Sentencia CIVIL Nº 722/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2603/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/009482
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0009482
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2603/2018 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1267/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: ASIER ENERIZ ARRAIZA
Recurrido/a / Errekurritua: Eva y Jose Daniel
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA y JOSE ALBERTO AMILIBIA
MUGICA
Abogado/a/ Abokatua: HERACLIO ECHEVERRIA IRIGOYEN y HERACLIO ECHEVERRIA IRIGOYEN
S E N T E N C I A N.º 722/2018
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª IÑIGO SUAREZ ODRIOZOLA
D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 21 de diciembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Iltmos/Iltmas. Sres./
Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
ordinario 1267/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de CAJA RURAL DE
NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO apelante - demandante , representado/a por el/la
procurador/a Sr./Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido/a por el/la letrado/a Sr./Sra. ASIER
ENERIZ ARRAIZA, contra D./Dª. Eva y Jose Daniel apelado - demandante , representado/a por el/la
procurador/a Sr./Sra. JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA y JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA y defendido/

a por el/la letrado/a D./D.ª HERACLIO ECHEVERRIA IRIGOYEN y HERACLIO ECHEVERRIA IRIGOYEN;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 14 de febrero de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 14 de febrero de 2018, el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: '1º. ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales José Alberto Amilibia Múgica, actuando en nombre y representación de Jose Daniel y Eva frente a CAJA RURAL DE NAVARRA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO .

2º. DECLARO nula de pleno derecho la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 19 de octubre de 2007 suscrita por las partes.

4º CONDENO a la demandada a eliminarla y a restituir a Jose Daniel y a Eva , las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula declarada nula, desde la celebración del contrato hasta el dictado de resolución definitiva en este proceso, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro.

Desde la fecha de esta Sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

5º DECLARO nulos de pleno derecho los siguientes apartados de la cláusula Quinta recogidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 19 de octubre de 2007 suscrita por las partes: 'Quinta.- GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO Serán de cuenta de la PARTE PRESTATARIA todos los gastos de esta escritura y demás derivados de la misma, incluidas sendas primeras copias liquidadas e inscritas por la CAJA RURAL DE NAVARRA o la entidad que ésta considere oportuna,[-]; los gastos, impuestos, derechos, arbitrios, contribuciones y tasas de cualquier tipo que graven directa o indirectamente en la actualidad o en el futuro la presente escritura, los gastos judiciales y extrajudiciales, incluso honorarios de Letrado y derechos de Procurador aunque su intervención fuese potestativa, originados por el incumplimiento de las condiciones pactadas; [-], los gastos que se ocasionen de la gestoría que intervenga, en cualquier trámite relacionado con esta escritura, así como los gastos que sean repercutibles a esta operación en base a las tarifas de comisiones y gastos que la CAJA RURAL DE NAVARRA tiene aprobadas por el Banco de España, en cumplimiento de la normativa vigente.

La PARTE PRESTATARIA autoriza irrevocablemente a la CAJA RURAL DE NAVARRA, por la presente, a realizar, a través de la Entidad que se considere oportuna lo siguiente: a) Cuantas gestiones sean convenientes o necesarias a fin de inscribir en el Registro de la Propiedad la presente escritura.

b) A realizar cuantas gestiones sean necesarias a fin de inscribir, en los registros correspondientes (Mercantil, Propiedad, etc-) las escrituras previas que sean necesarias para la inscripción de la presente escritura. Se incluyen en este apartado las cancelaciones, gastos e impuestos de las cargas previas que pueden gravar la finca o fincas hipotecadas.

Asimismo la PARTE PRESTATARIA autoriza irrevocablemente, por la presente, a CAJA RURAL DE NAVARRA a que adeude, en cualquiera de las cuentas que mantiene aperturadas en esta Entidad, la provisión de fondos así como la liquidación definitiva de la misma, correspondiente a los gastos, incluidos los notariales y registrales e impuestos pudieran devengarse por la realización de dichas gestiones.

