Sentencia Civil Nº 720/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1502/2011 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil trece.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, ha visto el recurso de casación, interpuesto por la Procuradora Dª. Elena Puig Turégano en nombre y representación de ESPACIO ALCORA, S.A., contra la sentencia dictada en grado de apelación por la sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dimanante de autos de juicio ordinario 791/2007, que a nombre de TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTERIAS, S.A., se siguen ante el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid contra ESPACIO ALCORA S.A. Es parte recurrida, TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTERIAS, S.A., representada por la Procuradora Dª. Raquel Gómez Sánchez.

Antecedentes

Tramitación en primera instancia

1.Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, la Procuradora Dª. Raquel Gómez Sánchez en nombre y representación de TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTERIAS S.A., el 30 de abril de 2007, presentó escrito interponiendo demanda de juicio ordinario contra ESPACIO ALCORA, S.A., en la que suplicaba lo siguiente: '[...] se dicte sentencia por la que estimando la demanda se condene a esta entidad a abonar a la demandante la cantidad de 1.995.478,00 euros (UN MILLON NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS), intereses legales de dicha cantidad, con expresa condena en costas derivadas del presente procedimiento.'

Antes de ser emplazada la parte demandada, con fecha 10 de mayo de 2007 la representación de TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTERIAS, S.A. presentó escrito de ampliación a la demanda, en la que solicitaba ' además de la pretensión de reclamación de cantidad deducida en el escrito inicial por 1.995.478 euros declare que:

A.- La nulidad parcial de la escritura de compraventa de fecha 3 deabril de 2006, otorgada ante el Notario de Sevilla D. Eduardo Villamar Urbán, al número 1049 de su protocolo, suscrita entre TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTERIAS S.A. y ESPACIO ALCORA, S.A. Sociedad Unipersonal, en su cláusula primera, en el particular relativo al contenido de que TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTERIAS, S.A. 'compra y adquiere el pleno dominio como cuerpo cierto de la finca descrita en la exposición de esta escritura con cuanto a la misma le vaya unido o sea anejo con arreglo a la Ley, en la situación de cargas y arrendamientos que constan expresados anteriormente y al corriente en el pago de impuestos y contribuciones'.

B.- Se declare que TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTERIAS, S.A. compró y adquirió el pleno dominio como cuerpo cierto de la finca descrita en la exposición de la escritura de fecha 3 de abril de 2006, otorgada ante el Notario de Sevilla D. Eduardo Villamar Urbán, al número 1049 de su protocolo, excepto los jardines y aparcamientos existentes en la finca propiedad del Ayuntamiento de San Juan de Aznalfarache (Sevilla), con cuanto a la misma le vaya unido o sea anejo con arreglo a la Ley, en la situación de cargas y arrendamientos que constaban expresados en la escritura y al corriente en el pago de impuestos y contribuciones.

C.- Por la demandada se otorgue escritura pública de modificación y rectificación de la escritura de compraventa de fecha 3 de abril de 2006, otorgada ante el Notario de Sevilla D. Eduardo Villamar Urbán con el número 1049 de su protocolo, en el sentido de que la misma haya de incluir en la cláusula primera la mención a que se refiere el apartado anterior.

D.- Se impongan las costas de la demanda inicial y de la ampliación producida a la demandada'.

2.La Procuradora Dª. Elena Puig Turégano en representación de ESPACIO ALCORA, S.A., contestó la demanda, cuyo suplico decía: '[...] previo el necesario pronunciamiento sobre las excepciones procesales ejercitadas u opuestas en este escrito, se dicte en su día sentencia por la que se desestimen íntegramente todas las pretensiones ejercitadas de contrario, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

3.El Juez de Primera Instancia número 50 de Madrid, dictó Sentencia con fecha 1 de abril de 2009 , con la siguiente parte dispositiva:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por TR Hoteles Alojamientos y Hosterías representada por la Procuradora Dª Raquel Gómez Sánchez contra Espacio Alcora, S.A.U. representada por la Procuradora Dª Elena Puig Turégano debo declarar y declaro la nulidad parcial de la escritura de compraventa de tres de abril de 2006, otorgada ante el Notario de Sevilla D. Eduardo Villamar Urban, suscrita entre ambas partes litigantes, en lo relativo al objeto de compraventa, debiendo la entidad demandada rectificar dicha escritura, excluyendo como objeto de la misma, los terrenos que constituyan dominio público, pertenecientes al Ayuntamiento de San Juan de Aznalfarache, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.448.573 euros (un millón cuatrocientos cuarenta y ocho mil quinientos setenta y tres euros), más los intereses legales, debiendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Tramitación en segunda instancia

4.La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de ESPACIO ALCORA, S.A. La representación de TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTERIAS S.A. se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario.

