Sentencia CIVIL Nº 721/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 994/2017 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000994/2017

RF

SENTENCIA NÚM.: 721/17

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES,el presente rollo de apelación número 000994/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001260/2016, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CAIXABANK SA, representado por el Procurador de los Tribunales MARGARITA SANCHIS MENDOZA, como apelados a Amparo representado por el Procurador de los Tribunales JORGE VICO SANZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE VALENCIA en fecha 10/4/17 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando como estimo en lo sustancial la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Jorge Vico Sanz, en representación de D.ª Amparo , contra Caixabank, S.A., representada por la procuradora de los tribunales D.ª Margarita Sanchis Moendoza:

1º) Declaro la nulidad de los contratos de adquisición de 18 títulos de BON KAUPTHING BANK HF 6.250 % por un valor nominal de 18.124 '00 € y vencimiento 31/12/2049, adquiridos el 19 de mayo de 2006, y 9 títulos de DSU KAUPTHING BANK HF 6.750 % por un valor nominal de 8.343'00 € y vencimiento 31/12/2049, adquiridos el 30 de octubre de 2007, por la concurrencia del error-vicio en la prestación del consentimiento.

2º) Condenoa CAIXABANK, S.A. a estar y pasar por la antedichas declaraciones, ya restituir a la demandante el importe nominal entregado, y que suma un total de VEINTISEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (26.467,38 €), junto con el interés legal del dinero devengado desde la fecha de adquisición hasta su efectiva restitución. La actora restituirá a su vez los intereses y/o remuneraciones percibidas en virtud de los contratos declarados nulos, con los intereses legales desde la percepción de cada uno.

3º) Las costas se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de CAIXABANK S.A. se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Valencia en 10 de abril de 2017 ,por la que se estima la demanda formulada contra ella por doña Amparo .

La resolución, después de rechazar las excepciones de falta de legitimación pasiva y, litisconsorcio pasivo necesario, declara la nulidad de las adquisiciones llevadas a cabo por la demandante en 19 de mayo de 2006 y 30 de octubre de 2007 (18 BONOS KAUPTHING BANK HF 6.250% y 9 BONOS KAUPTHING BANK HF 6.750 %) por vicio del consentimiento. Condena a la entidad a la restitución de cantidades entregadas con intereses y restitución de las remuneraciones percibidas con intereses por la actora. Condena en costas a la demanda.

Se alza la entidad financiera en apelación alegando: i) falta de legitimación pasiva para soportar la acción, habiendo incurrido el juzgador de instancia en error en la valoración de la prueba; ii) caducidad de la acción de nulidad, debiendo computarse el plazo de los cuatro años (1.301 CC) desde las respectivas órdenes de compra y en su defecto desde enero de 2009 (momento en que se suspende el abono de rendimientos) o 30 de noviembre de 2009 (fecha en se comunica la liquidación por la demandada); iii) inste en el error en la valoración de la prueba en orden al vicio de consentimiento (inexistencia de riesgo en el producto, experiencia de la actora en inversiones de este tipo, transcurso de nueve años sin haber denunciado el vicio); iv) prescripción de la acción indemnizatoria conforme al art. 945 C.Com ., al haber transcurrido más de tres años desde la prestación del servicio; v) finalmente impugna el pronunciamiento condenatorio en costas.

Se opone le actora insistiendo en la legitimación pasiva de la entidad y la ausencia de caducidad de la acción, debiendo computarse el plazo desde 11 de marzo de 2016 (momento en que se dan de baja los expedientes), confirmándose mediante la comunicación de la entidad de 3/6/16, momento en que se les informe de que no van a recibir nada por su inversión. Considera correcta la valoración de los hechos realizada por el juzgador de instancia, no encontrándose prescrita la acción indemnizatoria al no ser de aplicación el art. 945 C. Com . y ser relevantes los incumplimientos pre-contractuales habiendo existido asesoramiento financiero de un producto financiero de riesgo elevado. Se opone a la modificación del pronunciamiento condenatorio en costas.

SEGUNDO.-Legitimación pasiva de CAIXABANK.

Se trata esta de una cuestión que se ha resuelto en reciente fecha por el Alto Tribunal, puesto de manifiesto por la representación de la srª Amparo , mediante Sentencia de Pleno 652/2017, de 29 de noviembre .

Precisamente, el signo de esa resolución, obliga a esta sala a modificar el criterio constante seguido, procediendo la confirmación del pronunciamiento dado por el juzgador de instancia.

A efectos ilustrativos se reproduce la resolución pese a que es sobradamente conocida por las partes.