En el caso de que no le fueren reintegrados a la CAJA RURAL DE NAVARRA los pagos realizados por los conceptos citados en el párrafo primero de esta cláusula, dichas cantidades se considerarán líquidas y exigibles, y podrá ésta imputarlas al presente préstamo o a cualesquiera otras cuentas o depósitos que la PARTE PRESTATARIA tuviera abiertas en la propia CAJA RURAL DE NAVARRA, devengando los mismos los intereses de mora pactados en la presente escritura' 6º CONDENO a la demandada eliminarlos manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a Jose Daniel y a Eva la cantidad de 3.878,66€, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta Sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

7º DECLARO nulo de pleno derecho el acuerdo de novación de fecha 19 de octubre de 2015 celebrado entre las partes.

No procede realizar expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 18 de diciembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derechos de la Sentencia recurrida en todo lo que no contradigan lo que a continuación se dirá :
PRIMERO.- Por parte de CAJA RURAL DE NAVARRA se ha interpuesto recurso de apelación contra Sentencia de fecha 14 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián , solicitando se estime íntegramente el Recurso de Apelación y, en consecuencia, se revoque la Sentencia dictada en los pronunciamientos recurridos.

Para fundamentar su recurso la parte apelante formula las siguientes alegaciones: -Incongruencia del fallo . Sobre la declaración de nulidad del acuerdo de 19 de octubre de 2015.

Incongruencia ultra petita.

Se alega en ese sentido que el fallo de la Sentencia es incongruente ya que declara la nulidad del acuerdo firmado por la demandante con Caja Rural de Navarra el 19 de octubre de 2015, cuando ni siquiera fue solicitado y no es un hecho controvertido ; que no solicitándose ,ni pudiendo declararse nulo el acuerdo, debería analizarse en primer lugar, a la vista del contenido del mismo y de que en el mismo se pactó una renuncia de acciones, si es posible entrar a valorar o no la posible abusividad de la cláusula ; que la firma del acuerdo impide realizar el análisis sobre la validez de la cláusula.

-De la validez del acuerdo suscrito entre la demandante y Caja Rural de Navarra con fecha 19 de octubre de 2015. Renuncia de acciones válida y doctrina de los actos propios.

Refiere la recurrente que las partes firmaron un acuerdo de ELIMINACIÓN DE LA CLÁUSULA SUELO (documento n° 1 de la contestación a la demanda ; que los clientes eligieron libremente la opción que consideraron oportuna y decidieron firmar el acuerdo de eliminación de la cláusula suelo, ya que valoraron positivamente las nuevas condiciones establecidas en el mismo ; que esta renuncia de acciones se hace con el pleno conocimiento del contexto actual que rodea a los asuntos de reclamaciones por cláusulas suelo ; que Íntimamente relacionado con la renuncia de acciones que realizaron los clientes con la firma del acuerdo de eliminación de la cláusula suelo se encuentra la DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS ; que de acuerdo a la doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad 'de venire contra factum propium', si la parte contraria ya vio satisfechas sus pretensiones respecto a la cláusula suelo, alcanzando un acuerdo, NO puede solicitar ahora la nulidad del mismo ,que, con la interposición de la demanda rectora de este procedimiento, han incurrido en un claro y contundente incumplimiento contractual. ; que nos encontramos ante un acuerdo de eliminación de la cláusula suelo, no de convalidación ; que debió haberse desestimado la solicitud de declaración de nulidad de la cláusula suelo, sin realizar un análisis de su posible abusividad.

-Análisis de la posible abusividad de la cláusula Ad cautelam, se exponen los motivos por los que para el caso de que se considerara que sí es necesario realizar el análisis de la posible abusividad, consideran que la cláusula es totalmente válida.

La parte recurrente considera que la cláusula es totalmente válida, que el cliente tuvo la posibilidad de estudiar, analizar, comparar y negociar distintas ofertas de préstamo hipotecario con distintas entidades y finalmente decidieron suscribir el préstamo con Caja Rural de Navarra porque le ofrecía las mejores condiciones ; que el demandante fue informado con anterioridad a la firma de la operación de todas las condiciones que iban a regir la misma y en concreto de las cláusulas que han sido impugnadas ; que el propio otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario ante Notario evidencia que con carácter previo a su firma, se había informado al prestatario de la totalidad de condiciones que iban a tener su préstamo, incluida la cláusula de tipo de interés mínimo.