La resolución de este recurso correspondió a la sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó Sentencia nº 242/2011 el 30 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva decía:

'FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sociedad ESPACIO ALCORA, S.A.U. contra la sentencia dictada el 1 de Abril de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 791/07, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamos con expresa imposición de las costas a la parte apelante.'

Interposición y tramitación del recurso de casación.

5.La representación de ESPACIO ALCORA, S.A., interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª, basándose en los siguientes motivos:

' RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL

PRIMERO.- Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, al amparo del artículo 469.1.1º de la LEC 1/2000 , infracción del art. 218.1. LEC 1/2000 .

SEGUNDO.-Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión, al amparo del art. 469.1.3º LEC 1/2000 . Infracción de los artículos 71.3 , 265.1.4 º, 336.1 y 338 de la LEC 1/2000 .

RECURSO DE CASACION:

PRIMERO.-Al amparo del art. 477.1.2º LEC 1/2000 de conformidad con el art. 479.3 LEC 1/2000 , por infracción de los artículos 1.469 y 1.471 del Código Civil y de la Jurisprudencia unánime y reiterada sobre las compraventas hechas a cuerpo cierto, por precio pactado a tanto alzado y no por unidad de medida.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 477.1.2º LEC 1/2000 de conformidad con el art. 479.3 LEC 1/2000 , por infracción de los artículos 1.101 y 1.124 , segundo párrafo del Código Civil , y de la jurisprudencia que recoge los supuestos y requisitos de aplicación de la doctrina 'aliud pro alio'.

TERCERO.-Al amparo del art. 477.1.2º LEC 1/2000 de conformidad con el art. 479.3 LEC 1/2000 , por infracción de los artículos 1.271 y 6.3 del Código Civil , por aplicación indebida, dada la plena validez y eficacia de la compraventa objeto de autos.

6.Por Diligencia de Ordenación de 20 de junio de 2011, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª, tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo emplazando a las partes para comparecer por término de treinta días.

7.Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparece como parte recurrente la Procuradora Dª. Elena Puig Turégano en nombre y representación de ESPACIO ALCORA, S.A. y, como recurrido la Procuradora Dª. Raquel Gómez Sánchez, en nombre y representación de TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTERIAS S.A.

8. Esta Sala dictó Auto de fecha 20 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

' 1º)ADMITIR EL RECURSO DE CASACION Y EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL interpuesto por la representación procesal de ESPACIO ALCORA S.A., contra la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2011, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12ª), en el rollo de apelación nº 531/2009 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 791/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid.

2º)Y entréguese copia de los escritos de interposición del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal formalizados, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en Secretaria.'

9.La representación de Juan TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTERIA S.A., presentó escrito oponiéndose al recurso de casación interpuesto de contrario.

10.Al no solicitarse por ninguna de las partes personadas, la celebración de vista pública, se señaló por Providencia de 29 de julio de 2013, para votación y fallo el día 31 de octubre de 2013, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Sebastian Sastre Papiol, Magistrado de Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

Para la resolución del presente recurso es necesario consignar los siguientes antecedentes:

1.TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTERIA S.A. (en lo sucesivo HOTELES) inicia una demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de indemnización de daños y perjuicios por entrega de cosa distinta ( aliud pro alio) en la compraventa celebrada con la demandada ESPACIO ALCORA, S.A. (en adelante ALCORA), al haber vendido, como cuerpo cierto, un hotel y parte de unos terrenos que no pertenecían al vendedor, sino al ayuntamiento.

Con anterioridad al emplazamiento a la demandada, Hoteles amplió la demanda solicitando declaración de nulidad parcial de la escritura de venta de 3 de abril de 2006, la declaración de que adquirió el pleno dominio de la finca litigiosa, con excepción de los terrenos pertenecientes al Ayuntamiento (viales, jardines y aparcamientos) y la condena a otorgar escritura de modificación y rectificación de la escritura de venta mencionada.

La demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda e indebida acumulación de acciones, manteniendo que el objeto de la venta se limitaba al hotel (finca urbana según se describe en la escritura pública de compraventa) y no a los terrenos públicos colindantes, destinados a viales, jardines y aparcamientos, cuya superficie es más del doble que la del Hotel vendido. Niega los perjuicios, así como la falta de requisitos para la nulidad solicitada.

