólo puede formular quien no ha apelado, como resulta del tenor literal del precepto). Ahora bien, también hay que precisar que solamente puede impugnar la sentencia quien, además de no haberla apelado en su día, defiende intereses opuestos a quien sí interpuso el recurso, pues, mediante el instrumento procesal de la impugnación de la sentencia, se le da ocasión de atacar la misma desde una perspectiva opuesta a quien sí la recurrió y para pretender una finalidad diferente y aun contraria a éste. Así lo clarifica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL 2000/77463, al decir que la nueva ley 'prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable'. En consecuencia no le es dable impugnar la sentencia a quien, en su condición de codemandada, como es el caso, ocupa una posición procesal y defiende intereses similares a la apelante, aprovechando el cauce abierto por ésta para abundar en sus alegaciones y terminar formulando una petición similar a la de ésta, cual es la de una sentencia absolutoria que solicita la representación procesal. El fundamento de la llamada en la nueva Ley 'impugnación de la sentencia' es que quien aceptó lo desfavorable de la resolución dictada por el tribunal 'a quo' pudo estar dispuesto a ello a condición de que el gravamen no fuera incrementado, lo que puede acontecer si la parte contraria apela sin riesgo para ella de ver perjudicada la situación creada por la sentencia de primera instancia por la prohibición de la 'reformatio in peius'. La consecuencia de lo dicho es que puede impugnar la sentencia la parte contraria de la apelante para lograr algo contrario a los intereses de ésta, contrarrestando su recurso. Pero no, como aquí sucede, quien tiene su mismo interés y con su impugnación añade motivos de revocación de la sentencia a los contenidos en el recurso de apelación, al que viene a reforzar, no a contradecir. Todo ello sin perjuicio de entender que cabe incluso la posibilidad de que, burlando lo dispuesto en los artículos 6º.4 y 7º.2, se pretenda por la asegurada mantener extemporáneamente un recurso que a la aseguradora negaría el tribunal por no cumplir un requisito de procedibilidad. Por tanto, concluye esta Sala que la empresa codemandada, una vez que no recurrió, podía atacar el recurso manifestar simplemente su acuerdo con el mismo con vinculación plena, pero no hacerlo independiente para sortear los obstáculos procesales que harían inviable el de la codemandada como inicial apelante. No es, en consecuencia, admisible la impugnación de la sentencia que formula la codemandada 'Empresa Malagueña de Transportes S.A.' y ello ha de dar lugar también a su desestimación. Se impone la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas de la primera instancia.

Por último la SAP Zaragoza, sec. 4ª, S 28-6-2013, nº 300/2013, rec. 186/2013 ,Pte.:Medrano Sánchez, Juan Ignacio dice en sus Fundamentos '

TERCERO.- La primera cuestión a resolver es la planteada por la aseguradora Houston Casuality Empany Europe y Seguros y Reaseguros S.A, la que defiende que el demandante no podía ya recurrir, vía impugnación, contra la mencionada aseguradora absuelta. Hay dos sentencias respecto a la impugnación que introducen la doctrina que ha terminado por fijar los criterios relativos a las posibilidades y alcance de la impugnación, en particular en procesos en los que se produce una acumulación subjetiva de acciones; son las sentencias TS de fecha 13 de enero de 2010 (rec 912/2005 ) EDJ2010/14186y STS de 18 de enero de 2010 (rec. 576/2005 ) EDJ2010/9915. Para su comprensión es necesario hacer una síntesis de la situación procesal, ambas con una acumulación subjetiva de acciones. En la primera sentencia una mercantil, 'CATIR SL', interpuso una demanda contra una transportista, Garitrans S.L, con una pluralidad de peticiones de condena (cuatro apartados, a, s,c y d), demanda que luego amplió contra la aseguradora de la inicial demandada, Helvetia. El Juzgado condenó a la transportista Garitrans S.L por los pedimentos a) y b), y la absolvió de los c) y d), al igual que absolvió a la aseguradora Helvetia. La demandante, 'Catir S.L', recurrió por la absolución de la aseguradora Helvetia. También recurrió la transportista Garitrans S.L por su condena. Al dar trámite de oposición de este último recurso a 'Catir SL', aprovechó ésta última el trámite para impugnar la sentencia pidiendo la condena de la transportista por las condenas c) y d) de las que había sido absuelta. El T.S. sentó una doctrina esencial sobre la naturaleza y alcance de la impugnación. Sobre la naturaleza sentó así que el artículo 461 LEC EDL2000/1977463contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante en términos más amplios que la adhesión al recurso de apelación que se regulaba en los artículos 705 , 858 y 892 LEC 1881 EDL1881/1, al sustituir el término «perjudicial» por el término «desfavorable» y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado ( SSTS de 6 de abril de 2009, RC núm. 584/2004 EDJ 2009/50739 y 22 de junio de 2009, RC 2160/2004 EDJ 2009/134670). En la EM de la LEC EDL 2000/77463se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.