Respecto a la cláusula de interés ordinario mínimo.

Considera que cumple con los requisitos de transparencia; se cumple lo dispuesto en el artículo 5.5 de la LCGC ; la redacción de las cláusulas generales se ajusta a los criterios de transparencia, claridad, concrección y sencillez.

Respecto al segundo filtro de transparencia. Comprensibilidad y accesibilidad de la cláusula de tipo de interés mínimo , se alega que el Tribunal Supremo ha dictado su Sentencia de 9 de mayo de 2013 , aclarada posteriormente mediante el Auto de 3 de junio siguiente ; que en dicha Sentencia, el Alto Tribunal ha analizado las 'cláusulas suelo' de tres entidades bancarias (BBVA, CAJAS RURALES UNIDAS, S.C.C. y NOVACAIXA GALICIA BANCO) y ha declarado su nulidad por la falta de transparencia en la j comercialización de los préstamos hipotecarios en que se incluían; que no obstante la declaración de nulidad, el Tribunal Supremo dice en su Sentencia que: Las cláusulas suelo son conceptualmente válidas, independientemente del tipo de interés en que se establezca el 'suelo', exista o no 'techo' o la relación que exista entre ambas cláusulas. Sólo se anulan en el concreto caso analizado, porque entiende el Tribunal Supremo que no concurren los requisitos de transparencia exigidos por la legislación protectora de los consumidores y usuarios.

Manifiesta la recurrente que la Sentencia no tiene, ni mucho menos,carácter erga omnes, sino que 'enjuicia exclusivamente las cláusulas analizadas eso sí, adelanta los criterios para enjuiciar casos similares; que se dan unas negociaciones y conversaciones previas a la suscripción del contrato, en las que se informa al cliente de las condiciones financieras que va a tener su préstamo hipotecario y se le entregó la oferta vinculante , que por otro lado la firma ante Notario del préstamo hipotecario, garantiza la lectura del contrato antes de la suscripción por parte de los reclamantes, y la aceptación expresa de todas las condiciones generales de la contratación, entre las cuales se incluye, según lo indicado por el Tribunal Supremo en su Sentencia, la cláusula de tipo de interés mínimo.

Destaca la claridad y sencillez con que se redacta la cláusula de tipo de interés mínimo tratándose de una cláusula independiente y debidamente diferenciada del resto de condiciones, a la que no puede achacarse ambigüedad u oscuridad alguna así como la ubicación sistemática de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo en el préstamo hipotecario, que se incluye como una cláusula destacada, lo que a su juicio constituye presupuesto de claridad, concreción y sencillez Con todo ello concluye que en el caso que nos ocupa, la cláusula de tipo de interés mínimo no incurre en ninguno de los defectos que según el Tribunal supremo afectan a la falta de transparencia a la cláusula suelo :no enmascara un préstamo a tipo de interés fijo; no se insertan de forma conjunta las cláusulas suelo y techo; no se ubica entre una 'abrumadora cantidad de datos'por lo que defiende que la cláusula de tipo de interés mínimo de Caja Rural de Navarra supera el doble filtro de transparencia según la Sentencia del TS Y concluye que en todo caso la cláusula de tipo mínimo de CAJA RURAL DE NAVARRA en el supuesto que nos ocupa se halla por debajo de la media y, por tanto, puede afirmarse que habría sido aceptada por el cliente en el marco de una negociación individualizada en la que se comparan ofertas de varias entidades ; que la fijación de un límite mínimo a la variabilidad de los tipos de interés comporta, por otro lado, alguna ventaja al cliente como es la del establecimiento de un diferencial menor durante toda la vida del préstamo ; que demás de la transparencia, la cláusula de tipo mínimo de CAJA RURAL DE NAVARRA supera el limitado y restrictivo control de abusividad que puede realizarse de una cláusula que opera sobre un elemento principal del contrato, encontrándose por debajo de la media de mercado.

