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22/10/2020
Sentencia CIVIL Nº 72/2020, Juzgados de lo Mercantil - Badajoz, Sección 1, Rec 8/2017 de 12 de Junio de 2020
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Junio de 2020
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Badajoz
Ponente: GONZALEZ AMADO, ZAIRA VANESA
Nº de sentencia: 72/2020
Núm. Cendoj: 06015470012020100092
Núm. Ecli: ES:JMBA:2020:1979
Núm. Roj: SJM BA 1979:2020
Encabezamiento
Don Luis Alberto. (2)
Don Ricard Martí (2)
Don Diego Pablo López Ramiro (2)
En Badajoz, a 12 de junio de 2020.
Antecedentes
El Ministerio Fiscal, en escrito de 21 de mayo de 2019, solicita la calificación culpable del concurso de EL COTO DE GALAN S.A., estando afectado por la calificación Don Carlos Miguel, Don Luis Alberto, solicitando la condena de estos a la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 2 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante igual periodo. La pérdida de cualquier derecho como acreedores concursales o contra la masa, y la condena a la cobertura solidaria del déficit concursal
La concursada se opone en escrito de 10 de junio de 2019. Don Carlos Miguel se opone en escrito de 12 de junio de 2019, y Don Luis Alberto en escrito de 26 de julio de 2019.
Fundamentos
En el presente caso el AC, Don Alejandro, solicita la calificación culpable del concurso de EL COTO DE GALAN S.A., estando afectado por la calificación Don Carlos Miguel y Don Luis Alberto, solicitando la condena de estos a la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 5 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante igual periodo. La pérdida de cualquier derecho como acreedores concursales o contra la masa y a la devolución de 38.118,01 por parte de Don Luis Alberto. Y la condena total al déficit concursal
El demandante basa su culpabilidad en el artículo 164.1, 2 1º, 2º, 4º y 6º y 165.1. 1º y 2ª, pues considera que la concursada ha cometido graves irregularidades contables, no imputando deudas importantes al pasivo y haciendo constar activos de mayor valor que el real. Lo cual es también considerado como simulación de una situación patrimonial ficticia. Así mismo, se le achaca inexactitud grave en los documentos presentados, tales como el inventario de bienes y en la lista de acreedores.
Así mismo, considera que se han alzado con los bienes para no pagar a los acreedores vendiendo una finca por debajo de su valor.
Incumpliendo el deber de solicitar el concurso y de colaboración lo que ha agravado su situación económica.
El Ministerio Fiscal, en escrito de 21 de mayo de 2019, solicita la calificación culpable del concurso de EL COTO DE GALAN S.A., estando afectado por la calificación Don Carlos Miguel y Don Luis Alberto, solicitando la condena de estos a la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 2 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante igual periodo. La pérdida de cualquier derecho como acreedores concursales o contra la masa, y la condena a la cobertura solidaria del déficit concursal.
El MF basa su culpabilidad en la existencia de irregularidades contables relevantes, tales como la valoración en empresas del grupo por importe superior al real, habida cuenta la liquidación de activos de la empresa vinculada, por lo que la valoración de las participaciones seria cero. Así como la omisión deliberada de una importante deuda y el incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso.
La concursada y los administradores sociales se oponen a la calificación, negando la valoración de los hechos efectuadas por el AC y el Ministerio Fiscal. Así, en cuanto a la deuda no contabilizada alegan que era la forma de proceder inter-partes, puesto que hasta que no se vendía el producto no se pagaba y no constaba en contabilidad. Las disposiciones de efectivo por los administradores sociales no han sido acreditadas. En cuanto a las marcas se explotaban por la Sociedad, pero no constan en inventario porque no son propiedad de la misma. Se oponen a que se considere un alzamiento de bienes la venta de una finca por debajo del precio de adquisición puesto que las condiciones del mercado no permitieron recuperar la inversión, y con el producto de venta satisficieron deudas, a lo que se añade que no se ha ejercitado ninguna acción de reintegración. Por último, niegan estar en situación concursal desde el 2014 puesto que se han ido pagando deudas, y no ha habido falta de colaboración en ningún momento con el AC.
El artículo 164 de la LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.
1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o
2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5.º
6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198.
Por su parte, el artículo 165 establece que el concurso
1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal
3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.
El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.
En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad, que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades con tal de que sea de su grupo o que esté participada por el acreedor. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior.
Según la STS de 17 de noviembre de 2011, que sigue y precisa la doctrina establecida ya en otras anteriores, en la calificación del concurso concurren dos supuestos: el previsto en el apartado 1 del artículo 164 LC, que tiene autonomía propia, y del que es complementario el artículo 165, y el previsto en el apartado 2 del artículo 164 LC, y en tal sentido dice: 'El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1'.
