Sentencia Civil Nº 721/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1139/2010 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil doce.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por Analán SL, en liquidación, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense/Orense (Sección 1ª) el día trece de abril de dos mil diez, en el recurso de apelación 143/2009, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 Mercantil de Ourense/Orense en los autos 247/2008.

Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente Analán SL, en liquidación, representada por la procuradora de los tribunales doña María Victoria Hernández Claverie.

En calidad de parte recurrida ha comparecido don Ruperto , representado por el procurador de los tribunales don Manuel Lanchares Perlado.

Antecedentes

PRIMERO: LA DEMANDA Y SU ADMISIÓN A TRÁMITE

1. La procuradora doña María del Carmen Silva Montero, en nombre y representación de Analán, SL en liquidación, don Alberto y doña Candida , interpuso demanda contra don Ruperto .

2. La demanda contiene el siguiente suplico:

SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por formulada la presente demanda acuerde la iniciación del presente litigio impulsándolo por las diversas fases hasta dictar sentencia en la que se condene a don Ruperto al pago a ANALÁN, SL EN LIQUIDACIÓN al pago 205.131,00 euros más los intereses desde la fecha de la interposición de la demanda, condenándose al demandado al pago de las costas.

3. La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ourense/Orense que la admitió a trámite, siguiéndose el procedimiento con el número de autos 247/2008 de juicio ordinario.

SEGUNDO: LAS CONTESTACIONES A LA DEMANDA

4. En los expresados autos compareció don Ruperto representado por la procuradora de los tribunales doña Maria Paz Feijoo-Montenegro Rodriguez, que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, con los documentos que lo acompañan y sus copias, se digne admitirlo y en su virtud tenga por formulada CONTESTACION Y OPOSICION a la demanda y, tras los trámites oportunos, dicte Sentencia por la que previo recibimiento a prueba, desestime la demanda en todos sus pedimentos e imponga a la actora las costas a esta parte causadas.

TERCERO: TRAMITACIÓN Y SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

5. En el acto de la audiencia previa fue rechazada por el Juzgado la legitimación de don Alberto y doña Candida por resolución que gano firmeza siguiéndose el juicio entre Analán SL, en liquidación y don Ruperto .

6. Seguidos los trámites oportunos, el día diez de noviembre de dos mil ocho recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Silva en la representación acreditada, DEBO CONDENAR Y CONDENO a don Ruperto a abonar a Analán SL en liquidación la cantidad de 205.131 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, más los de mora procesal desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago, sin especial imposición de las costas causadas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

CUARTO: LA SENTENCIA DE APELACIÓN

7. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de don Ruperto y seguidos los trámites ante la Audiencia Provincial de Orense Sección 1ª con el número de recurso de apelación 143/2009 , el día trece de abril de dos mil diez recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ruperto , contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Iª Instancia 4 de Ourense, en autos de juicio ordinario 247/08, rollo de apelación 143/09, revocamos la resolución recurrida, absolviendo al apelante de las pretensiones contra él deducidas, con imposición a la actora de las costas de la instancia, sin efectuar expreso pronunciamiento en cuánto a las de la alzada.

QUINTO: LOS RECURSOS

8. Contra la expresada sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1ª en el recurso de apelación 143/2009 , el día trece de abril de dos mil diez, la procuradora de los tribunales doña María del Carmen Silva Montero, en nombre y representación de Analán SL, en liquidación, interpuso:

a) Recurso extraordinario por infracción de las normas procesales reguladoras de la Sentencia y, subsidiariamente, vulneración, en el proceso civil, de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución , con base en los siguientes submotivos:

Primero: Vulneración de la exigencia de motivación ex artículo 218 .1 y 2 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Segundo: Infracciones de naturaleza adjetiva, como la vulneración de las reglas legales sobre valoración, apreciación o distribución de la carga de la prueba.

Tercero: Error patente, arbitrariedad e irrazonabilidad en la valoración probatoria ex art. 218 Ley de Enjuiciamiento Civil con infracción directa a las garantías constitucionales recogidas en el artículo 24 de la Constitución .