-Sobre las consecuencias económicas de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos. Impuesto de actos jurídicos documentados y notaria.

La parte recurrente cuestiona el contenido de la Sentencia con relación a dicho extremo y alega que se ignora las razones que han llevado a la Juez a quo a declarar la condición de Caja Rural como obligada tributaria , concluyendo que con arreglo a la normativa vigente no le corresponde abonar ninguna cantidad por dicho concepto , porque el sujeto pasivo de la operación es , por imperativo legal , el prestatario En cuanto a los gastos de notaria precisa que por el hecho de que sea el banco quien aporta normalmente la minuta para el Notario , no significa que sea el requirente de la actuación e intervenga notarial ' que se trata de una actuación que interesa a ambas partes.



SEGUNDO . - Sobre la incongruencia del fallo y la declaración de nulidad del acuerdo de 19 de octubre de 2015 Se alega por la parte apelante que la Sentencia está concediendo más de lo solicitado; que el Tribunal de Justicia ha declarado que el Juez nacional debe apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual que se encuentre incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 1993/13/CEE. y en este caso el Juzgadora de instancia declara nulo un contrato pactado libremente por las partes en el ejercicio de la autonomía de la voluntad,que no se trata por tanto de una cláusula contenida en la lista de la directiva.

Refiere que no solicitándose, ni pudiendo declararse nulo el acuerdo, debería analizarse en primer lugar, a la vista del contenido del mismo y de que en los mismos se pactó una renuncia de acciones, si es posible entrar a valorar o no la posible abusividad de la cláusula; que en el citado acuerdo consta una renuncia de acciones que impide entrar a analizar sobre la abusividad de la cláusula suelo.

La demanda que da inicio al presente procedimiento se formula en el ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales frente a Caja Rural de Navarra Sociedad Cooperativa de Crédito.

A través de dicha acción los demandantes postulan la declaración de nulidad de la disposición contenida en el contrato de préstamo hipotecario de 19 de octubre de 2007 en relación con la cláusula tercera , así como también la nulidad por abusiva de la cláusula quinta donde se establecen los gastos a cargo del prestatario; asimismo la parte demandante solicitaba la declaración de nulidad del contrato de novación del 19 de octubre de 2015 por el que se modifica las condiciones relativas al tipo de interés aplicable con eliminación de la cláusula de variabilidad del tipo de interés del contrato de préstamo durante el plazo de cinco años.

La Sentencia de instancia con relación a la cláusulas suelo y después de valorar la prueba obrante en autos estima que si bien aquella presenta una redacción sencilla de leer y concreta y por lo tanto supera el control de incorporación, o de inclusión ,en la medida en que los demandantes no pudieron conocer la carga económica y jurídica que para ellos suponía la celebración del contrato de préstamo hipotecario con la inclusión de esta cláusula y puesto que no pudieron conocer y menos aún comprender lo que implicaba la cláusula controvertida concluye que la citada cláusula no supera el control de transparencia. Y puesto que además de no superar el control de transparencia genera un importante desequilibrio entre las partes, desproporción manifiesta en las prestaciones asumidas por ambas ,concluye que a falta de justificación de una negociación individualizada en relación a esta cláusula resulta abusiva con todos los efectos que derivan de ello Respecto de la cláusula de gastos concluye que una primera lectura de la misma permite apreciar que prácticamente la totalidad de los gastos que se derivan del contrato han sido impuestos a una sola parte, el consumidor, que ello resulta desproporcionado y que el predisponente ha tomado en consideración únicamente sus derechos e intereses. Precisa que la propia forma en que la cláusula está redactada y el carácter omni comprensivo de su contenido podría resultar contrario a la regulación de los artículos 82 y siguientes de texto refundido de la Ley general de defensa de consumidores y usuarios.