CUARTO.-Decisión del tribunal (I). Ineficacia frente a los clientes de la exención de los «pasivos contingentes» de la transmisión del negocio bancario

1.-Caixabank impugna la decisión de la Audiencia Provincial de reconocerle la legitimación pasiva en la acción de nulidad del contrato por el que los demandantes adquirieron los bonos de General Motors.Alega que la Audiencia vulnera los art. 1255 y 1257 del Código Civil porque no toma en consideración que el contrato de transmisión del negocio bancario celebrado con Bankpime contenía una cláusula que excluía de la cesión de contratos «los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que puedan derivarse de la actividad del Vendedor pasada o futura». Este argumento impugnatorio no puede estimarse, por las razones que a continuación se exponen.2.-La cláusula en la que Caixabank funda su argumentación no supone, como pretende, la exclusión de algunos pasivos en la transmisión del negocio bancario, o la exclusión de algunos contratos en la cesión de contratos efectuada por Bankpime a Caixabank, exclusión de contratos que, por otra parte, era incompatible con la transmisión del negocio bancario como unidad económica. Lo que en realidad se pretendía con esa cláusula era transmitir a Caixabank el negocio bancario de Bankpime, ceder a Caixabank los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes en el marco de dicho negocio, pero sin que Caixabank asumiera responsabilidad alguna frente a los clientes cedidos. Y se pretendía hacerlo sin ponerlo en conocimiento de los clientes

«cedidos» ni contar con su aquiescencia.

3.-Una interpretación de esta cláusula como la que sostiene Caixabank ha de considerarse fraudulenta, al intentar oponerla frente a terceros ajenos al contrato que celebró con Bankpime, pues defrauda los legítimos derechos del cliente bancario a la protección de su posición contractual en un caso de transmisión del negocio bancario como unidad económica. Máxime en un caso como este, en que el cedente se desprendió por completo de su negocio bancario y casi sin solución de continuidad, renunció a la autorización para operar como entidad de crédito y entró en concurso que terminó en liquidación al no aprobarse el convenio.

4.-Por tal razón, esa cláusula carece de eficacia frente a terceros no intervinientes en el contrato, como es el caso de los clientes de Bankpime que por la transmisión del negocio bancario pasaron a serlo de Caixabank. Es Caixabank, no la Audiencia Provincial, quien sostiene un argumento que vulnera el art. 1257 del Código Civil , al pretender que una cláusula del contrato que celebró con Bankpime afecte a terceros ajenos al contrato y que no han prestado su aquiescencia, y les prive de los derechos que tienen frente a la entidad bancaria de la que son clientes, que en su día fue Bankpime, pero que posteriormente pasó a serlo Caixabank en virtud de la transmisión del negocio bancario de una a otra entidad y de la cesión de la posición contractual que tal transmisión suponía.

5.-Al haberse producido, en virtud del negocio jurídico celebrado entre Caixabank y Bankpime, la cesión global de los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes como elemento integrante de la transmisión del negocio bancario, como unidad económica, de una a otra entidad, la transmisión de la posición jurídica que el cedente tenía en los contratos celebrados con los clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario transmitido ha de considerarse plena.

No es admisible, que es lo que supone en la práctica la pretensión de Caixabank al amparo de dicha cláusula, porque tal pretensión implica la defraudación de los legítimos derechos de los clientes bancarios, al privarles de las acciones que pueden ejercitar con base en los contratos celebrados con el banco del que han pasado a ser clientes en virtud de la transmisión del negocio bancario realizado y que ha asumido la posición contractual del banco cedente. De aceptarse la tesis de Caixabank se llegaría al absurdo de que, aun cuando la transmisión del negocio bancario fue global, algunas relaciones jurídicas con algunos clientes que pasaron a ser de Caixabank, retornarían a Bankpime por el solo hecho de resultar conflictivas o inconvenientes para Caixabank, y ello en virtud de una cláusula oculta para esos mismos clientes y pese a haber dejado de operar Bankpime en el negocio bancario.

Por ello, frente a estos clientes, carece de eficacia la previsión de que no resultan transmitidos los «pasivos contingentes» consistentes en «reclamaciones contractuales [...] futuras que puedan derivarse de la actividad del vendedor [...]».

6.-Este tribunal ha considerado en otros supuestos en los que se ha traspasado el negocio rentable a otra entidad y se ha pretendido dejar a una sociedad insolvente las obligaciones derivadas del negocio que se traspasaba, que se trata de un fraude de ley en cuanto que supone una operación que, al amparo del texto de una norma, perseguía un resultado contrario al ordenamiento jurídico, como es la desprotección del crédito.