En el acto de audiencia previa, sin haberlo anunciado anteriormente, ni en la demanda ni en el escrito de ampliación, la parte demandante propone prueba pericial topográfica, alegando que la misma responde a la necesidad de rebatir la contestación a la demanda, que negaba lo mantenido extrajudicialmente. La prueba fue admitida y, frente a esta decisión, se formuló recurso de reposición en el acto de la audiencia previa, siendo desestimado y formulando oportuna protesta.

2.La sentencia de primera instancia desestimó la acción declarativa al entenderla incompatible con la nulidad parcial del contrato, acogiendo la acción de indemnización de daños y perjuicios y el otorgamiento de escritura de rectificación, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 1.448.573 euros, e intereses legales.

3.La sentencia de apelación desestima el recurso de la demandada, al considerar que las acciones ejercitadas no son incompatibles entre sí, no existir incongruencia en la sentencia al condenar a la indemnización de daños y perjuicios anudados a la acción de nulidad y no al incumplimiento del contrato, ya que no se altera la causa de pedir. Tampoco entiende extemporánea la proposición y admisión de la prueba pericial topográfica, no causando indefensión ni lesión al derecho a la igualdad de armas. Considera acreditada la existencia de venta del hotel en el que se incluyeron dentro del cuerpo cierto terrenos que no pertenecían al vendedor, sino al ayuntamiento por lo que eran indisponibles, al quedar así acreditado por la pericial topográfica admitida, por lo que debe procederse a la nulidad parcial del contrato en lo que afecta a dicha superficie, debiendo abonarse daños y perjuicios por dicha nulidad al reportarle un evidente perjuicio al comprador, sin que sea aplicable la jurisprudencia acerca de la venta de cuerpo cierto ya que en este caso no se está hablando de un exceso o defecto de lo vendido sino de la venta de algo que no pertenecía al vendedor, y era indisponible.

La parte demandante formula recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

I.RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL

SEGUNDO.- Cuestiones previas: Alteración del orden de los motivos del recurso por infracción procesal.

Para el examen de los motivos que integran el recurso extraordinario por infracción procesal, tal como están planteados y reiterados, convendrá su examen en orden distinto a como figuran expuestos, pues se hallan íntimamente relacionados, siendo una constante, tanto en el de infracción procesal como en el de casación, la denuncia de la indebida acumulación de accionesque fundamenta en el submotivo b) del segundo motivo de infracción procesal denunciando la infracción del ' art. 71.3 LEC por incompatibilidad material de las acciones ejercitadas y acumuladas por el actor en sus escritos de demanda y ampliación'.

La resolución de este submotivo, está, como la propia recurrente reconoce, en directa conexión con la pretendida infracción del art. 216 LEC (submotivo c del motivo segundo), y, aún en relación con el primer motivo de infracción procesal, por infracción del art. 218.1 LEC , por incongruencia ' extra petita'por alteración de la ' causa de pedir' en relación a la pretensión indemnizatoria ejercitada por la actora.

Además, la resolución del submotivo b) del segundo motivo, da pie a contemplar, posteriormente, el tercer motivo de casación por infracción de los arts. 1271 y 6.3 del Cc , por aplicación indebida, dada la plena validez y eficacia de la compraventa, según alega.

TERCERO.- Formulación de los motivos primero, submotivo b) del motivo segundo y submotivo c) del motivo segundo.

1º.- El primer motivo de infracción procesal se articula como infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, al amparo del art. 469.1.2º LEC .

Denuncia infracción del art. 218.1 LEC cometida en la sentencia de primera instancia y arrastrada también, por la sentencia en fase de apelación. Consiste, en concreto, según la recurrente, en la incongruencia por exceso, o ' extra petitum' y que se deriva de la alteración de la ' causa de pedir', pues la condena a indemnizar que se pedía era por el incumplimiento del contrato de compraventa, y la sentencia acoge tal pretensión indemnizatoria en base a la nulidad del contrato.

Tras formular extensas consideraciones generales sobre el deber de congruencia y tipos de incongruencia, invocando una acertada doctrina del Tribunal Supremo (pp. 5 a 14 del recurso), señala la incongruencia en que incurre, a su juicio, la sentencia de primera instancia (pp. 14 y 16), incurriendo en incongruencia por ' exceso', alterando la causa de pedir, pues el fallo de la misma, estimó la pretensión indemnizatoria por entender que la compraventa era nula y no por incumplimiento contractual que era lo solicitado por el actor.