Se analizan individualizadamente los gastos y respecto de los gastos correspondientes a notaría y registro concluye que la cláusula resulta abusiva ,respecto al apartado en virtud del cual se imponía consumidor el pago del impuesto de actos jurídicos documentados concluye que no es abusivo por tratarse de una obligación que tiene atribuida en virtud de una disposición legal; respecto a los gastos por cancelación de hipoteca declara que es el deudor quien tiene interés en que se le reconozca que ha cumplido con sus obligaciones y también que dicho reconocimiento se refleje en el registro de la propiedad, concluyendo en consecuencia que corresponderá al prestatario asumir los gastos por ser la persona en cuyo interés se realiza la misma; respeto de los gastos de gestoría declara la abusividad de dicha parte de la cláusula cuando impone al consumidor el pago de los gastos de gestoría y respecto de los gastos de tasación concluye que no puede considerarse abusiva por contravenir ninguna disposición general y tampoco puede decirse que se trate de una cláusula indeterminada u oscura 'pues por la simple lectura de ese apartado se puede conocer cual es el específico contenido de la obligación que está asumiendo consumidor' Finalmente ,establece respecto de la cláusula de gastos incluida en la escritura de novación que procede declarar la nulidad de toda la cláusula dado que la misma tiene una redacción tan genérica que no permite ni siquiera conocen a qué gastos en concreto se está refiriendo lo cual resulta contrario a las exigencias del artículo cinco de la ley de condiciones generales de la contratación.

La Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho décimo analiza el acuerdo de eliminación y renuncia de acciones suscrito entre las partes el 19 de octubre de 2015 llegando a establecer respecto al acuerdo de novación que las partes celebraron con posterioridad al otorgamiento de escrituras de constitución de hipoteca, con remisión a la Sentencia del tribunal supremo de 16 de octubre de 2017 , que tratándose de una cláusula abusiva la correspondiente a la delimitación del interés variable y por tanto nula de pleno derecho ,la nulidad absoluta no resulta susceptible de convalidación y por lo tanto todos los intentos posteriores de subsanación de dicha nulidad carecen de validez. Se concluye consecuencia que la novación adolece de los mismos vicios que la obligación novada y por tanto la novación es nula de pleno derecho. En cuanto a la renuncia de acciones que forma parte del mismo acuerdo de novación, según terminología de la Juzgadora de instancia, quedaría igualmente afectada por el carácter nulo de esta concluyendo que esa nulidad de pleno derecho impide que pueda surtir efecto alguno entre las partes Expuestas las consideraciones que preceden es necesario indicar que en el proceso civil, que tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado, impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la Sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado.

En efecto, el art. 218 LEC establece en su apartado primero que las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.

Constituye doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por todas STS de 27 de septiembre de 2011 , 'que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la Sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la LEC, y hoy del 218 de la LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras'.

Y como declara la STS de 1 de septiembre de 2014 , 'En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la Sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011)'.

Por último, como indica la STS de 7 de marzo de 2018 , la relevancia constitucional del vicio de incongruencia, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, se produce cuando la desviación es de tal naturaleza que supone una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (así, STC de 18 de octubre de 2004 ).

Sentado lo anterior, en el caso de autos, la Juzgadora de instancia ha declarado de nulo de pleno derecho el acuerdo de fecha octubre de 2015.

Ahora bien, en la medida en que se califica de novación de la cláusula controvertida el citado acuerdo , atiende a lo dispuesto en el art. 1.208 CC ('La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'), y resulta evidente que la pretensión de la parte actora, consistente en la solicitud de declaración de nulidad de la cláusula relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable prevista en el contrato de préstamo suscrito por las partes y condena a la entidad financiera a reintegrar todas las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula y que pudiera percibir como consecuencia de su aplicación durante el procedimiento, resulta incompatible con la vigencia del referido acuerdo y, por tanto, hay que concluir que necesariamente conlleva un pronunciamiento sobre la declaración de nulidad e ineficacia del mismo, por lo que no cabe entender que la Sentencia de instancia sea incongruente.