Siguiendo la doctrina citada, debemos señalar:
1.- En el apartado 2 del artículo 164 de la LC se establecen supuestos de determinación legal de la calificación del concurso como culpable, que se ha de declarar, como se indica en el precepto,
2.- En el apartado 1 del artículo 164 de la LC se establece una norma para la calificación del concurso que se funda en un elemento objetivo (generación o agravación de la insolvencia), un elemento subjetivo (que medie dolo o culpa grave) y un nexo causal entre ambos. Por su parte, el artículo 165 regula diversos supuestos que operan como presunciones 'iuris tantum' de dolo o culpa grave que se integrarían en el ámbito de lo que hemos delimitado como elemento subjetivo del artículo 164.1 LC.
En tal sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 2011 dice: 'La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.
De la documental aportada al procedimiento ha quedado acreditado que, la concursada, EL COTO DE GALAN S.A. se constituyó el 14 de noviembre de 1987 con un capital social inicial de 4 millones de pesetas y cuya actividad principal consiste en la explotación de sala de despiece, fabricación y comercialización de embutidos, salazones cárnicas y sus derivados y el almacenamiento, tratamiento y secadero de jamones y productos cárnicos para consumo humano, comercialización de materias primas relacionadas con el objeto principal, bien para uso propio o venta a terceros, ya sea al detalle o al por mayor.
Actualmente, la concursada cuenta con un administrador único, D. Carlos Miguel, aunque durante la vida social ha ido alternado dicho cargo con su hijo, don Luis Alberto. De tal forma que, desde el 24 de mayo de 2005 hasta el 25 de mayo de 2017, el administrador único ha sido Don Luis Alberto.
Por auto de 19 de febrero de 2018
La sociedad EXPLOTACIONES GANADERAS GALÁN S.L., es una Sociedad vinculada a la concursada, constituida el 4 de diciembre de 1.998, con un capital social de 2.253.186,49 €. Su objeto social es la adquisición, explotación, transformación y enajenación de fincas rústicas, la producción, trasformación y comercialización de productos agrícolas ganaderos y forestales.
En la partida del activo en inversiones en empresas del grupo y asociadas, se hace constar inversiones por un importe de 365.310,78 euros, sin embargo, la concursada ha traspasado fondos de tesorería por importe de 2.535,058,28 euros a la sociedad EXPLOTACIONES GANADERAS GALAN, provisionando la inversión por ' deterioro ',en el ejercicio 2013 y en los ejercicios siguientes, por un importe de 2.169.747,50 euros, sin información sobre los activos de la sociedad y valoración de la inversión.
Durante el ejercicio 2016 y 2017 se han vendido las fincas propiedad de EXPLOTACIONES GANADERAS GALAN, principales activos de la Sociedad vinculada, la cual durante el ejercicio 2016, según el documento nº 2, arroja un patrimonio neto negativo de 99.068,20 euros, por lo que el valor de las participaciones en la Sociedad debía ser cero, mientras que continua teniendo un valor de 365.310,78, sin que se expliquen las razones de dicha valoración.
Se denuncia por el AC que la propiedad de las marcas de los productos que comercializa la entidad son propiedad de Don Carlos Miguel, sufragando su coste la empresa, pese a lo cual no hace constar en el inventario las marcas.
Por otro lado, no se refleja en contabilidad la deuda existente con HERMANOS JOSE LUIS PEREDA por importe de 1.194.466,35 euros. La deuda es por operaciones comerciales con anterioridad al 2014, es particular, campañas desde el 2009 al 2013, habiéndose emitido, por Don Carlos Miguel y Doña Pilar, un reconocimiento de deuda el 23 de noviembre de 2015, en nombre de EL COTO DE GALAN S.A., a favor del deudor por el importe citado. (Documento 4), sin que tenga reflejo contable alguno.
En la cuenta con socios y administradores aparecen disposiciones de efectivos efectuados por los administradores de la sociedad en beneficio propio o de sociedades interpuestas, durante el 2015, 2016 y 2017. ( documento nº 5)
En la cuenta inversiones financieras a corto plazo, figura un saldo deudor de 1905 euros, y otro de 4685,07 euros, partida que recoge cantidades adeudadas por los socios y administradores de la Sociedad como consecuencia de disposiciones de dinero que no han sido devueltas o justificadas su utilización.
Así mismo se hace constar en la cuenta 'otros acreedores', créditos laborales pendientes de pago, en particular, un crédito con Doña Pilar, esposa de Carlos Miguel y madre de Don Luis Alberto, socia en un 44,21%, por un importe de 27.118,47 euros impagados en el 2017, 1005, 66 euros por salario de febrero. Así el documento nº 6 aportado con la demanda es una nómina del mes de mayo de 2018 en el que figura la citada, como auxiliar administrativo en Barcelona, pese a vivir en Castuera, sin existencia de contrato laboral y con 74 años. Doña Pilar lleva de alta como trabajadora de la Sociedad desde el 1 de abril de 2010.
El 16 de mayo de 2016 se vende el principal activo de la Sociedad participada, EXPLOTACIONES GANADERAS GALAN, según consta en escritura pública aportada como documento 7, por importe de 4.640.000, a CEMENTOS HIDALGO, precio por debajo del valor de adquisición en el 2001 por importe de 6.761.386,17 euros.
Ha resultado acreditado que durante los ejercicios 2014 a 2017 existen fondos propios negativos, así como del fondo de maniobra.