Así ocurrió, por ejemplo, con varias sentencias del caso Ercros-Ertoil ( sentencia de este tribunal 873/2008, de 9 de octubre , y las que en ella se citan). En estas sentencias se consideró que constituía un fraude de ley la operación, en este caso societaria, por la que se transmitió un patrimonio afecto a la rama de actividad (negocio del petróleo) como unidad capaz de funcionar por sí misma sin que resultaran garantizados los créditos de los acreedores de la sociedad transmitente, puesto que los acreedores vieron reducidas sus garantías patrimoniales con la salida de activos y la sociedad deudora quedó sin patrimonio con que responder, en fraude de sus acreedores, como luego resultó acreditado por la suspensión de pagos de Ercros.

Este tribunal, en esas sentencias, concluyó que ambas sociedades produjeron con tales actuaciones un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, claramente preocupado por evitar los efectos perjudiciales de las insolvencias, efectos provocados por los mismos deudores ( artículos 1111 y 1291.3 del Código Civil ), así como el daño que a la protección del crédito puede provocar este tipo de operaciones de transmisión patrimonial en bloque.7.-Además de lo expuesto, que bastaría para desestimar el argumento impugnatorio, debe añadirse que en este caso es necesario proteger la confianza legítima generada en sus clientes por la actuación de Bankpime y Caixabank.

Como se ha dicho, la operación celebrada entre ambos se presentó a los clientes como una transmisión del negocio bancario (como efectivamente había sido), con cesión incluso de oficinas y personal, pues así se les comunicó y así se desprendía de los signos externos apreciables por los clientes (mismas oficinas, mismos empleados). Con base en esta apariencia, los clientes tenían derecho a confiar en que no se limitaría su derecho a ejercitar frente al nuevo titular del negocio bancario las acciones basadas en el desenvolvimiento del negocio bancario anterior al momento en que se produjo tal transmisión.

Esta transmisión del negocio bancario de una a otra entidad fue comunicada a los clientes sin informarles sobre las pretendidas limitaciones que Caixabank invoca. Las cláusulas del contrato celebrado entre Bankpime y Caixabank en las que este pretende fundar las limitaciones que impedirían a los clientes ejercitar contra él las acciones derivadas de los contratos enmarcados en el negocio bancario transmitido, eran desconocidas para los clientes de Bankpime que pasaron a serlo de Caixabank con base en la transmisión operada, como es el caso de los demandantes.

8.-Por último, dado que la existencia o no de un conflicto que dé lugar a una «reclamación contractual» (en un sentido amplio, que incluya las acciones de nulidad del contrato) depende de la voluntad de Caixabank de atender a las solicitudes de sus nuevos clientes, la pretensión de hacer valer una cláusula de esta naturaleza frente a los clientes que lo eran de Bankpime y pasaron a serlo de Caixabank, supone dejar sin efecto la cesión de una determinada posición contractual, efectivamente producida, cuando en el futuro se genere un conflicto al que el banco cesionario decida no dar una respuesta satisfactoria para el cliente, y este efectúe una reclamación.

Se estaría dejando la decisión sobre la validez y el cumplimiento de los contratos cedidos al arbitrio exclusivo del cesionario del contrato, que no tendría que responder frente al cliente de la acción que este entablara para obtener la anulación del contrato o la exigencia de responsabilidad por el incumplimiento del mismo.

9.-A la vista de lo anterior, este extremo del contrato de cesión celebrado entre Bankpime y Caixabank debe ser interpretado en el sentido de que aquel quedaba obligado a dejar a este indemne por las reclamaciones que le formularan los clientes que en su día lo fueron de Bankpime cuando tales reclamaciones se basaran en hechos acaecidos antes de la transmisión del negocio bancario, de modo que Caixabank pueda reclamarle la indemnización por el quebranto patrimonial que le supongan estas reclamaciones.

Esta interpretación, respetuosa con la protección del crédito y de los legítimos derechos de la clientela que impone el orden público económico y con la previsión de que los contratos solo producen efectos entre las partes y sus causahabientes, es la única que respeta las exigencias de los arts. 1255 y 1257 del Código Civil , invocados como fundamento del motivo del recurso de casación.

QUINTO.-Decisión del tribunal (II). La legitimación pasiva en las acciones de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos comercializados por las empresas de inversión

1.-Despejada la cuestión relativa a la eficacia a la cláusula exoneratoria invocada por Caixabank, deben resolverse los demás argumentos impugnatorios planteados en este motivo.

En primer lugar, el relativo a que la transmisión del negocio bancario realizada por Bankpime a Caixabank no legitima pasivamente a esta para soportar la acción de nulidad del contrato de adquisición de los bonos porque Bankpime tampoco lo habría estado, pues su intervención en el contrato fue la de un simple intermediario.

Este argumento impugnatorio no puede estimarse por las razones que a continuación se exponen.