Entiende la recurrente que la sentencia, ahora sí, la recurrida en casación, tiene una cierta dosis de voluntarismo, pues, funda la pretensión indemnizatoria en el incumplimiento y no en la nulidad, siendo que, la sentencia primera instancia, sólo la funda en la nulidad, y ello supone alterar la causa de pedir.

2 º.- El segundo submotivo b) del motivo segundo denuncia infracción del art. 71.3 LEC por incompatibilidad material de acciones, indebidamente acumuladas, siendo tales acciones mutuamente excluyentes y contrarias entre sí. La recurrente, describe las acciones que ejercita el actor en su escrito de demanda y en el de ampliación, con las correspondientes peticiones que se derivan de aquéllas. Tras lo cual aborda doctrinalmente el tipo de acumulaciones y requisitos a que se refieren los arts. 71 y 72 LEC para, finalmente, no compartir la acumulación calificadas de ' sucesiva' por la sentencia recurrida, lo que no es más que un ' mal disimulado voluntarismo' de salvar la acumulación de acciones efectuada por el actor. Cualquiera que sea la calificación que merezca la acumulación de acciones de la demandante, ha transgredido, dice, lo preceptuado en el art. 71.2 LE, al ser incompatibles entre sí, se excluyen mutuamente o son contrarias entre sí. Concretamente, la acción de daños y perjuicios, al amparo del art. 1124 CC supone la validez y eficacia de la compraventa, en tanto que la acción de nulidad del mismo contrato supone afirmar exactamente lo contrario, siendo las consecuencias de ambas acciones distintas y excluyentes. Tal incompatibilidad supone una indefensión material para ejercitar el derecho de defensa frente a un objeto litigioso configurado de manera oscura y sin la debida claridad.

3º.- Por último, se alega, en el submotivo c) del motivo segundo infracción del art. 216 LEC por desconocimiento del principio de justicia rogada.

Nuevamente denuncia la acumulación indebida de acciones lo que supone una incompatibilidad de fondo entre las pretensiones planteadas, cuya subsanación, por iniciativa del juzgador, obliga al mismo a desempeñar un papel activo en la determinación del objeto del proceso, vulnerando con ello el principio de justicia rogada.

Vuelve a referirse a la sentencia de primera instancia, al decretar que era incompatible una de ellas (la acción de declaración que se planteó en el escrito de ampliación), en lugar de ser el actor quien debiera haber renunciado a la misma y no el juzgador.

CUARTO.- Valoración de la Sala. Desestimación del motivo sobre la indebida acumulación de acciones al carecer de efecto útil.

1.Es necesario centrar el debate nuclear de las pretensiones que se deducen en la demanda ejercitada, antes de entrar en las razones por las que se desestiman los motivos.

La pretensión que la actora ejercitó en la demanda no era la nulidad -siquiera parcial- del contrato de compraventa, sino la existencia de un incumplimiento del contrato, al amparo del art. 1124 CC consistente en un supuesto ' aluid pro alio' al haber transmitido el vendedor demandado, recurrente en casación, una parcela que era propiedad pública ' extracomercium'. Así se desprende de la lectura del Fundamento de Derecho VII de la demanda (fondo), invocando el art. 1124 Cc , como un supuesto jurisprudencialmente señalado como ' aluid proalio'. En el suplico de la demanda se limita a solicitar una indemnización, intereses legales y costas del procedimiento.

En el escrito de ampliación, lo que pretendía la actora, de forma desafortunada, (salvo el apartado c, la pretensión de que se otorgue una escritura de rectificación -que propiamente tampoco hacía falta-) era adaptar registralmente lo que había adquirido realmente a través de un título de dominio, que accedió al Registro de la Propiedad sin ser exacta su descripción. Hacer coincidir la realidad física de la finca realmente adquirida con la que resultase ' secundum tábulas'.

Y con este propósito, amplióla demanda, reiterandoen el escrito, su pretensiónindemnizatoria,consecuencia del incumplimiento fundado en el art. 1124 CC .,entre otros preceptos.