Cuarto: Errónea aplicación del artículo 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la prejudicialidad administrativa y penal.

Quinto: Vulneración de la cosa juzgada formal y material.

Sexto: Infracción del valor probatorio de los documentos privados (326 LEC) y de los libros de comerciantes (327 LEC).

b) Recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos:

Primero: De la responsabilidad civil de los administradores de las Sociedades de Responsabilidad Limitada derivada del 69 en relación con la derivada del artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas , configurándose como una responsabilidad «in re ipsa», cuyo fundamento se encuentra en principios de «mala electio», y, sobre todo, en los principios «ubi est emolumentum ibi onus esse debet», «cuius commoda eius damna» y «qui sentit commodum, incommodum debet sentire», conforme a los cuales quien se beneficia de las actividades de otro que pueden generar perjuicio para tercero, está obligado a asumir la carga económica derivada de las acciones nocivas perpetradas por el responsable principal en tanto en cuanto no puedan ser resarcidas con el peculio de éste.

Segundo: De la infracción en materia de responsabilidad de administradores de hecho y su responsabilidad por daños y por deudas causadas a la Sociedad donde ejercen tal actitud en las Leyes Mercantiles ex artículos 133 , 135 , 127 de la Ley de Sociedades Anónimas por remisión del 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

Tercero: De la figura y características del factor mercantil y/o mandatario y/o apoderado en las Sociedades mercantiles ex artículos 281 a 286 y 249 y 292 y concordantes del Código de Comercio y su deber de fidelidad y lealtad con respecto al principal.

Cuarto: Del carácter objetivo de la responsabilidad en la administración de una Sociedad mercantil.

Quinto: De las consecuencias de la buena fe en materia de responsabilidad de los administradores en las Sociedades de estructura familiar. Infracción del artículo 7 del Código Civil .

Sexto: De la pretensión de la acción social y/o individual (ex artículos 133 , 134 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas en relación con el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ) frente a los administradores de hecho de una sociedad.

Séptimo: Del principio de buena fe ex artículo 7 del Código Civil e interpretación y consecuencias de la actuación contraria los propios actos.

SEXTO: ADMISIÓN DE LOS RECURSOS Y OPOSICIÓN

9. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de recurso de casación 1139/2010.

10. En el rollo se personó Analán SL, en liquidación bajo la representación de la procuradora doña María Victoria Hernández Claverie.

11. El día veinticinco de enero de dos mil once la Sala dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

LA SALA ACUERDA

1º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil ANALÁN SL, EN LIQUIDACIÓN, contra la Sentencia dictada, con fecha 13 de abril de 2010, por la Audiencia Provincial de Ourense/ Orense (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 143/2009 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 247/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense/ Orense.

2º) Y entréguese copia del escrito de interposición de los recursos formalizados, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

12. Dado traslado de los recursos, el procurador don Manuel Lanchares Perlado en nombre y representación de don Ruperto presentó escrito de impugnación con base en las alegaciones que entendió oportunas.

SÉPTIMO: SEÑALAMIENTO

13. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día siete de noviembre de dos mil doce, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

Fundamentos

NOTA PREVIA:Las sentencias que se citan son de esta Sala Primera del Tribunal Supremo, si no se indica lo contrario.

PRIMERO: RESUMEN DE ANTECEDENTES

1. Hechos

14. Los hechos que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida, integrados en lo menester, en lo que interesa a efectos de esta sentencia, en síntesis, son los siguientes:

a) La sociedad Analán SL ahora en liquidación (en lo sucesivo: Analán) era una sociedad familiar constituida en 1984 por los hermanos Teodosio Ruperto Virtudes , para la explotación de una discoteca ubicada en un inmueble propiedad de sus padres.

b) El 16 de junio de 1992 fue nombrado administrador único de Analán don Fabio (marido de doña Virtudes ).