2.-Los demandantes adquirieron los bonos de General Motors porque Bankpime los comercializaba y se los ofertó. No consta si los bonos adquiridos por los demandantes habían sido emitidos directamente por General Motors para esa operación o si fueron transmitidos por un anterior titular.3.-Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron.Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero , 625/2016, de 24 de octubre , y 718/2016, de 1 de diciembre , entre otras. Lo hemos hecho más recientemente y de un modo extenso en la sentencia 477/2017, de 20 de julio .

4.-Hemos afirmado en esta última sentencia que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos bonos) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

5.-En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

6.-Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores.

7.-Además, si aceptáramos la tesis de la entidad bancaria recurrente, estaríamos privando en la práctica al cliente minorista de la posibilidad de ejercitar la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento, puesto que le es muy difícil, por lo gravoso, cuando no imposible, ejercitarla contra una entidad emisora ubicada en un Estado extranjero o contra un anterior titular del que desconoce la identidad, que puede estar domiciliado también en un Estado extranjero, y que ninguna intervención ha tenido en la causación del error vicio al comprador, pues la obligación de información no recaía sobre él sino sobre la entidad bancaria que comercializó el producto, de la que el demandante es cliente.

SEXTO.-Decisión del tribunal (III). La cesión de la posición contractual de Bankpime en el negocio bancario1.-Caixabank argumenta en su recurso que, incluso en el caso de que se hubiera considerado que Bankpime tuvo en su día legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad por su intervención en el contrato por el que los demandantes adquirieron los bonos de General Motors, Caixabank no tiene tal legitimación porque cuando se suscribió el contrato de transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank, el contrato de compraventa de los bonos estaba consumado, al ser un contrato de tracto único, cuyas prestaciones estaban ya realizadas en el momento de la transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank.

Este argumento tampoco puede estimarse, por las razones que a continuación se exponen.

2.-Bankpime y Caixabank articularon formalmente la transmisión por el primero al segundo de «su negocio bancario como unidad económica» como una transmisión de activos y pasivos propios de tal negocio bancario, en la que se enmarcaba la cesión de los contratos suscritos por Bankpime con sus clientes.

3.-Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha afirmado que para que se produzca la cesión de un contrato es preciso que este sea un contrato con prestaciones sinalagmáticas que no hayan sido cumplidas todavía. Pero el negocio celebrado entre Bankpime y Caixabank ha de ser analizado en su totalidad, sin descomponerlo artificialmente, para decidir si Caixabank está legitimado pasivamente para soportar las acciones relativas al contrato que en su día celebraron los demandantes con Bankpime.

4.-La Audiencia Provincial, al reproducir y asumir lo declarado sobre esta cuestión por otras Audiencias, consideró que se trató de una transmisión global, por Bankpime a Caixabank, de determinada posición jurídica y del conjunto de efectos contractuales que dimanan de esa posición jurídica, sin posibilidad de descomponerla en diferentes negocios transmisivos.

5.-La tesis de la Audiencia Provincial se considera correcta.El negocio jurídico celebrado por las dos entidades bancarias no tenía por finalidad la cesión de determinados contratos celebrados por Bankpime, sino la transmisión de su negocio bancario (que era la actividad propia de su objeto social) como una unidad económica. En el marco de esa transmisión del negocio bancario como unidad económica, Bankpime se desprendió de los elementos patrimoniales necesarios para el desenvolvimiento del negocio bancario, que transmitió a Caixabank, incluida la cesión de los contratos celebrados con sus clientes, y poco después renunció a la autorización para operar como entidad de crédito.

6.-La causa de la cesión de los contratos bancarios por Bankpime a Caixabank es justamente la transmisión del negocio bancario como una unidad económica, en cuya operación se enmarcaba y adquiría sentido. La particularidad de esa causa de la cesión de los contratos trae como consecuencia que tal cesión de contratos prevista en el contrato de transmisión del negocio bancario incluyera tanto los créditos, derechos y, en general, posiciones activas de la entidad bancaria transmitente respecto de sus clientes, como las obligaciones, responsabilidades y, en general, posiciones pasivas de dicha entidad frente a sus clientes. Entre ellas está la de soportar pasivamente las acciones de nulidad de los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes y restituir las prestaciones percibidas en caso de que tales acciones fueran estimadas.

Esta conclusión se ve reforzada en este caso por la íntima relación existente entre el contrato de adquisición de los bonos y el contrato de custodia y administración de los mismos, de ejecución continuada, celebrados entre los demandantes y Bankpime.

7.-De haberse tratado de una simple cesión individual de contratos (que, por otra parte, era incompatible con que la causa de tales cesiones fuera la transmisión del negocio bancario como unidad económica), tal cesión debería haber sido consentida por cada uno de los clientes, a los que se debería haber informado de los términos en que se había producido la cesión y haber recabado la prestación de su consentimiento.