Como señalan las sentencias de instancia, especialmente la recurrida, partiendo de la compraventa de 3 de abril de 2006, el objeto era un ' Hotel, situado en una parcela de tres hectáreas y sesenta y cinco aéreas, con unos linderos definidos en la referida escritura, y afirmando que en esa superficie estaban incluidos terrenos que no pertenecían a la vendedora demandada sino al Ayuntamiento de la indicada localidad, ejerció, en la demanda, una acción de indemnización por los perjuicios sufridos, al considerar que se había producido la entrega de cosa distinta (aliud pro alio), citando en apoyo de tal pretensión el artículo 1101 en relación con el 1124 del Código Civil . A ésta se unieron otras acciones, planteadas mediante escrito de ampliación...'.

Esta fue la acción principal ejercitada por la actora, que deberemos tener en cuenta a lo largo de los razonamientos de los motivos que integran los recursos extraordinarios.

2. Infracción del art. 71.3 LEC (segundo submotivo b) del motivo segundo).No son acumulables la acción de ' nulidad parcial' (aparado A del suplico, pues la del apartado B ya fue desestimada desde la primera sentencia), con la de indemnización derivada de un incumplimiento, pues, en el primer caso, el contrato se declara inexistente, en el segundo, el contrato subsiste. Sin embargo, la pretensión indemnizatoria no se deriva de la nulidad, siquiera parcial -que es lo que pide- sino del incumplimiento de un contrato bilateral, que es la pretensión principal ejercitada con la demanda.

Por lo expuesto, cabe concluir que, si bien la actora acumuló acciones incompatibles, lo que prohibe el art. 71.3 LEC , no por ello la causa petendi sufre alteración alguna.

Por ello, la ratio decidendicontenida en el fallo de la sentencia recurrida, es la misma, por lo que no procede estimar el recurso en virtud de la doctrina de esta Sala sobre la falta de efecto útil del recurso. Como recordábamos en las sentencias 713/2013 de 25 de noviembre y la de 429/2013 de 11 de junio ' no puede surtir efecto un motivo que no determine una alteración del fallo recurrido pues el recurso no procede cuando la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida ( SSTS núms. 306/1995, de 7 abril , 593/2006, de 15 de junio , 1318/2006, de 26 de diciembre , 1239/2007, de 29 de noviembre , 219/2011, de 28 de marzo , 186/2011, de 29 de marzo ), incluso cuando no es correcta la doctrina seguida por sentencia impugnada si la estimación del recurso no produce una modificación del fallo ( STS 621/2008, de 2 de julio ). Este es el fundamento de la doctrina de la equivalencia de resultados o falta de efecto útil del recurso, que esta Sala ha aplicado con reiteración y que lleva a la desestimación del recurso cuando la parte dispositiva de la sentencia, apoyada en una argumentación no aceptable jurídicamente, resulta, sin embargo, procedente conforme a fundamentos distintos que podrían haber sido utilizados para decidir la cuestión ( STS 138/2007, de 20 de febrero ). Conforme a este criterio no procede acoger el recurso cuando, pese al fundamento de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos ( SSTS núms. 962/2006, de 11 de octubre , 1122/2008, de 10 de diciembre y 417/2009, de 3 de junio )'.

3.Primer motivo de infracción procesal.En cuanto a la infracción del art. 218.1 LEC por incongruencia ' extra petita', por razonamientos distintos a los que aquí se han expuesto, no se ve alterada ' la causa de pedir' o el fundamento originario de la pretensión, pues con las argumentaciones que preceden cuando nos hemos referido a la incompatibilidad de las acciones ejercitadas, la indemnización concedida descansa en el incumplimiento,(acción principal ejercitada con la demanda). Las acciones acumuladas -mal acumuladas-, no alteran la ' ratio decidendi' de la acción indemnizatoria por razón del incumplimiento. Y el proceso discursivo de la sentencia recurrida para estimar la indemnización solicitada es diáfana: compensar económicamente lo que se pagó por lo que no debía pagarse, al tratarse de un terreno que no pertenecía al vendedor, sino de un bien demanial. Todas las restantes acciones, estimadas o no, como se ha dicho, no alteran ni la ' causa petendi' de la demanda ni la ' ratio decidendi' de la sentencia.

Como señala la STS núm. 934/2007, de 10 de septiembre : ' la sentencia recurrida no se aparta del componente fáctico de las acciones ejercitadas en la demanda: no hay, pues, alteración de la causa de pedir, ni, consiguientemente, infracción del deber de congruencia, que se resume en la correlación que debe existir entre las pretensiones oportunamente deducidas por las partes y el fallo de la sentencia (Sentencia de 10 de noviembre de 2006 , y las que en ella se citan), relación o adecuación que, además, ha de ser sustancial, racional o flexible, en modo alguno rígida o absoluta ( Sentencia de 13 de octubre de 2006 , que cita otras muchas), sin que en ningún caso puede identificarse la incongruencia con el desacuerdo del recurrente con las razones o argumentaciones del tribunal, pues, como precisa la Sentencia de 12 de junio de 2000 , no puede confundirse la incongruencia con un supuesto derecho a una resolución conforme a los razonamientos y postulados de las partes'.