Y tampoco entendemos que dicho pronunciamiento ha generado indefensión a la parte demandada cuando aquella ha tenido la oportunidad de invocar como motivo de oposición un documento por el que no se aplicaba la cláusula (hecho séptimo de la demanda), habiendo manifestado la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda la validez del citado acuerdo y sus términos como motivo de oposición a la misma, por lo que la cuestión ha sido objeto de debate en la instancia.

Por todo lo cual, procede desestimar el primer motivo de recurso.



TERCERO -La parte apelante manifiesta que ha quedado probado que fue ella, como parte de una iniciativa comercial y sin reclamación previa por parte del demandante, quien ofreció al demandante la posibilidad de eliminar la cláusula suelo con una oferta en la que se contenían cinco posibilidades, siendo que la que eligió el cliente fue la de eliminar la cláusula suelo y establecer un tipo fijo del 1.50 % durante un plazo de cinco años , evitándose por tanto las fluctuaciones del Euribor, tanto a la baja, como al alza ; que la renuncia de acciones se hizo en este caso con el pleno conocimiento del contexto actual que rodea a los asuntos de reclamaciones por cláusulas suelo; que a fecha del acuerdo, octubre de 2015, las cláusulas suelo habían sido noticia en todos los medios de comunicación y a tenor de la declaración de voluntad contenida en el acuerdo y la firme declaración de no reclamar por la aplicación de la cláusula suelo, no es posible entrar al fondo del asunto en cuanto la validez o no de la cláusula controvertida. por encontrarnos ante un acuerdo de eliminación de la cláusula suelo, no de convalidación.

Por todo ello entiende la parte apelante que siguiendo con este orden lógico, debió haberse desestimado la solicitud de declaración de nulidad de la cláusula suelo, sin realizar un análisis de su posible abusividad.

Pues bien ,figura unido al folio 66 de las actuaciones el contenido del documento suscrito por los recurrentes con fecha 19 de octubre de 2015 y debe destacarse que en los exponendos del citado documento, concretamente en el cuarto, se declara lo siguiente: 'que debido a la problemática surgida las cláusulas suelo, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas, la caja ha efectuado el prestatario una nueva oferta para las condiciones del préstamo antes reseñado que incluye varias posibilidades' ,y ya en el apartado relativo estipulaciones ,destaca en la primera la elección por los prestatarios de una opción concreta respecto de varias, en virtud de la cual se eliminaba el límite mínimo a la variación del tipo de interés fijando con el 0,00% y estableciéndose un periodo de tipo fijo al 1,50 a aplicar al préstamo hipotecario. Se trataba un plazo inicial de cinco años y una vez finalizado el mismo se establecía que el préstamo volvería a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo. En la estipulación segunda se declaraba que con la firma de este acuerdo ambas partes reconocían que no tenían nada más que reclamar se entre sí respecto de las cláusulas suelo recogiéndose la renuncia expresa del prestatario a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula ,así como entablar reclamaciones extrajudiciales o judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales,como las derivadas de cualquier acción de carácter general.

Además concurre en este supuesto un dato adicional especialmente relevante ya que en el momento en el que tiene lugar la decisión de los clientes hoy apelados, aquellos eran plenamente conocedores del contenido y alcance de dicha cláusula dado el contexto que ya en aquel momento rodeaba a los préstamos concedidos con limitación de tipo de interés.