Al cierre del ejercicio 2013 el Patrimonio Neto de la sociedad era positivo en 960.283, 86 euros, cerrando con pérdidas de -754.480,27 euros. En el ejercicio 2014 paso a tener un patrimonio neto negativo de -770.097,33 euros, y unas pérdidas de -1.732.263,77 euros. Cerrando el ejercicio de 2017 con unas pérdidas de -1.440.221,14 euros, y un patrimonio neto negativo de -2.715.654,33 euros. (Documentos 10, 11)
Así mismo, el AC manifiesta que ha tenido que requerir documentación a través del Juzgado por la falta de colaboración de la concursada, tales como las relativas a las marcas, y los bienes de la Sociedad EXPLOTACIONES GANADERAS.
1.- En primer lugar, se alega por el AC y el MF la existencia
Por irregularidad, en sentido amplio, hemos de entender una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados.
El precepto ha de conectarse con lo dispuesto en el art. 25 del Código de Comercio, que impone a todo empresario el deber de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, debiendo llevar, al menos, un libro diario y otro de inventarios y cuentas anuales, que habrán de presentar en el Registro Mercantil de su domicilio para su legalización. Sobre el modo de llevar los libros los arts. 28, 29 y 30 determinan obligaciones específicas. Por fin, los arts. 34 y siguientes detallan el contenido de las cuentas anuales. La normativa se completa, para el concreto supuesto de una sociedad de responsabilidad limitada, con las normas contenidas en el Título VII de la Ley de Sociedades de Capital, en el Plan General de Contabilidad y en las normas específicas, legales y reglamentarias, que pudieran resultar de aplicación.
Con base en este complejo normativo se entenderá en términos generales por irregularidad cualquier desviación del cumplimiento estricto de tales normas, pero si se quiere dotar al concepto de algún valor deberá convenirse en que la irregularidad ha de tener importancia tanto cualitativa como cuantitativamente; en este sentido entendemos el calificativo de 'relevante' que utiliza el precepto: en el de entender que la desviación de la norma ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga entidad suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el art. 1 del PGC: '
Desde un punto de vista cualitativo, la irregularidad será relevante cuando por la naturaleza de las incidencias se prive al tercero de una información correcta, necesaria y suficiente, significativamente cuando se trate de enmascarar la concurrencia de una causa de disolución o una situación de insolvencia preexistentes. Cuantitativamente, será relevante cuando la magnitud monetaria de las incidencias encontradas, puesta en relación con la dimensión de la empresa, altere de forma significativa o muy significativa la situación patrimonial o financiera que se proyecta al exterior. Cuando la variación sea escasamente significativa y, en consecuencia, no altere la expresión de la imagen fiel, la irregularidad quedará cubierta por el principio de importancia relativa.
La irregularidad relevante del art. 164.2º.1º tiene una doble faz, consecuencia de la dualidad de destinatarios a los que la ley trata de proteger: un primer destinatario sería la administración concursal al implicar la irregularidad 'un déficit de información para poder valorar la conducta del concursado en relación con el origen o el empeoramiento de la situación que ha dado lugar al concurso' (en este sentido la valora la SAP de Madrid, Sec. 28ª, de 30-1-2009); mas por encima de este primer destinatario se halla un segundo círculo concéntrico, más amplio, constituido por los terceros que, de conocer la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa, no habrían contratado con ella o lo habrían hecho en diferentes condiciones, por ejemplo exigiendo el pago al contado o con garantías. La protección de este segundo grupo de afectados exige incluir en el ámbito objetivo de la norma tanto la irregularidad cometida en la contabilidad como la que se traslada a las cuentas anuales. Esta es la interpretación que se deduce de la mera lectura de algunas de las sentencias que han analizado el art. 164.2. 1º (así, SJM nº 5 de Madrid de 2-2-2010, Fundamento de Derecho 2º; SAP de Madrid, Sec. 28ª, de 5-2-2008, Fundamento de Derecho 4º). Si esa 'comprensión' va referida a la administración concursal es obvio que puede cometerse tanto en la contabilidad como en las cuentas anuales, pues tanto a una como a otras tiene acceso el órgano concursal. Empero, si la 'comprensión' o, más bien, la falta de ella va referida a los acreedores, la irregularidad ha de tener necesariamente lugar en las cuentas anuales, pues el carácter secreto de la contabilidad ( art. 32 Ccom) impide que terceros accedan a su contenido.
La irregularidad, por tanto, será relevante cuando tenga la aptitud, desde un punto de vista abstracto, para influir en la decisión de un usuario razonable, entendiendo por tal la persona prudente con una comprensión básica de las cuentas y de lo que éstas pueden representar. No es exigible, para apreciar esta presunción, que la administración concursal acredite un perjuicio concreto para un determinado acreedor, bastando la potencialidad de que así ocurra.
La irregularidad también será relevante cuando, desde un punto de vista concreto, haya dificultado o imposibilitado a la administración concursal la indagación de la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa y, en definitiva, de las causas de la insolvencia.