En términos muy amplios se pronuncia la núm. 805/2008, de 17 de septiembre: ' La congruencia de las sentencias [...] se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. ( Sentencias de 3 de Diciembre de 1991 , 15 de Diciembre de 1992 , 16 y 22 de Marzo de 1993 , 23 y 22 de Julio de 1994 ). La congruencia, dice la sentencia de 31 de Octubre de 1994 , consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el 'petitum' de la demanda en relación con la 'causa petendi' de la misma.

Asimismo, se recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la congruencia y sus tipos: El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'.

4. El submotivo c) del motivo segundo, denunciando infracción del art. 216 LEC , debe decaer, pues ya se ha razonado la incompatibilidad del ejercicio simultáneo de las acciones de nulidad, pero, al propio tiempo la inalterabilidad de la ratio decidendidel fallo de la sentencia que respeta la razón de pedir de la demanda.

Como señala certeramente la Audiencia Provincial -fundamento de derecho séptimo a décimo, inclusive- no puede haber quiebra del principio de justicia rogada porque las resoluciones de instancia, la Sentencia de primera instancia y el auto de 7 de mayo de 2008, no se salen de los hechos ni de la causa de pedir.

En efecto, se declaró por la sentencia de primera instancia incompatible la declarativa, y ahora la de la nulidad parcial, pero ello no afecta a la pretensión principal ni a la causa de pedir.

QUINTO.- Formulación del submotivo a) del motivo segundo del recurso por infracción procesal y razones para su desestimación.

Se denuncia infracción de los artículos 265.1.4 º, 336.1 t 338 LEC por indebida admisión de la prueba pericial de parte.

Entiende la recurrente infringidos los artículos citados, por la admisión de la prueba extemporáneaque provoca una clara ' indefensión material' con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 21.1 CE ) al vulnerar el elemental principio de igualdad de armas.Dicha prueba fue determinante del fallo por entender acreditado que parte de los terrenos vendidos eran de dominio público, tras el dictamen topográfico aquí discutido. No fue aportado en la demanda, ni en la ampliación, ni en el acto de audiencia previa, sólo su proposición.

Según la recurrente el art. 338.2 sólo contempla un supuesto especial que es, cuando la utilidad venga suscitada por causa de las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda. Y según su criterio, nada nuevo se alegó en su escrito, sino que el dictamen se destinó para acreditar hechos constitutivos de la demanda, por lo que estaba en los supuestos de los arts. 336 y 337 LEC .

Contrariamente, según la sentencia de la Audiencia Provincial, la necesidad del dictamen se justifica porque rebate la conducta extraprocesal mantenida por la demandada (prelitigiosa) con relación a la mantenida en la contestación.

Con ello, colige el demandado-recurrente, se ha visto abocado a una situación de ' indefensión material' contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al quebrantarse el principio de igualdad de armas procesales, con cita de SS de TS y TC.

Debe desestimarse el motivo.

El art. 338 LEC se refiere al supuesto que literalmente cita: ' a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda'. La sentencia recurrida ha precisado la justificación del dictamen del topógrafo en los fundamentos de derecho decimoquinto a decimonoveno, al entender que la posición de la demandada, en un momento extraprocesal, previo a la demanda, se consideró ignorante de la existencia de un contrato de cesión de uso de los terrenos públicos y, en la demanda, obvió su anterior posición, entendiendo que nada tenía que ver con las acciones ejercitadas, y se limitó a referirse al objeto de la compraventa, según la cual, era exactamente lo convenido entre las partes. Los terrenos no eran objeto de la transacción. La duda sobre si la parcela se incluía o no en el objeto de la compraventa, pues se establecía unos límites y se concretaba una superficie de una parcela, o sólo comprendía el inmueble, se entendió que era oportuno practicar la prueba, respetando todos y cada uno de los requisitos exigidos para ella: la propuesta, el perito, su titulación y la entrega del dictamen antes de los cinco días de celebrarse el juicio, etc.