Como señala la STS de 26 de noviembre de 2014 , con cita de otras: 'los contratos son lo que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes ( Sentencias de 26 de enero de 1994 ; 24 de febrero y 13 de noviembre de 1995 ; 18 de febrero , 18 de abril y 21 de mayo de 1997 y 7 de julio de 2000 , entre otras), pues, para la calificación, que constituye una labor insertada en la interpretación, habrá de estarse al contenido real, es decir, que habrá de realizarse de conformidad con el contenido obligacional convenido y el protagonismo que las partes adquieren (entre otras Sentencias, las de 20 de febrero , 4 de julio y 30 de septiembre de 1991 ; 10 de abril , 20 y 23 de julio de 1992 ; 26 de enero y 25 de febrero de 1994 y 9 de abril de 1997 ), con prevalencia de la intención de las mismas sobre el sentido gramatical de las palabras ( Sentencia de 22 de abril de 1995 ), al tener carácter relevante el verdadero fin jurídico que los contratantes pretendían alcanzar con el contrato ( Sentencia de 4 de julio de 1998 )'. Como se ha expuesto, el citado acuerdo tiene un doble objeto: la eliminación de la cláusula suelo recogida en el contrato de préstamo citado fijándose el tipo de interés remuneratorio del préstamo durante un período de tiempo y la renuncia por parte de los prestatarios al ejercicio de acciones de todo tipo derivadas de la citada cláusula suelo. El citado acuerdo se adopta, tal y como se explicita , en un contexto en que , debido a la problemática surgida con las cláusulas suelo, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas, la entidad demandada efectúa al Prestatario una nueva oferta para las condiciones del préstamo.

Por tanto, en un contexto de litigiosidad ante los Tribunales, las partes deciden eliminar la cláusula suelo renunciando los prestatarios a reclamar por cualquier concepto relativa a la misma. A tenor de lo expuesto, esta Sala considera que el acuerdo en cuestión constituye un contrato transaccional definido en el art. 1.809 CC porque, ante la situación de incertidumbre generada con ocasión de las diferentes resoluciones sobre la nulidad de las cláusulas suelo insertas en los contratos de préstamo celebrados con consumidores y con el fin de soslayar el conflicto, las partes alcanzan un acuerdo por el que, al tiempo que modifican los términos del contrato suscrito por ellas, renuncian al ejercicio de las acciones derivadas de la cláusula controvertida (y así lo ha entendido la reciente Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 205 de 11 de abril de 2018 ). Es por ello que, aunque el contrato de fecha 15 de octubre supone una novación modificativa de las condiciones del préstamo concertado por las partes, no podemos compartir la calificación que del mismo realiza la Juzgadora de Instancia.

Y, en consecuencia, para el análisis de la controversia planteada en la demanda debe realizarse desde un punto de partida distinto al seguido en la Sentencia de instancia valorándose en primer lugar si la renuncia por parte del prestatario al ejercicio de las acciones derivadas de la cláusula controvertida es posible y válida, pues de ser así, procedería desestimar la demanda sin necesidad de analizar en el presente caso si concurren los presupuestos para declarar la nulidad de la cláusula suelo que las partes de común acuerdo decidieron eliminar.

Como señala la citada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 205 de 11 de abril de 2018 , con cita de la Sentencia nº 241 de 9 de mayo de 2013 , la cláusula suelo en sí misma considerada no es nula por abusiva, no infringe ninguna norma imperativa o prohibitiva, lo es en la medida en que en una determinada cláusula no se cumplen las exigencias de transparencia.

Por otra parte, en el caso presente, el propio consumidor, que es libre de acudir o no a los tribunales en defensa de su derecho, es quien ha decidido no someter a los mismos la cuestión para que éstos decidan si efectivamente la cláusula controvertida es o no nula, por lo que no nos encontramos ante un supuesto de renuncia de derechos, sino de renuncia al ejercicio de acciones, que tiene su fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el art. 1.255 CC , por lo que no resulta contrario al orden público.

Como pone de manifiesto la indicada STS nº 205 de 11 de abril de 2018 , el citado Tribunal ha homologado transacciones alcanzadas por las partes encontrándose pendiente la resolución de recursos de casación en casos en que se cuestionaba una cláusula suelo, lo que significa que no ha advertido que exista impedimento legal para ello. Igualmente, hace referencia al Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, que admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo. Y, en el presente supuesto, alcanzado un acuerdo entre las partes sobre la eliminación de la cláusula suelo, la controversia se ciñe a las consecuencias económicas de la misma.

La parte actora, en contradicción con su actuación previa, tras renunciar al ejercicio de las acciones derivadas de la cláusula suelo, promueve demanda interesando que se declare su nulidad con los efectos consiguientes.