La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación.

Y sobre su alcance y como consecuencia de esa naturaleza sentó que: 1) 'del artículo 461.2 LEC EDL2000/1977463se desprende que la impugnación de la sentencia sólo puede formularse «por quien inicialmente no hubiera recurrido», puesto que la impugnación no tiene como finalidad ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en el escrito de interposición del recurso de apelación'; 2) y que 'en trance de determinar si la preclusión del trámite de impugnación afecta a las partes del pleito de primera instancia que hayan interpuesto recurso de apelación independientemente de la parte contra la que lo hayan dirigido o, por el contrario, no impide que quien ha recurrido en apelación contra una parte pueda hacer uso de la facultad de impugnar la sentencia frente a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso, si ésta interpone recurso de apelación';3) 'cuestión que debe ser resuelta en el sentido de que la interposición de un recurso de apelación contra una parte no impide impugnar la sentencia, en los aspectos relativos a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso interpuesto, si ésta, a su vez, interpone recurso de apelación. Pues de no aceptarse esta solución acaeceríaque: a) de no aceptarse esta interpretación, en los casos de pluralidad de partes podría verse frustrada la finalidad del trámite de impugnación, consistente en favorecer el aquietamiento a la sentencia no totalmente favorable, pues se obligaría a quien desease limitar su recurso a una de las partes a recurrir contra todas las demás.

b) Asimismo, podrían generarse situaciones de indefensión, pues el recurso de apelación interpuesto contra una solade las partes limitaría las posibilidades de defensa contra las demás partes no afectadas por dicho recurso inicial que pudieran, a su vez, recurrir en apelación.

c) En sentido inverso, el artículo 461.4 LEC EDL2000/1977463, al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado. De ésto se sigue que la no-interposición de recurso de apelación no puede fundarse en entender compensados pronunciamientos de la sentencia favorables y desfavorables relativos a partes diversas, y que debe imponerse la consideración separada, a efectos del recurso y de la impugnación de la sentencia, de las pretensiones dirigidas contra partes diversas, con arreglo al brocardo tot capita, tot sententiae (tantas sentencias cuantas personas).

d) El artículo 461.2 LEC EDL2000/1977463no se opone a esta interpretación, pues al referirse a «quien inicialmente no hubiera recurrido» no precisa, en su estricta literalidad, si esta inicial ausencia de recurso debe entenderse de manera absoluta o solamente respecto de las partes contra las cuales se formula la impugnación. Desde el punto de vista sistémico, sin embargo, es obligado entender que «quien inicialmente no hubiera recurrido» es también aquel que no resulta afectado como apelante inicial por las pretensiones a las que se refiere el recurso de apelación al que se opone. Por lo que le lleva a concluir que es admisible la impugnación.