Frente a la admisión de la prueba propuesta y admitida, ningún reproche cabe inferir, pues también la demanda podía contrarrestarla con otra pericial, que anunció pero no practicó. Tuvo en el proceso intervención y garantías en la práctica de la prueba admitida, de acuerdo con el estándar de buena fe exigible a la propia recurrente, que pasó de afirmar la ignorancia o desconocimiento del convenio a que los terrenos del Ayuntamiento estaban fuera del objeto de la venta.

II.- RECURSO DE CASACION

SEXTO.- Su formulación y razones que lo sustenta

Al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC se articulan tres motivos:

A) Infracción de los arts. 1469 y 1471 del Código Civil , y de la Jurisprudencia unánime y reiterada sobre las consecuencias jurídicas de las compraventas hechas a cuerpo cierto, por precio pactado a tanto alzado y no por unidad de medida, formulada a través de pronunciamientos, entre otros muchos, como las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1984 , 18 de mayo de 1982 , 31 de enero de 2001 o 5 de mayo de 2008 .

B) Infracción de los arts. 1101 y 1124, segundo párrafo, del Código Civil , y de la Jurisprudencia que recoge los supuestos y requisitos de aplicación de la doctrina ' aliud pro alio ',formulada a través de pronunciamientos, entre otros muchos, como las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1993 , 11 de abril de 1995 , 15 de noviembre de 2005 o 14 de febrero de 2007 .

C) Infracción de los arts., 1271 y 6.3 del Código Civil , por aplicación indebida, dada la pena validez y eficacia de la compraventa objeto de autos.

En desarrollo de los expresados motivos, se razona:

A) No procede indemnización alguna cuando, como acontece en el presente caso, la venta se realiza a ' cuerpo cierto', pues, lo contrario, supone ignorar lo previsto en los arts. 1469 y 1471 Cc . La venta, reitera, se hizo a precio fijado a tanto alzado y sin referencia a unidad de medida, cuestión que nadie discute, como hecho que forma parte del ' factum' fijado en la instancia.

B) En cuanto a la infracción de los arts. 1101 y 1124 CC, párrafo segundo, del CC y jurisprudencia que recoge la doctrina del aliud pro alio.

Entiende el recurrente, aceptando el ' factum'de la sentencia recurrida que, en términos estrictamente jurídicos, la calificación puramente jurídica del sustrato fáctico no obedece a un supuesto de ' aliud pro alio' o entrega de ' cosa distinta de la vendida', sino de un simple supuesto de ' evicción'o ' vicios ocultos', como elementos integrantes de la obligación de saneamiento de la cosa vendida ( art. 1474 Cc ). La figura del ' aliud pro alio' se equipara a falta de entrega o supone una completa inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad con la que se vendió, o la entrega de una cosa radicalmente distinta de la acordada.

Cita abundante jurisprudencia de esta Sala, en especial la sentencia de 15 de noviembre de 2005 . A la luz de dicha doctrina, y reconociendo el hecho del incumplimiento, concluye que en el presente caso no concurre un supuesto ' aluid pro alio'.

C) Por último, infracción de los arts. 1271 y 6.3 Cc , por aplicación indebida.

Basada, según la recurrente, en la consideración de haber recaído la declaración de nulidad de la compraventa objeto de autos sobre una ' res extracomercium', en cuanto se desconoce el alcance del concepto ' objeto' como elemento del contrato, sus requisitos y límites. El objeto a que se refieren los arts. 1271 y siguientes no se refieren al ' objeto inmediato' del contrato, sin al ' mediato' en relación a la que recae el interés de las partes, siguiendo la SSTS de 5 de junio de 1978 y 10 de octubre de 1997 , entre otras muchas. En el caso examinado en autos, según la recurrente, la sentencia combatida desconoce el concepto de ' objeto de contrato' que esta Sala ha postulado. La recurrida, desde que adquirió el hotel ha podido explotar el negocio, con todas sus licencias, incluido el derecho de uso privativo del servicio del hotel de los referidos bienes de dominio público. Por tanto, en términos estrictamente jurídicos, el objeto es lícito, no puede ser reportado fuera del comercio ni puede ser enmarcado en el supuesto de hecho contemplado en el art. 1271 Cc . El objeto del negocio jurídico, no era un vial, ni un jardín, sino un negocio de explotación hotelera que no está fuera del comercio de los hombres ni vicia el contrato de nulidad.

SEPTIMO.- Desestimación de los recursos de casación.

Por el mismo orden en que fueron expuestos, los motivos se desestiman.