Definido, en abstracto, qué hemos de entender por irregularidad contable relevante a los efectos del art. 164.2. 1º, procede descender al caso concreto y enjuiciar si las conductas denunciadas por la administración concursal son hábiles para fundar la presunción de culpabilidad.
Las irregularidades denunciadas consisten en que se hace figurar en la partida del activo, en inversiones en empresas del grupo y asociadas, inversiones por un importe de 365.310,78 euros, pero durante el ejercicio 2016 y 2017 se han vendido las fincas propiedad de EXPLOTACIONES GANADERAS GALAN, principales activos de la Sociedad vinculada, la cual durante el ejercicio 2016, según el documento nº 2, arroja un patrimonio neto negativo de -99.068,20 euros, por lo que el valor de las participaciones en la Sociedad debía ser cero, mientras que continua teniendo un valor de 365.310,78, sin que se expliquen las razones de dicha valoración.
Por otro lado, no se refleja en contabilidad la deuda existente con HERMANOS JOSE LUIS PEREDA por importe de 1.194.466,35 euros. La deuda es por operaciones comerciales con anterioridad al 2014, es particular, campañas desde el 2009 al 2013, habiéndose emitido, por Don Carlos Miguel y Doña Pilar, un reconocimiento de deuda el 23 de noviembre de 2015, en nombre de EL COTO DE GALAN S.A., a favor del deudor por el importe citado. (Documento 4), sin que tenga reflejo contable alguno. Tampoco constan en el inventario los bienes adquiridos al acreedor.
Ello, se considera una irregularidad contable relevante en tanto en cuanto supone una disminución del pasivo de la Sociedad y de su grave situación económica con anterioridad al 2014, representando más del 35% de los créditos ordinarios. A ello se añade que, de haber contabilizado correctamente las partidas del activo y del pasivo, la Sociedad se habría encontrado en causa de disolución desde el 2013.
La parte demandada alega que era la forma de proceder entre las partes, ya que no se facturaba hasta la venta del producto, momento en que se hacia el pago al proveedor. Sin embargo, ello no ha resultado acreditado, a pesar de confirmar dicha versión su contable, el cual, sin embargo, no da razones de los motivos por los que no hace constar el reconocimiento de deuda, ni las existencias.
Las principales inexactitudes denunciadas son:
No se hace constar las marcas como activo de la Sociedad en el inventario. Dicho motivo no puede ser admitido pues ha resultado acreditado por la documentación, que las marcas no eran propiedad de la Sociedad sino de Don Carlos Miguel o su mujer, habiendo cedido su uso a la entidad, con lo cual no puede hacerse constar como un bien intangible en la documentación, aunque figurara así en contabilidad. El hecho de que la Sociedad haya sufragado el coste de la marca, cuando no consta que abonara nada por su uso, se puede considerar una compensación, por lo que no procede considerarlo una inexactitud del inventario.
Sin embargo, no cabe decir lo mismo, en cuanto a la omisión de la lista de acreedores de la deuda con HERMANOS JOSE LUIS PEREDA por importe de 1.194.466,35 euros., ni tampoco las existencias compradas a este, dado que suponen un 35% de los créditos ordinarios, y se ha reconocido la deuda por el administrador social en documento privado. Sin que se hayan dado razones de los motivos por los que no se incluye en la lista cuando tiene reconocido expresamente el crédito.
La Ley concursal establece que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
El alzamiento de bienes como causa de fraudulencia de la quiebra estaba previsto en el art. 890 CCom. Ya decía RAMÍREZ que la nota más esencial o característica del alzamiento es la ocultación o desaparición de los bienes del quebrado con el malicioso fin de sustraerlos a sus acreedores.
Requiere, pues, un elemento objetivo, concretado en un hacer positivo, y un elemento subjetivo, traducido en un ánimo defraudatorio para cuya configuración podemos servirnos de la jurisprudencia acerca de la acción pauliana del art. 1111 CC.
Alejado del concepto tradicional de nuestro derecho histórico, que ligaba la sustracción ocultación al acto, físico, de fuga del deudor (SJM nº 1 de Alicante de 21 de Noviembre de 2007), el alzamiento comprende todo acto de disposición patrimonial de bienes o derechos, presentes o futuros, 'que no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada' (SAP de Palma de Mallorca, Sección 5ª, de 26 de Marzo de 2013). Ese carácter ficticio, en cuanto carente de causa, del desplazamiento patrimonial, implica la exclusión del alzamiento de los 'actos debidos', como el pago de deudas vencidas, que pasarían, bien al ámbito de la acción rescisoria del art. 71 LC ( SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 22 de diciembre de 2011), bien a integrar la presunción de salida fraudulenta del nº 5º ( SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 3 de Abril de 2012; SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 13 de Marzo de 2009). Esa carencia de causa es lo que motiva otra de las características del alzamiento, su clandestinidad ( STS, Sala 1ª, de 27 de marzo de 2014).