c) Don Ruperto , con conocimiento de los demás socios tenía las llaves del establecimiento y gestionaba el negocio que constituía el objeto social.

d) En diversos litigios mantenidos entre Analán y terceros, la sociedad fue representada por don Fabio .

e) La falta de una ordenada contabilidad y la omisión de documentos contables oficiales de obligada tenencia, dio lugar a la incoación de un expediente por la Administración Tributaria, en el que por resolución no firme se estimó, como consecuencia del impago del impuesto de sociedades y del IVA durante los ejercicios 1998 a 2001, una deuda tributaria a ingresar en Hacienda Pública de 89.165 € por concepto de impuesto de sociedades y otra deuda de 16.280 € por concepto de IVA. Asimismo el importe de la sanción por incumplimiento y por intereses de demora se fijó en 99.685 €. La sanción no era firme en el momento de la interposición de la demanda inicial de este litigio

f) El 21 de julio de 2003 doña Candida (titular de las participaciones inicialmente de don Teodosio ) requirió notarialmente a don Fabio a fin de que convocase Junta general, con el orden del día que indicaba y entre cuyos puntos se hallaban: el cese como 'administrador de hecho' de don Ruperto ; y la decisión sobre las acciones a entablar contra el mismo.

g) Al no ser convocada la junta, el 11 de septiembre de 2003, interesó convocatoria judicial para'rendición de cuentas de la gestión realizada desde 1995; información de gestiones realizadas por el socio don Ruperto , para su cesación como administrador de hecho del negocio, y nombrar nuevos administradores mancomunados'.

h) Convocada la junta por auto de 22 de marzo de 2004, la misma tuvo lugar el 20 de mayo de 2004, acordándose en ella el cese de don Ruperto .

i) En la junta que tuvo lugar el 8 de julio de 2004 se acordó el ejercicio de acciones contra don Ruperto . El acuerdo fue reiterado por otro de 24 de noviembre de 2005.

2. Posición de las partes

15. Tanto Analán como dos de sus socios, demandaron a don Ruperto , como responsable, en su condición de administrador de hecho de la sociedad, de la total cantidad reclamada por la Agencia Tributaria.

16. Don Ruperto se opuso a la demanda, alegando que: era un mero encargado del negocio cuya explotación constituía el fin social; no había asumido funciones trascendentales inherentes a la administración; y la contabilidad era llevada por una gestoría con la que los tres socios fundadores habían contratado tal cometido desde la constitución de la compañía.

3. Las sentencias de instancia

17. La sentencia de la primera instancia, entendió que don Ruperto era administrador de hecho de la sociedad y que su conducta había lesionado los intereses de la compañía en la cantidad reclamada y estimó íntegramente la demanda:

18. La sentencia de la segunda instancia entendió que, si bien don Ruperto había ejecutado actos externos de gestión: a) el contradictorio resultado de la prueba no permitía calificar la posición de don Ruperto como 'administrador de hecho'; b) recaían sobre el administrador de derecho las obligaciones de convocatoria de juntas, depósito de cuentas y cumplimiento de obligaciones fiscales; c) en el momento de interponer la demanda no se había producido el daño; y d) en ningún caso podría demandarse la cuota tributaria sino tan solo las sanciones e intereses de demora

4. Los recursos

19. Contra la expresada sentencia Analán interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación. El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y, subsidiariamente, vulneración, en el proceso civil, de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución , se articula en seis submotivos que examinaremos de forma individualizada.

SEGUNDO: PRIMER SUBMOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del submotivo

20. El primero de los submotivos del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

La Sentencia vulnera la exigencia de motivación ex art. 218 .1 y . 2 LEC que conduce a la apreciación y valoración de las pruebas practicadas, así como a la aplicación e interpretación del derecho en cuanto que la Sentencia de apelación no destruye las causas mostradas y argumentadas por el Juzgado de 1 Instancia en el fundamento de derecho QUINTO en cuanto a la condición de administrador de hecho del demandado-apelante.