A') Nadie duda de que la venta realizada en la presente litis fue convenida ' a cuerpo cierto', con previo fijado a tanto alzado, sin referencia a unidad de medida. Pero, sin perjuicio de considerar posteriormente los razonamientos sobre el aliud pro alioa que se refiere la sentencia de la Audiencia Provincial, olvida el recurrente que, la STS de 24 de noviembre de 2009, RC 1230/2005 , citada sesgadamente por el recurrente (pág. 60 del recurso) también señala: ' Ello se ha de poner en relación con la postura mantenida por la generalidad de la doctrina científica en el sentido de considerar que, partiendo de la claridad de la disposición contenida en el párrafo primero del artículo 1471, en el sentido de que en la venta a precio alzado no tendrá lugar el aumento o disminución del precio aunque resulte mayor o menor cabida o número de los expresados en el contrato, no existe verdadera contradicción con lo señalado en el párrafo segundo, que prevé la venta de cuerpo cierto con designación añadida de cabida o número, supuesto en el cual, si la cabida real es mayor que la expresada en el contrato, el vendedor está obligado a entregar 'todo lo que se comprenda dentro de los mismos linderos', y si no pudiera entregar la totalidad del terreno comprendido en los linderos determinados en el contrato -así, por ejemplo, cuando exista un enclave propiedad de tercero- 'sufrirá una disminución en el precio proporcional a lo que falte de cabida o número, a no ser que el contrato quede anulado por no conformarse el comprador con que se deje de entregar lo que se estipuló( STS de 24 de noviembre de 2009, RC 1230/2005 )'.

Y esta es la regla que textualmente señala el último inciso del párrafo segundo del art. 1471: ' y, si no pudiere, sufrirá una disminución en el precio, proporcional a lo que falte de cabida o número, a no ser que el contrato quede anulado por no conformarse el comprador con que se deje de entregar lo que se estipuló'

B') No existe una concepción unitaria sobre la doctrina del ' aliud pro alio' como incumplimiento contractual grave, que venga a diferenciarla de las acciones edilicias.

Las partes intervinientes, recurrente y recurrido, han puesto de manifiesto la doctrina jurisprudencial que más les ha convenido en defensa de sus intereses, de forma certera y abundante. También el fundamento de derecho trigésimo primero de la sentencia recurrida, para apreciar la figura, parte, de acuerdo con la mejor doctrina, de la gravedad del defecto, como elemento determinante de la acción de indemnización, de la resolución y de las acciones de saneamiento. En el presente caso, la valoración de los hechos, tales como la defectuosa entrega que afecta a la titularidad sobre parte del objeto (los jardines, aparcamiento y viales, que suponen aproximadamente más de 9.000 mts2) rompe una unidad funcional y económica de la explotación del hotel que se pretendía adquirir que excede del simple saneamiento, y se adentra en el incumplimiento motivador del deber resarcitorio, por lo que concurre un ' aliud pro alio'.

C') En el presente motivo, el recurrente hace supuesto de la cuestión. No hay desconocimiento en la sentencia del objeto del contrato, ni mediato ni inmediato como señala la recurrente. Por otra parte, se plantea una cuestión intranscendente. La cuestión principal que se ventilaba era un incumplimiento originariamente denunciado, pero no una mal planteada nulidad parcialsobre una parte del objeto, que era inalienable, una ' res extracomercium' a que se refiere el art. 1271 Cc y que afectaba a la funcionalidad plena del objeto. Nada impide, aún desestimando, como hemos desestimado, la pretensión de nulidad parcial, como ya se ha examinado, solicitar, y estimar, el otorgamiento de una escritura de rectificación, adecuando la realidad fáctica producida con la exactitud del asiento de dominio público (ex art. 1 LH ), eliminando del tráfico inmobiliario lo que no pudo ser objeto de transmisión.

SEPTIMO.- Costas.

Se imponen al recurrente de acuerdo con el art. 394.1 LEC en relación al art. 398.1, con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

DESESTIMARlos recursos extraordinarios de infracción procesal y de casación, interpuestos por la Compañía mercantil ESPACIO ALCORA, S.A., contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección duodécima, de fecha treinta de marzo de dos mil doce, en el Rollo de apelación 531/09 . dimanante de los autos de juicio ordinario nº 791/07 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, que confirmamos.

Se imponen las costas a la recurrente con pérdida de los depósitos constituidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel. - Antonio Salas Carceller.- Ignacio Sancho Gargallo- Rafael Saraza Jimena.-Sebastian Sastre Papiol.- FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Sebastian Sastre Papiol, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.