Sin embargo, solo se informó a los clientes de la transmisión del negocio bancario y la sustitución de Bankpime por Caixabank, como hecho consumado, sin comunicarles las pretendidas limitaciones de los derechos de los clientes frente al cesionario de los contratos ni solicitarles que consintieran la cesión, en esos términos, del contrato o contratos que les vinculaba a Bankpime.

8.-Por tanto, la transmisión por Bankpime a Caixabank de su negocio bancario como unidad económica y, como elemento integrante de dicha transmisión, la sustitución de Bankpime por Caixabank en la posición contractual que aquel ostentaba frente a cada uno de sus clientes del negocio bancario, justifica que estos pudieran ejercitar contra Caixabank las acciones de nulidad contractual, por error vicio, respecto de los contratos celebrados por Bankpime con su clientela antes de la transmisión del negocio bancario, sin perjuicio de las acciones que Caixabank pueda ejercitar contra Bankpime para quedar indemne frente a esas reclamaciones, conforme a lo previsto en el contrato celebrado entre ambos bancos.'.

Se desestima el recurso en este extremo.

TERCERO.-Sobre la caducidad de la acción de nulidad, basada en vicio de consentimiento. Interpretación del art. 1301 CC .

Se asume la doctrina dada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de enero de 2015 de manera que, dadas las particularidades del producto, no podemos anudar el dies a quo para el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad con el momento de consumación del contrato, sin tener conocimiento el cliente del vicio padecido.

Trasladado a un producto similar al que nos ocupa, en la reciente sentencia del Tribunal Supremo citada, se señalaba:

1.- Esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

2.-En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'.

Valorando la corrección de la sentencia de la Audiencia Provincial, que había rechazado la caducidad de la acción, explica el Alto Tribunal:

'3.-LaAudiencia Provincial ha resuelto correctamente la cuestión al recoger esta jurisprudencia mediante la extensa transcripción de lo declarado en nuestra sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015. Por tanto, la tesis que fundamenta el recurso de casación formulado, consistente en que el contrato quedó consumado en el momento de su perfección y en ese momento se inició el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de anulación, queda descartada, pues no se ajusta a la jurisprudencia de esta sala sobre la fecha inicial del plazo de caducidad de este tipo de acciones.

4.-Tampoco pueden admitirse las alegaciones relativas al dies a quo [día inicial del plazo], pues suponen una alteración de la base fáctica sobre la que se asienta la sentencia de la Audiencia Provincial, que es inatacable en casación.Aunque la argumentación de la sentencia de la Audiencia Provincial es escueta, es claro que asume la tesis de que los demandantes conocieron los datos que mostraban la existencia de su error cuando dejaron de recibir el rendimiento de los bonos correspondiente al año 2009, que debieron haber percibido en el mes de julio, y el banco lo justificó por la intervención de General Motors por el gobierno norteamericano, que había tenido lugar pocos días antes.'

Pues bien, es incuestionable que en 2009, dejaron de percibirse por la demandante los rendimientos comprometidos. Se suspendió el pago de liquidaciones, derivado de la decisión del Tribunal de Primera Instancia de Reykjavik publicada en DOCE en 9 de enero de 2009 (doc. 15 de la contestación, f. 371).

Es manifestado por la demandante que ignoraba en que momento dejaron de percibirse las liquidaciones, pero contamos con una comunicación que nos indica que se tenía conocimiento de las dificultades financieras que atravesaba la entidad emisora, ya no para la obtención de los rendimientos comprometidos, sino para la recuperación del activo. Se trata de la carta fechada en 30 de noviembre de 2009 (doc. 15 demanda, f. 107) en que se comunica el inicio de gestiones para reclamación global de los bonos suscritos. Esta circunstancia, unida a la pérdida de rendimientos, debiera haber alertado suficientemente al demandante.

Pero es que, en la misiva remitida por doña Amparo a CAIXABANK fechada en 5 de mayo de 2015 (doc 18, de la demanda f. 110) expresamente se refiere:

' Sorprendentemente, a pesar de la información que me hacía pensar que la solución estaba por llegar en un tiempo relativamente corto, pues así me lo confirmaban los propios empleados de BANKPIME, mediante una nueva y simple cuartilla se me comunica mediante 'una confirmación de operación' y en fecha17 de diciembre de 2011un 'cargo en cuenta pro custodia' de los bonos 7,10 euros y, apenas un mes después, el14 de enero de 2012que la valoración de los 9 bonos Kaupthing Bank 6,75 ha pasado de un depósito de 8.343 euros a 45,90 euros y que los 18 títulos de Kaupthing Bank 6,25 han pasado de ser un depósito de 18.124,38 euros a 36,90. Dando como resultado que, según BANKPIME, la renta fija de mis depósitos asciende a 82,80 euros'.