21. En su desarrollo la recurrente transcribe el quinto fundamento de derecho de la sentencia de la primera instancia en el que se exponen los hechos que llevaron al juzgador de la primera instancia a concluir que el demandado ostentaba la condición de administrador de hecho, razona y reitera el enunciado del motivo.

2. Valoración de la Sala

2.1. La motivación de las sentencias.

22. De forma paralela a la prevista en el artículo 12 del Código de Procedimiento francés-'Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables'(El juez decidirá la controversia de conformidad con las normas de derecho aplicables), el artículo 1.7 del Código Civil -' los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido'-impone a los Tribunales decidir la controversia de acuerdo con las normas materiales aplicables para la decisión del conflicto, incluso aunque las partes no las hubiesen alegado ( sentencia 485/2012, de 18 de julio ), de acuerdo con las reglas clásicas 'iura novit curia' (el juez conoce el derecho) y 'da mihi factum, dabo tibi ius' (dame los hechos y te daré el derecho), lo que, si bien con el límite de la congruencia ( sentencia 541/2012, de 24 de octubre ) reitera el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer que 'el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

23. Lógica consecuencia de la atribución a los tribunales de la facultad/deber de escoger el derecho aplicable, es que las sentencias sean motivadas y exterioricen los hechos y el derecho que justifican un determinado fallo, a fin de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso (entre otras muchas, sentencias 855/2010, de 30 de diciembre , 826/2011, de 23 de noviembre , y 435/2012, de 10 de julio ).

2.2. Desestimación del motivo.

24. Partiendo de la anterior premisa el submotivo debe ser desestimado, ya que la sentencia de la apelación concreta con claridad las razones por las que estima el recurso y desestima la demanda. La primera porque no entiende acreditado que el demandado ostente la condición de administrador de hecho -en el fundamento de derecho quinto que'el resultado de la prueba practicada a efectos de justificar la tesis sostenida en la demanda, de que el demandado ostentase y actuase en la condición de un administrador de hecho, es contradictorio y, por consiguiente, habrá de perjudicar al demandante conforme a las normas generales sobre distribución de la carga de la prueba, [...].el demandado carecía de poderes para vincular con sus actos a la sociedad, que se mantenían, sin embargo, en el administrador de derecho, designado en Junta General de 16 de junio de 1992, con nombramiento debidamente inscrito en el Registro Mercantil y que actuó en representación y defensa de la sociedad en diversos procedimientos judiciales, documentados en los autos'-; la segunda porque la omisión lesiva para la sociedad no resulta imputable al administrador de hecho, sino al de derecho -en el fundamento de derecho sexto la sentencia razona que'la convocatoria de las juntas generales, el depósito de las cuentas anuales y en el Registro Mercantil, omitido ya desde el año 1994, así como el cumplimiento de las obligaciones fiscales que dieron lugar a las irregularidades [...].incumbía a quién era administrador de derecho en aquel tiempo, y más aún siendo único, careciendo el demandado de facultad alguna para la adopción de tales acuerdos'; la tercera, porque, afirma en el fundamento de derecho sexto'la deuda tributaria, cuya reclamación constituye el objeto de demanda, declarada en vía administrativa, no había adquirido firmeza al tiempo de presentarse la demanda'.

TERCERO: SEGUNDO, TERCER Y SEXTO SUBMOTIVOS DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del segundo submotivo

25. El segundo submotivo del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

Infracciones de naturaleza adjetiva, como la vulneración de las reglas legales sobre valoración, apreciación o distribución de la carga de la prueba

26. En su desarrollo la recurrente afirma que la demandante ha demostrado los hechos determinantes de que el demandado ostentaba la condición de administrador de hechos, como lo evidencia el fundamento de derecho quinto de la sentencia de la primera instancia, por lo que ha satisfecho la carga de la prueba.

2. Enunciado y desarrollo del tercer submotivo

27. El tercer submotivo del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

La Sentencia incurre en un error patente, arbitrariedad e irrazonabilidad en la valoración probatoria ex art. 218 LEC con infracción directa a las garantías constitucionales recogidas en el artículo 24 de la Constitución sobre la base de que se ha realizado una valoración parcial de la prueba practicada -FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de la Sentencia de instancia- llegando a conclusiones contrarias a la lógica y a la razón.