En la sentencia TS de 18 de enero de 2010 rec. 576/2005 EDJ2010/9915se produce una consolidación de estos criterios. En este supuesto dos demandantes realizarán una acumulación subjetiva de acciones de condena contra dos aseguradoras, Euromutua y Aurora Polar. En primera instancia hay una condena parcial de Euromutua y absolución de Aurora Polar. Contra esa sentencia interpusieron recursos los demandantes y la aseguradora condenada, Euromutua; no consta en los antecedentes quien interpuso el recurso principal y quien impugnó, aunque puede deducirse que impugnaron los demandantes, estimándose el de Euromutua por los intereses del art. 20 LCS EDL1980/4219y desestimándose el de los demandantes, y frente a la denuncia de los demandantes de que la Audiencia no había resuelto todas las cuestiones planteadas en apelación (aunque debe pensarse que en impugnación), el TS razonará y sentará la siguiente doctrina: 'el problema que plantea el motivo consiste en determinar si quien prepara e interpone su propio recurso de apelación queda habilitado para ampliar su objeto aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado en el suyo, extremo este que acota la particularidad del caso, dentro de las distintas soluciones procesales que pueden resultar de la impugnación, y que resolvió la sentencia recurrida negando tal posibilidad con el argumento, aceptado por la Sala, de que ' ha precluido éste trámite procesal, ya que el citado artículo (se refiere al artículo 461) en su apartado segundo, permite la impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiese recurrido'. El contenido de la impugnación, en la forma que se pretende hacer valer con el motivo, resulta claramente extemporáneo por cuanto supone ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante había anunciado su recurso, limitado a la estimación parcial del derecho reclamado y a la absolución de uno de los codemandados, convirtiendo al apelante inicial en impugnante del recurso formulado por el apelado frente a la que tuvo la oportunidad de alegar lo que a su derecho e interés convenía, haciéndolo contra la literalidad no solo del artículo 457, sino del 461.2 de la ley, que autorizan la impugnación respecto de aquello que resulta desfavorable a quien inicialmente no hubiere recurrido, y que de admitirla conllevaría una ampliación de la apelación en extremos sobre los que se aquietó con la sentencia al no haberlos incluido en el escrito de preparación, dándole la oportunidad de recurrir nuevamente frente a la misma parte'

CUARTO.-.- En cualquier caso, es de advertir que de la STS de 13 de enero de 2009 resulta que para poder impugnar por quien inicialmente no hubiere recurrido con una ampliación subjetiva del ámbito de su previo recurso, dirigiéndose contra alguien distinto a aquél a cuyo recurso se contesta, es necesario que éste último hubiera interpuesto recurso de apelación. Lo que no es el caso. Por lo que no era admisible el recurso vía impugnatoria del Sr. Nazario contra la aseguradora que no recurrió. No existiendo un trámite de admisión en la regulación del recurso de apelación tal causa de inadmisibilidad debe tratarse en este momento procesal como causa de desestimación del recurso...'.

1)Entrando ya en el recurso y en la adhesión a él, en primer lugar concluimos según la doctrina expuesta conque ésta es desestimable por inadmisible ya que conforme a reiterada jurisprudencia, las causas de inadmisión de un recurso son causas de desestimación del mismo (SS. T.S. 12-11-90 EDJ1990/10261, 8-3-91 EDJ1991/2526, 5-7-91 EDJ1991/7304, 14-5-92 EDJ1992/4753, 21-12-92 EDJ1992/12673, 23-2-93 EDJ1993/1728, 1-10-93 EDJ1993/8582, 3-6-94 EDJ1994/5110,12-11-94 EDJ1994/8720 )...'.y, ello porque, además de que tal adhesión no se regule en la LEC 1/2000 y aunque por la mayor amplitud de la impugnación que si regula la reconduzcamos a ella, para poder impugnar una sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido con una ampliación subjetiva del ámbito de su previo recurso, dirigiéndose contra alguien distinto a aquél a cuyo recurso se contesta, es necesario que éste último hubiera interpuesto recurso de apelación,lo que no concurre en el caso en el que la parte actora frente a la petición de absolución de la recurrente insta la condena de una que no lo es.

2)Analizando pues el recurso de la codemandada fundado, como se ha dicho, en quelas filtraciones por acumulación por desborde producidas en el lado izquierdo del bajo de los actores proceden, no del defecto de mantenimiento de la red de saneamiento que da servicio al local y a la vivienda del piso NUM005 de la CALLE000 nº NUM001 , si no de la del piso NUM005 de la CALLE001 nº NUM003 porque, según el perito de dichos actores se encuentran, en tal lado izquierdo y más próximo al de éstos pese al testimonio del Sr. Segundo que presencióel rebose del piso NUM005 de tal nº NUM001 pero incurriendo en error entre ambos inmuebles y, de hecho,se desistió de tal demanda respecto de la dueña del NUM004 de esta ubicación, acometemos la anunciada revisión normativa y doctrinal y de las pruebas y de su valoración.