Incumbe a la concursada o a sus administradores acreditar el destino de los elementos del activo desaparecidos, en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria (SJM nº 5 de Madrid de 17 de Julio de 2006 (AC 2007, 739), SAP de Madrid, Sección 28ª, de 8 de Mayo de 2009 (JUR 2009, 472939), siendo lícito presumir, a falta de justificación, que se hicieron propios por el administrador sustrayéndolos de sus legítimos acreedores sin darles el destino legal que prevé la regulación del concurso en garantía de la ' par conditio creditorum' ( SAP de Granada, Sección 3ª, de 5 de Junio de 2009 (JUR 2009, 370821)).
En cuanto a los requisitos de dicha causa, similares a la insolvencia punible del artículo 257 del CP son los siguientes:
La constatación de diversos derechos de crédito de acreedores
Correlativa existencia de obligaciones, vencidas y exigibles por el deudor
Situación de insolvencia consecuencia de dicha ocultación o enajenación
Finalidad o dolo especifico de perjuicio.
Pues bien, dicha causa no concurre en el presente supuesto.
El AC incardina en el alzamiento de bienes la venta de una finca por debajo del valor de adquisición, manifestando que el 16 de mayo de 2016, se vende el principal activo de la Sociedad participada, EXPLOTACIONES GANADERAS GALAN, según consta en escritura pública aportada como documento 7, por importe de 4.640.000 euros, a CEMENTOS HIDALGO, precio por debajo del valor de adquisición en el 2001 por importe de 6.761.386,17 euros, manifestando que no era un bien esencial de la entidad, ni convocando Junta Extraordinaria.
No obstante, tal y como manifiesta la concursada y los administradores sociales, el momento y la situación en que se vende la finca no permiten recuperar la inversión, habiéndose acreditado por la sentencia de la AP de Mérida, que con el producto de la venta de dicha finca se pagaron numerosas deudas, absolviendo, por ello del delito. (Documento nº 2 de la contestación)
En consecuencia, no se acredita que el comprador tuviera relación con la concursada o que se haya sustraído el bien para no pagar a los acreedores, o que distrajeran el importe en beneficio propio, sino que, justo, al contrario, se liquida el bien para pagar a los acreedores, no concurriendo, por tanto los requisitos del tipo, perjuicio y ocultación de activos.
En cuanto al apartado 5, el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de abril de 2016 declara que:
La Ley no exige para la apreciación de la conducta culpable que se haya planteado previamente la acción de reintegración en el concurso, circunstancia que se pone de manifiesto por los demandados.
En la sentencia núm. 174/2014, de 27 de marzo del TS, se declara:
«[...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1. 4º de la Ley Concursal. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el artículo 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.
» La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).
» Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan».'
Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164.2. 5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores.
Aunque se manifiesta por el AC que no concurre, considero que lo que denuncia como inexactitud grave en los documentos presentados, supone más bien una salida de bienes a favor de los administradores o sociedades vinculadas, a sabiendas que esos importes distraídos van a perjudicar a los acreedores, aunque no haya la intención de hacerlo.
En la cuenta con socios y administradores aparecen disposiciones de efectivos efectuados por los administradores de la sociedad en beneficio propio o de sociedades interpuestas, durante el 2015, 2016 y 2017. (documento nº 5)
Así, figura que Don Carlos Miguel recibe en el 2015, 85.000 euros, en 2016, 54.274,66 euros, y en 2017, 251.486 euros. Y Don Luis Alberto, en 2016, 144.787 euros, y en 2017, 130.000 euros.
En la cuenta inversiones financieras a corto plazo, figura un saldo deudor de 1905 euros, y otro de 4685,07 euros, partida que recoge cantidades adeudadas por los socios y administradores de la Sociedad como consecuencia de disposiciones de dinero que no han sido devueltas o justificadas su utilización.
Así mismo, se hace constar en la cuenta 'otros acreedores', créditos laborales pendientes de pago, en particular, un crédito con Doña Pilar, esposa de Carlos Miguel y madre de Don Luis Alberto, socia en un 44,21%, por un importe de 27.118,47 euros impagados en el 2017, 1005, 66 euros por salario de febrero. Así, el documento nº 6 aportado con la demanda, es una nómina del mes de mayo de 2018 en el que figura la citada, como auxiliar administrativo en Barcelona, pese a vivir en Castuera, sin existencia de contrato laboral y con 74 años. Doña Pilar lleva de alta como trabajadora de la Sociedad desde el 1 de abril de 2010.
Esta última disposición de efectivo, constando que Doña Pilar trabajaba para la Sociedad de la que es socia, no se considera una salida fraudulenta de bienes, pero no puedo decir lo mismo de las disposiciones de efectivo a los administradores sociales, los dos años anteriores a la declaración de concurso, con cantidades nada desdeñables, y carentes en absoluto de justificación.
Los demandados manifiestan que esas disposiciones de efectivos no resultan acreditadas pero lo cierto es que constan en los mayores de los ejercicios citados, según el documento 5, por lo que la carga de la prueba sobre la justificación de esos pagos correspondía a los mismos y no se ha llevado a cabo.
Existiendo una presunción que no admite prueba en contrario en relación con estas conductas para declarar culpable el concurso.