28. En su desarrollo la recurrente reitera la suficiencia de la prueba sobre la ejecución de actos de administración por el demandado.

3. Enunciado y desarrollo del sexto submotivo

29. El sexto submotivo del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

Infracción del valor probatorio de los documentos privados (326 LEC) y de los libros de comerciantes (327 LEC).

30. En su desarrollo la recurrente afirma que la documentación que enumera acredita que el demandado actuaba como representante de la compañía recurrente.

4. Valoración de la Sala

2.1. El control de la valoración de la prueba.

31. En nuestro sistema procesal civil, la valoración de la prueba con jurisdicción plena está atribuida a las instancias, por lo que con la apelación quedan agotadas las posibilidades de su revisión. De ahí que, los errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del artículo 469.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que está reservado para el examen del cumplimiento de las normas procesales reguladoras de la sentencia y no permite el control de la infracción de las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, (entre otras muchas, sentencias 889/2011, de 19 diciembre , y 44/2012, de 15 de febrero ).

2.2. Desestimación del motivo.

32. Lo expuesto es determinante de la desestimación de los submotivos que se limitan a sustituir la afirmación de la sentencia de apelación sobre la suficiencia de la prueba de que el demandado reúne los requisitos para ser tenido por administrador de hecho. Máxime, cuando la Audiencia Provincial no rechaza los hechos que la recurrente afirma demostrados. Lo que la sentencia sostiene al valorar los hechos -lo que constituye un juicio jurídico cuyo control escapa al recurso extraordinario por infracción procesal- es que no basta la ejecución de actos de gestión para que el demandado deba ser reputado administrador de hecho -concretamente en el tercer párrafo del fundamento de derecho tercero afirma que'se encargaba de las cuestiones relativas a la intendencia o gestión ordinaria del negocio de discoteca, todas ellas perfectamente compatibles con el cargo de un factor notorio, apoderado o mandatario [...] pero sin que conste la adopción de decisiones o la ejecución de acto alguno trascendente en el ámbito interno para el funcionamiento de la propia sociedad, incardinable en el ámbito de la organización interna, ni dirección de la mercantil'-, y que el resultado de la prueba es contradictorio, ya que el demandado'carecía de poderes para vincular con sus actos a la sociedad, que se mantenían, sin embargo, en el administrador de derecho [...] que actuó en representación y defensa de la sociedad en diversos procedimientos judiciales, documentados en los autos'(séptimo párrafo del fundamento de derecho quinto).

CUARTO: CUARTO SUBMOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

33. El cuarto submotivo del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

La Sentencia incurre en una errónea aplicación del art. 42 LEC en cuanto a la prejudicialidad administrativa y penal.

34. En su desarrollo la recurrente se limita a sostener que la deuda de la sociedad existía al tiempo de interposición de la demanda, pero no se acierta a identificar el concreto argumento en el que la recurrente sustenta la pretendidamente errónea aplicación del artículo 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. Valoración de la Sala

2.1. La exigencia de razonar el motivo

35. Los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación no abren una tercera instancia ante la que formular las alegaciones que cada una de las partes estime procedentes en defensa de sus posiciones. Son recursos extraordinarios que exigen razonar la existencia de la infracción denunciada, con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente.