-En relación con la carga de la prueba, en general el art.217 de la LEC , que impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

-Sobre la valoración de las pruebas, es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que, si bien es cierto que aunque el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, por mor del principio de inmediación, junto con los de oralidad ycontradicción, que preside la práctica de dichas pruebas, no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, sí puede rectificarse en la segunda instancia, cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órganode la primera.

Es al igual doctrina jurisprudencial sobre esta materia que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes,pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 .

De estas pruebas a valorar, sobre las testificalesel art. 376 L.E.C dice que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran.

Respecto a la pruebadocumental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice ':1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Sidel cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las a las reglas de la sana crítica'.

En relación concreta con la prueba pericial, se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ), es decirtomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones,la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado el juzgador a sujetarse a la misma, y sinque se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo de 2004 ).

-Ya en cuanto al fondo, losarts. 1902, 1903, 1908 y 1910 del CC,normas todas en el ámbito de la responsabilidad extracontractual que prevén una responsabilidad objetiva que le obligan a la demandada a probar su exención de responsabilidad, bien la culpa exclusiva del perjudicado, bien la fuerza mayor, bien el caso fortuito. Estaresponsabilidad, tanto por mor del Art.1902 cuando se trata de actividades de riesgo, como la de autos, como en base al art. 1910 CC , ha sido interpretada por reiterada jurisprudencia extensivamente y con carácter de objetividad, (entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Abril de 1984 ) como compresión de todos los daños que se causen independientemente de la previsibilidad o no del daño,de modo que debe ser imputada al que lo cause o al propietario del elemento de donde procedan, en virtud de la falta de cuidado del mismo al ocasionarlo( art. 1907 CC ). Ahora bien, si bien a la demandada incumbe esta prueba de ello, a la actora incumbe acreditar los daños que reclama y su causalidad con la falta de diligencia de la primera, conforme al citado Art.217 de la LEC , y en su indemnización ha de primar el criterio de la 'restitutio in integrum e in natura ' fundado, entre otras razones, en que proceder diversamente impone una especie de expropiación atípica en interés privado y prima, sobre todo, un acto ilícito -el de su causante - a costa del patrimonio damnificado,conforme a la doctrina contenida en la S.T.S. de 3 de marzo de 1978 , según la cual, quedaría al arbitrio del causante de un daño elegir libremente entre reponer la cosa dañada a su estado anterior o sustituirla por otra distinta y de condiciones análogas, lo que resulta jurídicamente intolerable. Estacarga de la actora pues de acreditar la realidad de los daños y su cuantificación como hechos constitutivos de su pretensión parte de la reiterada Jurisprudencia que señala la insuficiencia de meras hipótesis o suposiciones, como la referencia a beneficios dudosos o contingentes, exigiendo una prueba adecuada basada en criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SSTS 31 mayo 1983 y 30 junio 1993 , entre otras ).

-De las pruebas apreciadas bajo el anterior prisma resulta, según la testifical del Sr Segundo que estuvo presente el día 21-4-2013 en que se produjeron los daños con caída del techo del local destinado a horno de los actores, que viórebosar el agua de los sanitarios de la vivienda de la planta NUM005 de la CALLE000 nº NUM001 y no de la CALLE001 nº NUM003 , que sus ocupantes le dijeron que ello ocurríacon frencuencia y que por ello no usaban el wc desde hacías dos meses, que el agua rebosaba por la fachada de la vivienda de arriba que subía por la canal y salía por éste ,que se produjo dicha caída por rezumar el agua por el lateral y que no procedía de la de arriba de tal local del nº 34.

-Con la documental unida por la demandada BANCO DE SABADELL S.A propietario de la vivienda de la planta NUM005 de la CALLE001 NUM003 se ha probado que el propietario de dicha vivienda del nº NUM001 comunicó este siniestro de inundación a su aseguradora Mapfre, cuyo fontanero Sr. Arcadio testificó que acudió de urgencias por el emboce de tal vivienda.