Por último, en cuanto al apartado 6º del artículo 164.2 de la LC,
Según el Tribunal Supremo, sentencia 24 de octubre de 2017, 5 de abril de 2018, entre otras establece que 'la norma regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter 'jurídico', de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por 'vías de hecho'; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la declaración de concurso. A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) La actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma».
Se alega por el AC como incardinable en este supuesto las irregularidades contables citadas más arriba, sin que se fundamente ni acredite la existencia del acto jurídico alguno, mas allá de los defectos contables, realizado para simular la situación patrimonial ficticia, lo cual no es posible. Por tanto, se estima que la presente conducta no concurre.
Por su parte, el artículo 165 establece que el concurso
1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal
Dichas conductas, como se argumenta en el fundamento anterior, han de causar o agravar la situación de insolvencia.
Pues bien, ha resultado acreditado que durante los ejercicios 2014 a 2017 existen fondos propios negativos, así como del fondo de maniobra.
Al cierre del ejercicio 2013 el Patrimonio Neto de la sociedad era positivo en 960.283, 86 euros, cerrando con pérdidas de -754.480,27 euros. En el ejercicio 2014 paso a tener un patrimonio neto negativo de -770.097,33 euros, y unas pérdidas de -1.732.263,77 euros. Cerrando el ejercicio de 2017 con unas pérdidas de -1.440.221,14 euros, y un patrimonio neto negativo de -2.715.654,33 euros. (Documentos 10, 11).
Por lo que, aunque se alegue por los demandados que se han ido pagando deudas y que no se encontraba en situación concursal, lo cierto es que mantener durante varios ejercicios un fondo de maniobras negativo indica lo contrario, sin que se haya acreditado por los demandados que pagaban regularmente sus obligaciones.
Ello, ha agravado la situación de insolvencia, puesto que se cierra el 2017 con un patrimonio neto negativo de -2.715.654,33 euros, mucho mayor cada año que ha ido pasando sin liquidar la Sociedad o solicitar el concurso.
Por otra parte, ha resultado también probada, la existencia de numerosas ejecutorias durante el 2015, según el informe de Axesor, lo que determina la concurrencia de uno de los supuestos enumerados en el articulo 2. 4 de la LC para solicitar el concurso necesario de bienes, y acreditar el estado de insolvencia.
No obstante, no ha resultado acreditado que la falta de colaboración alegada haya agravado la situación de insolvencia, puesto que la documentación relativa a unas marcas de las que se ha cedido gratuitamente el uso, no ha perjudicado a los acreedores, puesto que no podían ni debían constar en el inventario.
Y otro tanto cabe afirmar en relación con la documentación de EXPLOTACIONES GANADERAS, cuya relevancia en la agravación de la insolvencia no ha sido objeto de acreditación, por lo que esta causa no concurre.
Las consecuencias de la declaración del concurso vienen previstas en el artículo 172 y 172 bis.
El primero de ellos establece que la sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.
La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1.º
La presunción contenida en el artículo 165.2 no resultará de aplicación a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios
2.º
En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.
En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.
3.º
La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados.
Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.
El artículo 172 bis determina que, cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.
En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.
La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento.
Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso.
Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.
En el caso que nos ocupa, la culpabilidad afecta a Don Carlos Miguel y Don Luis Alberto pues ambos han sido administradores y/o apoderados de la Sociedad.
Por lo que procede la inhabilitación de ambos durante 2 años, para administrar bienes ajenos, y de representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, estimando esta juzgadora que el período de tiempo fijado es acorde con la gravedad de los hechos, teniendo en cuenta que, pese a concurrir las causas de culpabilidad, se desprende de la Sentencia aportada, dictada por la Sección Tercera de la AP de Badajoz, que los demandados han tratado de solventar sus deudas y han soportado en el tiempo la situación con la finalidad comprensible de reflotar su empresa.
La declaración de culpabilidad implica la perdida de cualquier derecho como acreedores concursales o de la masa, y la condena a devolver las cantidades obtenidas indebidamente, y que son las siguientes:
Don Carlos Miguel, en 2016, 54.274,66 euros, y en 2017, 251.486 euros. Y Don Luis Alberto, en 2016, 144.787 euros, y en 2017, 130.000 euros, siempre que las disposiciones del 2016 por la fecha en que se llevaron a cabo estén comprendidas dentro de los dos años a los que alcanza la retroactividad de la norma.
Y la cantidad que figura en la cuenta inversiones financieras a corto plazo, con un saldo deudor de 1905 euros, y otro de 4685,07 euros.
En cuanto a la condena a abonar
La condena al déficit concursal ha sido siempre fuente de discusión acerca de su naturaleza. La reforma concursal de la Ley 38/11 no aclaró las dudas sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y fue el Tribunal Supremo el que ha acabado de conformar una jurisprudencia sobre esta cuestión, doctrina que el RDL 4/2014 y la Ley 17/14 han puesto en entredicho al dar nueva redacción al artículo 172 bis LC.