2.2. Competencia de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

36. Como afirma la sentencia 12/2011, de 31 de enero , el criterio para decir la competencia de los órganos de la jurisdicción civil es si la cuestión planteada es una cuestión de carácter privado comprendida dentro de los supuestos a que se refiere el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y atribuida al orden jurisdiccional civil, el cual ostentavis attractiva[fuerza atractiva] frente a los demás, y también frente al contencioso-administrativo cuando la cuestión planteada es de ámbito privado y ajena al desenvolvimiento de actuaciones administrativas aunque presente conexión con estas últimas. Por ello el hecho de que una controversia deba resolverse aplicando normas de Derecho administrativo no comporta necesariamente que estemos en presencia de una cuestión de la que deba conocer la Administración Pública y, por derivación, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, toda vez que el artículo 10.1 LOPJ autoriza a cada orden jurisdiccional a conocer de los asuntos que no le estén atribuidos privativamente a los solos efectos prejudiciales y el artículo 42.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el concreto ámbito del proceso civil, permite a los órganos de la jurisdicción civil conocer de los asuntos que estén atribuidos a los órganos de orden contencioso-administrativo a los solos efectos prejudiciales.

37. Pero lo que sostiene el submotivo es que la Audiencia supusiese la existencia de una sanción porque, aunque la sociedad aún no había sido sancionada, era previsible que lo fuese. Dicho en otros términos, lo que pretende el submotivo es que la sentencia presumiese el daño que aún no se había producido.

2.2. Desestimación del submotivo.

38. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el submotivo, a lo que añadiremos, a fin de dar completa respuesta a la alegación de la recurrente, que, como precisa la sentencia recurrida en el séptimo fundamento de derecho, tampoco cabe identificar la deuda tributaria'de la que, en todo caso, resulta deudora la sociedad', con la sanción por omitir la correspondiente declaración.

QUINTO: QUINTO SUBMOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

39. El quinto submotivo del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

La Sentencia vulnera el principio ex art. 207 LEC de cosa juzgada formal y material

40. En su desarrollo la recurrente argumenta que la sentencia recurrida, vulnera la cosa juzgada que deriva de tres sentencias dictadas en el orden laboral, en procedimientos de despido número 531/04 y 535/04 y sobre resolución de contrato de trabajo nº 656/04, todas ellas del Juzgado de lo Social número 1 de Ourense , y las sentencias del orden penal dictadas en juicio de faltas número 512/01 del Juzgado de Instrucción 2 de Ourense y en el procedimiento abreviado nº 52/04 del Juzgado de lo Penal número 1 de Ourense, y cita como infringidos los artículos 207.3 , 222.4 y 522.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. Valoración de la Sala

2.1. La cosa juzgada.

41. Como hemos declarado en la sentencias 360/2012, de 13 de junio , la presunción histórica de que lo juzgado debía ser tenido por verdad -'quia res iudicata pro veritate accipitur' (porque la cosa juzgada se tiene por verdad) - y la ficción de que las sentencias transforman la realidad de las cosas para ajustarla a lo decidido -'sententia facit de albo nigrum, aequalat quadrata rotundis, naturalia sanguinis vincula et falsum in verum mutat' (la sentencia hace de lo blanco, negro; transforma lo cuadrado en redondo; altera los lazos de sangre y cambia lo falso en verdadero)-, se ha reconducido en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a un instituto de naturaleza esencialmente procesal, dirigido, por un lado, a impedir la repetición indebida de litigios mediante el llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material -'non bis in idem'- que no permite que una contienda judicial, ya dilucidada por sentencia firme sobre el fondo de la cuestión, pueda volver a plantearse ( artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y, por otro, a procurar, mediante el efecto de vinculación positiva a lo juzgado anteriormente, la armonía de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos prejudicialmente conexos, mediante el efecto positivo o vinculante para los tribunales que hayan de conocer de un proceso posterior, cuando lo resuelto aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto ( artículo 222.4 de la propia LEC ), que exige la concurrencia de los clásicos requisitos eadem personae, eadem res, eadem causa , (las mismas personas, la misma cosa, la misma causa). Por ello, como sostiene la sentencia 159/2011, de 10 de marzo , reproduciendo la doctrina de esta Sala, la concurrencia de las identidades de referencia, ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior proceso, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende.