-Los testigos Sres. Jose Ángel y Doroteo dijeron, respectivamente; que cada vez que lluevese produce el emboce de las tuberías del nº NUM001 y que las tuberías de las vivienda de éste pertenecensólo al mismo sin entrar en la medianera.

-Con la demanda se une informe pericial del Sr. Laureano , que lo ratificó en juicio, de cuyo tenor conjunto se infiere, que lo elaboró 7 meses después del siniestro pero todavía no reparado el local sin visitar las viviendas colindantes de los codemandados y sí sólo aquel y la vivienda superior de los actores que están,por este orden, en la CALLE000 34 y CALLE001 NUM002 , que la causa de los daños fue la gran acumulación de agua en la planta NUM005 que provocó la caída de los falsos techos de dicho local por la falta de mantenimiento de la red de saneamiento con retención de aquélla hasta su filtración,que el perito de la aseguradora del nº NUM001 dijo que su causa era el atasco de la red comunitaria de este nº NUM001 , que sí examinó las canalizaciones de éste y de la CALLE001 nº NUM003 y que dicha red de éstas no se comparte con el del nº 34 de tales actores, y que la humedad proviene de la fachada lateral izquierda habiendo acumulación de agua en la planta NUM000 del colindanterespecto del que se refiere a la del nº NUM003 que es las más próxima.

-Con la contestación de la demanda del Banco Sabadell se aporta informe del perito Sr. Justa ratificado en juicio del que se deduce que los daños provienen de la vivienda nº NUM002 propiedad del actor y no de la del nº NUM003 propiedad de aquel en la que no había fuga de agua, ni rotura alguna discurriendo sus desagües de uso exclusivo ajenos al local de los actores,en coincidencia con la perito Sr. Leopoldo informe se adjunta con la contestación de la Sra. Gregoria propietaria del NUM004 de dicho nº NUM003 al referir que los edificiosde las CALLE000 y CALLE001 son independientes y no comparten instalaciones ni éste NUM004 tiene daños.

-A la vista de esta resultancia se entiende que la valoración de ella en la instancia es adecuada y que el recurso se ha de desestimar porque, si bien es cierto que en su ratificación en juicio el perito de la actora dijo que las filtraciones por acumulación por desborde producidas en el lado izquierdo del bajo de losactores proceden de la red de saneamiento que da servicio no al local y a la vivienda del piso NUM005 de la CALLE000 nº NUM001 , si no a de la del piso NUM005 de la CALLE001 nº NUM003 por razones de proximidad y que es la que linda por ese lado con aquel, es más cierto que ,no sólo en su informe parece decir lo contrario sino que la sentencia apelada se basa en otras pruebas como la documental, los otros informes y testificales citados con las cuales se advera que, al margen de esa colindancia y de que se comparta o no esa red y del posible origen incluso en la del nº NUM002 tambiénde dichos actores, el hecho objetivo es que tal acumulación susceptible de producir filtraciones sólo se produjo en la repetida vivienda del nº NUM001 de los apelantes y que, ni en la del nº NUM003 propiedad del BANCO DE SABADELL ni la de su NUM004 hay signos de haberla sufrido ni de otros daños, por todo lo cual dada esa procedencia y la responsabilidad objetiva que rige en la materia ésta se ha de imputar a los los recurrentes, independientemente de la previsibilidad o no, como sus propietarios lo que excluye a su vez la de esta entidad bancaria por lo que, aun de haberse admitido la adhesión a la apelación también se hubiera rechazado en su fondo.



TERCERO.- Por el anterior desestimación del recurso y, conforme a los Arts. 394 Y 398 de la L.E.C ., las costas causadas en esta instancia se imponen a la apelante.

En su virtud, Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de DON José DOÑA Margarita Y DE DON Ramón Y DON Jose Ángel contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 17 de los de Valencia ,debemos confirmarla íntegramente.

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para su ejecución y debido cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Doy fe. La anterior resolución ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial. En Valencia a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.