La jurisprudencia del TS, ( STS de 16 de julio de 2012), ha manifestado que:
- Por exclusión, la responsabilidad concursal por el déficit del art. 172bis LC no se conceptúa como una sanción. Por tanto, el TS atribuye a esta fuente de responsabilidad una naturaleza de carácter indemnizatorio o resarcitorio del daño que indirectamente fue causado a los acreedores (...) en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa ( STS de 6 de octubre de 2011.). En fin, esta responsabilidad tiene una función protectora de los intereses de los acreedores sociales, no una función sancionadora o punitiva.
-Por exclusión, tampoco es una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave. Esta clase de responsabilidad debe exigirse al amparo del artículo 172. 2 3º LC acreditando los requisitos clásicos de acción/omisión, daño (que se identifican con los daños y perjuicios causados con la 'generación o agravación' de la insolvencia) y relación causal.
-La responsabilidad concursal por el déficit del artículo 172 bis LC es una responsabilidad por deuda ajena. La deuda es propiamente de la concursada persona jurídica insolvente y se exige que responda de ella la persona afectada por la calificación culpable en caso de apertura de liquidación y que los acreedores hayan quedado insatisfechos, total o parcialmente, en el cobro de sus créditos.
Lo que está claro con esa jurisprudencia anterior a las reformas indicadas y con el nuevo texto regulador es que la responsabilidad por el déficit no es una sanción, ni por eso, una consecuencia automática de la calificación culpable del concurso, de modo que baste, sin más, pedirla junto con esa propuesta de calificación para que la misma sea acogida en la sentencia.
La STS de 26 de Julio de 2015 nos aclara, tras las sucesivas reformas sufridas por la responsabilidad concursal, cuáles con los criterios interpretativos con los que hemos de operar para fijar su procedencia e importe:
'Jurisprudencia sobre los elementos caracterízadores de la responsabilidad por déficit . La jurisprudencia que interpretó el art. 172.3 LC, en su redacción originaria, desde la Sentencia num. 644/2011, de 6 de octubre, ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:
i) 'La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa (...) no es, según la letra de la norma ( art. 172.3 LC ), una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida'.
ii) 'Para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...-.
iii) 'Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable'.
La exigencia de una justificación añadida responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal , sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit , que lo justifique. Esta, según aquella jurisprudencia, no necesariamente tenía que ser la generación o agravación de la insolvencia, pero, obviamente podía serlo, en la medida en que formara parte de los elementos objetivos y subjetivos de alguna de las conductas que habían motivado la calificación culpable'. La STS 26 abril 2012 señala que 'Expusimos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.'
Dados los requisitos de la responsabilidad concursal, el Juez 'podrá' condenar a la cobertura total o parcial del déficit . Este 'podrá' planteaba la cuestión de cuál es el criterio de imputación, que no aparece nada claro en el texto legal y que el TS se encargó de disipar reconociendo al Juez una amplia libertad discrecional para condenar y fijar el quantum. Por razón de motivación ( art. 120.3 CE), exigía el TS, en el ejercicio de la facultad discrecional, una 'justificación añadida' de la condena al déficit . Es decir, debían esclarecerse en el caso los motivos que la determinaban.
El TS definió esta 'justificación añadida' diciendo crípticamente que 'es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable' ( STS 28 de febrero de 2013 y las que cita).
Pues bien, al adquirir el art. 172 bis, por obra y gracia del legislador, un corte causal e indemnizatorio, surge de inmediato el interrogante: ¿En qué se diferencia la genuina indemnización de daños y perjuicios del art. 172.2.3º de la condena causalizada del art. 172 bis ?
En la sentencia de 17 de septiembre de 2007 decíamos que la indemnización de daños y perjuicios del art. 172.2.3º exigía:
a) la concurrencia de un acto u omisión de los administradores (u otro sujeto del elenco del art. 172.1.) de carácter ilícito;
b) la existencia de un daño inmediato a la sociedad;
c)la existencia de una relación de causalidad entre el acto ilícito del administrador y el daño sufrido.
Nos hacíamos eco de la doctrina mayoritaria, que veía en este precepto el trasunto concursal de la acción social, que exige un daño directo a la sociedad, aunque reflejo en el patrimonio de socios y terceros.
Sin embargo la STS, Sala 1ª, de 16 de julio de 2012 precisa que 'la norma no distingue entre daños directos e indirectos por un lado, ni entre los intereses de la sociedad, los socios, los acreedores y los terceros por otro. Se trata de una responsabilidad por daños clásica que requiere los requisitos típicos indicados, en la que la única especialidad a consignar en esta sentencia es que, normalmente, se identifican los daños y perjuicios causados con la 'generación o agravación' de la insolvencia.
Convertido el art. 172 bis tras el Real Decreto-Ley 4/2014 en una responsabilidad de corte causal e indemnizatorio, en la medida que la conducta determinante de la calificación culpable haya contribuido a generar o agravar la insolvencia, y reconociendo el TS que la acción del art. 172.2.3º es una responsabilidad por daños clásica en la que, normalmente, los daños y perjuicios causados se identifican con la 'generación o agravación' de la insolvencia, la pregunta es obvia: ¿ Estamos ante dos condenas redundantes o aún es dable apreciar algún supuesto que dé lugar a aplicar una y no otra?