2.2. Desestimación del submotivo.

42. Lo expuesto, ha de conducir necesariamente a la desestimación del submotivo en el que se confunden la cosa juzgada formal con la material y con la obligación de personas y autoridades de acatar las sentencias constitutivas, ya que, como sostiene la sentencia recurrida'las declaraciones vertidas en las citadas resoluciones judiciales, de contenido que pudiera estimarse contradictorio en este aspecto, recaídas en procesos seguidos en otro ámbito jurisdiccional, penal y laboral, ostentan escaso alcance en el ámbito civil y mercantil, a los efectos de tener por probada la condición del demandado como 'administrador de hecho', habiendo de estarse a las concretas actuaciones por él realizadas con relevancia en el ámbito mercantil'.

SEXTO: MOTIVOS TERCERO, QUINTO Y SÉPTIMO DEL RECURSO DE CASACIÓN

43. Como ha quedado indicado, con independencia de otros matices, la sentencia recurrida sustentó la desestimación de la demanda en dos razones: que la prueba no permitía calificar la posición de don Ruperto como 'administrador de hecho'; y que en el momento de interponer la demanda no se había producido el daño.

44. El recurso de casación sostiene que la sentencia recurrida rechazó de forma equivocada que el demandado era administrador de hecho, pero no impugna en casación que en el momento de interposición de la demanda no se había producido el daño, por lo que, incluso de aceptar las alegaciones de la recurrente procedería mantener la sentencia recurrida, lo que priva de interés al recurso.

45. No obstante, a fin de dar respuesta a los alegatos de la parte, examinaremos brevemente los motivos tercero, quinto y séptimo, que tiene por objeto impugnar el pronunciamiento de la sentencia que rechaza que el demandando tenía la condición de administrador de hecho. De ser rechazados, los motivos primero, segundo, cuarto y sexto quedarían vacíos de interés, ya que la argumentación tiene como punto de partida que el demandando tenía la expresada condición.

1. Enunciado y desarrollo del tercer motivo

46. El tercer motivo del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

De la figura y características de la figura del factor mercantil y/o mandatario y/o apoderado en las Sociedades mercantiles ex art. 281 a 286 y 249 y 292 y concordantes del Código de Comercio y su deber de fidelidad y lealtad con respecto al principal

47. En su desarrollo, después de describir las figuras de los colaboradores del empresario, afirma que el demandado no podía ser tenido por apoderado, ya que no había rendido cuentas.

2. Enunciado y desarrollo del quinto motivo

48. El quinto motivo del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

De las consecuencias de la buena fe en materia de responsabilidad de los administradores en las Sociedades de estructura familiar. Infracción del artículo 7 Cc .

49. En su desarrollo sostiene que constituyen indicios de la existencia de administrador de hecho la base familiar de la sociedad y la comparecencia en nombre y representación de la Sociedad en el expediente tributario sin informar a la sociedad.

3. Enunciado y desarrollo del séptimo motivo

50. El séptimo motivo del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

Del principio de buena fe ex art 7 CC e interpretación y consecuencias de la actuación contraria los propios actos.

51. En su desarrollo sostiene que el demandado ha hecho suyos los beneficios de la sociedad, por lo que debe responder de su actuación negligente en aras de la buena fe.

4. Valoración de la Sala

4.1. Los administradores de hecho.

52. Aunque hasta su redacción por el artículo 2.6 de la Ley 26/2003, de 17 de julio , el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas no contenía referencia expresa ni a la responsabilidad de los administradores por omisiones lesivas a la sociedad, ni a la de los administradores de hecho, la jurisprudencia admitía que la responsabilidad'por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo'comprendía la derivada de las omisiones y que afectaba tanto a los administradores formalmente designados y con cargo en vigor, como a los administradores de hecho (en este sentido, sentencia 828/2001, de 24 de septiembre ) -hoy el artículo 236 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital dispone que'[l]os administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo'-

53. Ante el silencio de la norma sobre qué debe entenderse por administrador de hecho, esta Sala ha declarado que lo son'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición'( sentencias 261/2007, de 14 marzo , 55/2008, de 8 de febrero , 79/2009 , de 4 de febrero., 240/2009 , de 14 de abril, 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general.