Así se recoge también en la resolución del Defensor del Cliente de Entidades Financieras, acompañada como documento nº 19 de la demanda, f.112.

Por tanto, aún admitiendo como más próxima la fecha de 14 de enero de 2012, la acción estaría caducada, al haberse presentado la demanda en 21 de julio de 2016.

Procede, en fin, la estimación del recurso en este extremo, declarando caducada la acción de nulidad.

CUARTO.-Sobre la acción de responsabilidad contractual por daños y perjuicios por incumplimiento de los deberes de información e indemnización. Prescripción.

Tal y como se configura y fundamenta esta concreta pretensión resarcitoria al amparo del art. 1.101 CC , se basa en: i) la comercialización de unos productos financieros complejos; ii) el comportamiento doloso o negligente en el cumplimiento de los deberes de información que impone el asesoramiento financiero desarrollado por la antecesora de la demandada: falta de información de los riesgos del producto y de análisis del cliente que conlleva un incumplimiento contractual.

Nótese que no se ejercita acción de resolución contractual, que no tendría amparo a la vista de la doctrina dada por el Tribunal Supremo en la sentencia citada de 13 de julio de 2016 (Nº 479/2016 ), reiterada por la posterior de13 de septiembre de 2017 ROJ:STS 3247/2017- ECLI:ES:TS:2017:3247 :

3.-Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento.La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.'.

Aunque no es pacífico por las audiencias, ni de una ni de otra sentencia puede concluirse que se proscriba el ejercicio de acciones indemnizatorias amparadas en el incumplimiento de deberes de información exigidos por la normativa del mercado de valores.

Expresamente es admitida en la Sentencia de 20 de julio de 2017(ROJ: STS 3016/2017 - ECLI:ES:TS :2017: 3016) una pretensión subsidiaria de resarcimiento (ex art. 1.101 CC ) por daños y perjuicios sufridos por la negligencia en el cumplimiento de los deberes de información, de la empresa de servicios de asesoramiento, (con infracción de la normativa del mercado de valores, en concreto el art. 79bis de la LMV y su desarrollo en el artículo 64 del RD 217/2008 ).

Sin embargo, no se pronuncia el Tribunal sobre el plazo de prescripción aplicable en esta sentencia, pudiendo remontarnos a la dictada en 23 de febrero de 2009 (ROJ: STS 611/2009 - ECLI:ES:TS :2009:611) para encontrar un pronunciamiento expreso al respecto:

'La ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1.988, del mercado de valores - artículos 62 y siguientes y disposición adicional segunda - en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al artículo 945 del Código de Comercio en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes.'.

Esa es precisamente la doctrina propuesta por la demandada (recurrente), sin que se combata directamente por el demandante, reproduciendo la discusión jurídica que divide a las audiencias en torno a la aplicación del plazo de prescripción de tres años previsto en el art. 945 C.Com . o el general previsto en el art. 1964 del Código Civil para acciones de naturaleza personal, quince años hasta la reforma.

Entre otras, podemos citar SAP Madrid, sección 11ª, de 30 de septiembre de 2015 y SAP Álava, sección 1ª, de 30 de diciembre de 2015 abogan por aplicación del Código Civil; SAP Valladolid, sección 3ª de 13 de octubre de 2015 y SAP Murcia, sección 1ª, de 17 de octubre de 2016 a favor del plazo de prescripción de tres años.

También hemos tomado decisión al respecto en esta sala en Sentencia de 13 de julio de 2016 (Rollo 1380/15 ):

'Tal y como reseña la SAP, Madrid sección 11 del 30 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP M 13238/2015 - ECLI:ES: APM:2015:13238) Sentencia: 261/2015 | Recurso: 478/2014

La acción que se ejercita es de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual ( art. 1101 y 1108 CC ) de la demandada, que habría suscrito, en el marco de la relación contractual que mantenía con la actora, determinados productos financieros sin su autorización, a la que por tanto no le es de aplicación el artículo 1968 CC para las acciones de responsabilidad extracontractual ( art. 1902 CC ) y por tanto el plazo de un año allí previsto, sino el de quince años establecido en el artículo 1964 CC . Y tampoco nos hallamos ante el supuesto del art. 945 del Código de Comercio , que se refiere a las acciones de responsabilidad dirigida frente a los Agentes de Bolsa, Corredores de Comercio o Intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, para las que establece un plazo de prescripción de tres años.