Podemos señalar las siguientes notas diferenciales entre el art. 172.2.3º y el art. 172 bis:
a) Por la suerte del concurso: mientras la indemnización de daños y perjuicios es aplicable tanto en los supuestos de convenio como en liquidación, la condena a la cobertura del déficit sólo entra en liza en los concursos liquidatorios, lo que resulta comprensible si tiene un tinte sancionador y no tanto si su naturaleza es indemnizatoria, pues habrá que convenir que si ha habido un daño debería ser indemnizado con independencia de cuán sea la solución del concurso.
b) Por la forma de hacerse efectiva la condena, la del art. 172.2.3º es directa y el art. 172 bis tiene carácter subsidiario, pues hay que hacer previa excusión de los bienes de la concursada.
c) Por los sujetos responsables, el art. 172 bis puede alcanzar a administradores y liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y socios (en el supuesto de negativa a la capitalización); la indemnización de daños y perjuicios , además, a los cómplices.
d) Por las conductas, el art. 172 bis puede tener lugar, al menos potencialmente, por todo el elenco de presunciones, siendo así que la indemnización de daños y perjuicios requiere un tipo de resultado (art. 164.3º, 4º, 5º, 6º y 165.1.º y 4º, amén de la cláusula general) o un tipo de mera actividad (art. 164.2.1º y 2º) que haya producido un resultado dañoso (v. gr. proporcionar a la administración concursal un lista de trabajadores incompleto, ocultándole que hay reclamaciones iniciadas ante juzgados de lo social, lo que desemboca en la concesión de mayores indemnizaciones).
Por más que podamos resaltar las diferencias entre un precepto y otro, cuando el concurso sea liquidatorio (como el presente) y la conducta determinante de la culpabilidad produzca un resultado dañoso, económicamente valuable, las condenas se confunden, no desde un punto de vista material, porque al actuar el 172 bis como subsidiario lo que se pague vía 172.2.3º no se pagará vía art. 172 bis, sino formal, pues no se acierta a distinguir la diferencia conceptual entre ambas condenas
No obstante, sí es posible hallar supuestos en que puede haber lugar a la indemnización de daños y no a la cobertura . Así sucederá, por ejemplo, cuando la conducta determinante de la calificación culpable sea un salida fraudulenta de bienes consistente en el pago a una sociedad del grupo de una deuda vencida: no habrá agravación de la insolvencia porque el efecto que produce es neutro, con el activo se va un pasivo, pero evidentemente hay un perjuicio resarcible a la masa de acreedores, a la que no resulta indiferente que se haya satisfecho con preferencia el crédito de una persona especialmente relacionada.
En el caso que nos ocupa considero no se acredita adecuadamente la cuantificación de los daños y perjuicios derivados de la agravación de la insolvencia por la demora en la presentación del concurso o liquidación de la Sociedad, no solicitándose dicha indemnización ni por el AC ni por el MF.
En cuanto a la cobertura del déficit y según la fundamentación expuesta, no a lugar a su condena puesto que no se acredita el plus de antijuridicidad añadida y exigida por la norma y la jurisprudencia.
Es cierto que han retrasado ampliamente la declaración del concurso, hasta el punto de que ha sido un acreedor el que ha obtenido la misma, pero no lo es menos que han intentado desesperadamente, durante dicho periodo, según la Sentencia de la AP aportada, reflotar la Sociedad, pagando numerosas deudas, y sin que conste que hayan intentado sustraer activos a los acreedores.
Por ello, considero no se acredita un reproche suficiente para condenar al déficit concursal siquiera parcialmente.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 196 de la LC, en relación con el 394 de la L.E.C., Procede realizar especial pronunciamiento en materia de costas derivadas del presente incidente, imponiendo éstas a los declarados culpables y cómplices.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho
Fallo
Que
La declaración de culpabilidad implica la perdida de cualquier derecho como acreedores concursales o de la masa, y la condena a devolver las cantidades obtenidas indebidamente, y que son las siguientes:
Don Carlos Miguel, en 2016, 54.274,66 euros, y en 2017, 251.486 euros. Y Don Luis Alberto, en 2016, 144.787 euros, y en 2017, 130.000 euros, siempre que las disposiciones del 2016 por la fecha en que se llevaron a cabo estén comprendidas dentro de los dos años a los que alcanza la retroactividad de la norma.
Y la cantidad que figura en la cuenta inversiones financieras a corto plazo, con un saldo deudor de 1905 euros, y otro de 4685,07 euros, siempre y cuando dichas cuantías estén incluidas en el plazo normativo, a determinar en ejecución de sentencia ante la imprecisión de las demandas presentadas y la prueba practicada.
No ha lugar a indemnización de daños y perjuicios ni a la cobertura del déficit concursal.
Las costas se imponen a los condenados.
Notifíquese a las partes esta sentencia, contra la que podrán preparar recurso de apelación dentro de los 20 días siguientes a su notificación, según lo dispuesto en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Llévese testimonio de la presente a los autos de su razón con archivo del original en el Libro de Sentencias.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo
PUBLICACIÓN: La presente sentencia fue leída por Su Señoría en audiencia pública. Doy fe. El secretario.