4.2. La coexistencia de administradores de hecho y de derecho.

54. A lo expuesto añadiremos que, aunque no cabe descartar la posible coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho -singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento-, como regla quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es el administrador de derecho ( sentencias 261/2007, de 14 marzo , 55/2008, de 8 de febrero ), ya que, como afirman las sentencias 509/1999, de 7 de junio , y 222/2004, de 22 de marzo ,'al existir un administrador nombrado legalmente es el auténtico responsable de la marcha de la sociedad'. Máxime cuando la responsabilidad pretende derivarse de la omisión de una conducta cuyo cumplimiento no está al alcance del administrador de hecho -la presentación de unas cuentas cuya formulación está reservada al administrador de derecho y su aprobación a la junta general, cuya regular convocatoria también reserva la norma a este-.

4.3. El control de la valoración de la prueba de la actuación como administrador de hecho.

55. Finalmente, también ha declarado la Sala que no cabe equiparar al apoderado o factor mercantil con el administrador de hecho. Los sujetos responsables son los administradores, no los apoderados, por amplias que sean las facultades conferidas a éstos, pues si actúan como auténticos mandatarios, siguiendo las instrucciones de los administradores legalmente designados, no pueden ser calificados como administradores de hecho ( sentencias 261/2007, de 14 marzo , 55/2008, de 8 de febrero ), correspondiendo a las instancias la valoración de la prueba sobre si la actuación desplegada por el demandado fue actuando como administradores de hecho de la sociedad o, por el contrario, como simple apoderado (en este sentido, sentencia 55/2008, de 8 de febrero ).

4.4. Desestimación del motivo.

56. Lo expuesto es determinante de que desestimemos los motivos examinados ya que, la sentencia recurrida declaró que el resultado de la prueba era contradictorio y que los poderes para vincular con sus actos a la sociedad se mantenían en el administrador con nombramiento debidamente inscrito en el Registro Mercantil -no consta que el cargo estuviese caducado-, y si bien la actuación del recurrido en el expediente abierto a raíz del incumplimiento de obligaciones tributarias pudiera ser valorado como actuación propia de un administrador de hecho, se trata de un acto posterior al que generó la apertura del expediente.

SÉPTIMO: PRIMERO, SEGUNDO, CUARTO Y SEXTO MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

57. Como hemos indicado, los motivos primero, segundo, cuarto y sexto del recurso de casación constituyen una exposición de la doctrina de la responsabilidad de los administradores de hecho, pero, por un lado carecen de contenido casacional y, por otro, tienen como punto de partida que el demandado era administrador de hecho, por lo que quedan vacíos de interés y deben ser desestimados, ya que la función que cumple el recurso de casación, exige que las cuestiones jurídicas que se planteen respeten los hechos o base fáctica de la sentencia impugnada (en este sentido, sentencias 46/2011, de 21 de febrero , y 263/2012, de 25 de abril ).

OCTAVO: COSTAS

58. Las costas de ambos recursos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben ser impuestas a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Primero: Desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Analán SL, en liquidación, representada ante esta Sala por la procuradora de los tribunales doña María Victoria Hernández Claverie, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense/Orense (Sección 1ª) el día trece de abril de dos mil diez, en el recurso de apelación 143/2009, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ourense/Orense en los autos 247/2008.

Segundo: Imponemos a la expresada recurrente Analán SL, en liquidación, las costas del recurso extraordinario por infracción procesal que desestimamos.

Tercero: Desestimamos el recurso de casación interpuesto por Analán SL, en liquidación, comparecida ante esta Sala bajo la indicada representación, contra la expresada sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense/Orense (Sección 1ª) el día trece de abril de dos mil diez, en el recurso de apelación 143/2009.

Cuarto: Imponemos a la expresada recurrente Analán SL, en liquidación, las costas del recurso de casación que desestimamos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Firmado y Rubricado.-Juan Antonio Xiol Rios.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller .- Ignacio Sancho Gargallo.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.-PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D.Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.