En idéntico sentido, la sentencia de la AP de Álava sección 1 del 30 de diciembre de 2015 (ROJ: SAP VI 795/2015 - ECLI:ES: APVI:2015:795) Sentencia: 518/2015 | Recurso: 420/2015 | Ponente: EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI, que al resolver la aplicación, al supuesto analizado, de la sentencia STS 23 febrero 2009, rec. 2292/2003 , también allí esgrimía la demandada apelante en sustento de su tesis, considera que no lo es puesto que en dicha resolución 'reprocha al banco allí demandado el incumplimiento de los deberes derivados de un contrato de arrendamiento de servicios, destacando su cualidad de sociedad de valores. Basta repasar los hechos probados que recoge el párrafo 8º de su FJ 1º para concluir que la responsabilidad en aquel caso se basa en razones bien distintas a la del de autos, pues entonces se encomendó una concreta misión, invertir en letras del tesoro, y el intermediario realizó negocios en su beneficio y al margen de lo dispuesto por el inversor, no reintegrando importes que no tenía derecho a percibir, de modo que no cabe extender la doctrina que allí se contiene al caso de autos, en el que sencillamente se imputa un cumplimiento negligente del contrato por no facilitar la información debida en el momento de contratar y de advertir las dificultades por las que atravesaba el emisor de las preferentes'

Así las cosas, siendo de aplicación el plazo de prescripción previsto en el art. 1964 CC , la acción no se encuentra prescrita.

QUINTO.-Sobre los productos comercializados.

Los BONOS KAUPTHING BANK HF 6.250% y BONOS KAUPTHING BANK HF 6.750 % adquiridos por la demandante han sido calificados por esta sala en sentencia de 20 de diciembre de 2017 (Rollo 1080/2017 ) del siguiente modo:

'se trata de,DEUDA SUBORDINADA KAUPTHING BANK,y como tales, podemos señalar, entre otras, las siguientes; se trata de instrumentos híbridos de capital, que combinan características propias tanto de la renta fija como de la renta variable; que, a diferencia de las Participaciones Preferentes, están sujetas a un plazo de vencimiento; que forman parte de los recursos propios del emisor, que proporcionan un interés fijo y posteriormente variable; que por su orden de prelación de crédito, se sitúan por detrás de los acreedores comunes y delante de las cuotas participativas y participaciones preferentes emitidas y garantizadas por el emisor; que no tienen derechos políticos ni de suscripción preferente; que incorporan una opción de amortización anticipada en favor del emisor; que cotizan en un mercado secundario.

Se trata, en definitiva, de productos esencialmente complejos, radicando dicha complejidad, entre otras cuestiones y centrándonos en origen del problema que ha motivado la demanda, en las dificultades que para un no-profesional presenta alcanzar a comprender hasta qué punto, especialmente en situaciones de crisis, dichos productos pueden tornarse extremadamente ilíquidos.'

La caracterización legal y jurisprudencial de las obligaciones subordinadas, se explica por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de septiembre de 2016 del siguiente modo:

'1.-Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

2.-Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.'

SEXTO.-Sobre los deberes de información,el Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de noviembre de 2015 (Recurso 147/2012 ) Ponente Sr. Sarazá Jimena, sistematiza cuales son los concretos deberes de información que competen a la entidad financiera, atendiendo a la normativa vigente, antes y después de la transposición a nuestro derecho de la Directiva MIFID. No diferencia el nivel de exigencia a la entidad asesora antes o después de la entrada en vigor de la Ley 47/2007.

Teniendo en cuenta que las operaciones que examinamos datan de 19 de mayo de 2006 y 30 de octubre de 2007, la sentencia de 30 de septiembre de 2016 reproducida más arriba, señalaba:

'... como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

El art. 79 LMV, vigente en la fecha de contratación, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

»3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».'

SÉPTIMO.-Teniendo en cuenta que nos encontramos en el marco operaciones de asesoramiento financiero ('Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición' STS 25 de febrero de 2016 ), no se comparten las críticas del apelante a la sentencia recurrida en cuanto a la valoración de la prueba practicada por el juzgador de instancia:

i)Acerca del perfil del inversor demandante por cuanto, el hecho de que dispusiera de otras inversiones, fueran de la naturaleza que fuera, no significa que contara con conocimientos específicos sobre estos concretos productos que eximieran al comercializador de cumplir las exigencias informativas.

'Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.' STS 25 de febrero de 2016 .

ii)No se ha acreditado en modo alguno el cumplimiento de los deberes de información señalados. Corresponde al comercializador'la carga de acreditar el cumplimiento de estos deberes de información. Aunque en su contestación afirme que cumplió con dichos deberes, lo cierto es que no ha acreditado que con carácter previo a que el demandante hubiera dado las dos órdenes de compra, se le hubiera informado sobre estas características del producto.' STS 1 de diciembre de 2016 .

iii)'...el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.'

Esta circunstancia, que sirve como presunción del error de consentimiento, vicio de terminante de la nulidad de los contratos (acción caducada por lo señalado más arriba), también justifica el daño padecido que merece ser indemnizado, conforme al art. 1.101 CC .

Y es que, el comportamiento antijurídico y (incumplimiento de los deberes de información precontactual) ha determinado la contratación de unos productos volatilizados económicamente.

Existe nexo causal entre aquel comportamiento, la prestación del consentimiento y el daño padecido: la pérdida de la inversión realizada.

OCTAVO.-Sobre el resarcimiento.

Se interesa por la actora la restitución del importe desembolsado en su día, 26.467,38 euros, 'como parte de la indemnización de los daños causados' (SUPLICO 2.1., 2.12, f. 47) una vez descontado el 'valor que se obtenga de la venta de ellos productos' en ejecución de sentencia.

Además, por el SUPLICO 3.3 se interesa una indemnización '...por importe igual al percibido en concepto de remuneración o intereses por los contratos. En tanto que los actores ya han percibido dichos importes, se declare el derecho a retener la cantidad recibida aplicándola al pago de la indemnización debida.'.

Sin embargo, en tal petición subyace un enriquecimiento injusto por cuanto es patente que excede de la repercusión económica (daño sufrido), que no es otro que la pérdida de parte de la inversión realizada (al haber obtenido rendimientos durante una época).

Es cierto que la demandada no ataca directamente las bases fijadas en el suplico, pero si que denuncia la falta de acreditación de los daños y perjuicios que se deban resarcir.

De este modo, no se incurre en incongruencia, si apreciamos que los únicos daños causados son la diferencia entre los invertido y lo percibido, no estando justificado (ni siquiera como perjuicio) la retención pretendida de rendimientos

Se desprecia cualquier referencia al valor hipotético de los activos, en la medida en que, de acuerdo con el art. 114 de la Ley Concursal Islandesa, citado por la entidad financiera en la comunicación de 3 de junio de 2016, doc. 22, f. 117): 'dichos créditos no recibirán pago alguno dentro de las retribuciones previstas en el plan de liquidación'. Su valor es cero.

Tal resarcimiento viene cuantificado así por las cantidades invertidas con sus intereses desde la suscripción, menos los rendimientos obtenidos con sus intereses desde su desembolso, cantidad que devengará intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia que señala una condena dineraria (aunque con otro fundamento).

NOVENO.-Sobre las costas, pronunciamiento condenatorio en la instancia impugnado.

Aunque se podría considerar que se produce una estimación sustancial de la demanda (en su petición subsidiaria), se advierte que las cuestiones planteadas son discutidas jurídicamente. Tanto la cuestión de la legitimación pasiva (sobre la que esta sala se ha visto obligada a modificar su criterio), como la del díes a quo para el cómputo de la caducidad de la acción de nulidad, como la propia cuantificación de la indemnización. Especial trascendencia se advierte respecto del plazo de aplicación aplicable a la acción indemnizatoria que, al fin y al cabo, ha sido la triunfante.

Se ha de considerar así en cualquier caso, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 394 LEC , la no imposición de costas a ninguna de las partes.

Por los mismos motivos, además de que se acogen dos de las pretensiones del apelante en la alzada, no procede la condena en costas en esta instancia (conforme al art. 398 LEC y art. 394 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK S.A. contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valencia en 10 de abril de 2017 , que revocamos, y, en su lugar:

ESTIMAMOS la demanda formulada por la representación procesal de doña Amparo contra la entidad CAIXABANK S.A. en su petición subidiaria, de manera que

DECLARAMOS la responsabilidad de la entidad CAIXABANK S.A. por los daños causados a la demandante como consecuencia de la adquisición de 18 títulos de BON KAUPTHING BANK HF 6.250 % por un valor nominal de 18.124 '00 € y vencimiento 31/12/2049, adquiridos el 19 de mayo de 2006, y 9 títulos de DSU KAUPTHING BANK HF 6.750 % por un valor nominal de 8.343'00 € y vencimiento 31/12/2049, adquiridos el 30 de octubre de 2007.

CONDENAMOS a la entidad CAIXABANK indemnizar tales daños que quedarán cuantificados en ejecución de sentencia conforma a las siguientes bases:

Suma total entregada por la demandante en la adquisición de los productos (VEINTISEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (26.467,38 €) más sus intereses desde su suscripción, menos las remuneraciones percibidas en virtud de los tales contratos con sus intereses desde sus abonos. A tal cantidad se aplicará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia (10 de abril de 2017 ).

Sin condena en costas.

Tampoco procede efectuar condena en costas en esta alzada, declarando la pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.