Ahora bien, dicha parte no ha solicitado la nulidad del contrato de octubre de 2015 por vicio de consentimiento, sin que este Tribunal venga obligado a analizar de oficio dicha cuestión (así, STS nº 380 de 3 de junio de 2016 ), por lo que debe reputarse en principio como válido.

Por otra parte, tampoco cabe concluir que procede declarar la nulidad del citado contrato de octubre por suponer una convalidación de una cláusula nula. El citado acuerdo comporta la eliminación de la cláusula controvertida y la determinación de las consecuencias de ello. No cabe partir de la premisa de que la cláusula es nula por sí misma, como ya se ha expuesto. Y, por último, otorgar validez a la transacción no supone convalidar la cláusula suelo controvertida, sino aceptar y admitir que las partes pueden disponer sobre lo que constituye el objeto del contrato.

Ahora bien, teniendo presente que la transacción se ha verificado en el marco de un contrato de adhesión con consumidores de un modo predispuesto por la entidad bancaria, es preciso comprobar de oficio que se han cumplido las exigencias de transparencia, esto es, que el actor, tal y como le fue presentada la transacción, estaba en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, para lo cual habrá de atenderse a las circunstancias concurrentes del caso, teniendo como referente a un consumidor medio, entendiendo por tal, a un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (SSTJUE de 9 de julio de 2015, Bucura, apartado 66 y de 20 de septiembre de 2017, Ruxandra Paula Andriciuc y otros, apartado 47).

Expuestas las consideraciones anteriores, debe concluirse que en el caso de autos se cumplen las condiciones de transparencia exigibles.

La firma del acuerdo transaccional se produce en octubre de 2015, esto es, después de que la Sala 1ª del Tribunal Supremo hubiera dictado diversas Sentencias declarando la nulidad de cláusulas suelo por falta de transparencia (así, Sentencia nº 241 de 9 de mayo de 2013 , Sentencia nº 464 de 8 de septiembre de 2014 y Sentencia nº 705 de 23 de diciembre de 2015 ). A dicha fecha dicho hecho era público y notorio dicho extremo dada su amplia difusión en los medios de comunicación. Y, de hecho, como se ha expuesto, las partes dejaron constancia en el exponendo IV del acuerdo de la tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las cláusulas, por lo que el prestatario no puede sostener que desconociera dicho extremo, siendo plenamente consciente de que era factible que se declarase la nulidad de la cláusula suelo existente en el contrato de préstamo suscrito con CAJA RURAL.

Por otra parte, los términos del acuerdo, por lo que a la renuncia de acciones se refiere, son claros y comprensibles para un consumidor medio, pues se utilizan expresiones de uso cotidiano que tienen un significado claro como son los términos 'reclamación' y 'renuncia'. Cuando alguien suscribe que renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a la cláusula suelo sabe lo que esto significa y que ello implica desistir de solicitar de la entidad financiera la devolución de cualquier cantidad cobrada en aplicación de la cláusula que se deja sin efecto.

En consecuencia, procede, con estimación del recurso de apelación interpuesto, revocar la Sentencia de instancia y absolver a CAJA RURAL de la pretensión deducida contra ella sin entrar a valorar en el presente caso si concurrían los presupuestos para declarar la nulidad de la cláusula suelo controvertida.



CUARTO. -Por lo que se refiere a la impugnación de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia relativos a la cláusula de gastos y más concretamente respecto al pronunciamiento relativo a los gastos de Notaria e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados debemos indicar que de la lectura de la Sentencia de instancia se desprende que los gastos correspondientes al Impuesto de Actos Jurídicos Documentado han sido declarados a cargo de la parte prestataria tal y como se desprende de la fundamentación jurídica de la mencionada Sentencia , (folio 285 ) y ello con independencia de que posteriormente, en el apartado de conclusiones , sin duda por error de transcripción u omisión involuntaria no se haga mención al citado gasto entre los que se declaran abusivos .No cabe interpretar de otro modo la redacción de la Sentencia de instancia cuando en la misma se dedican cerca de dos folios a justificar la no abusividad del mencionado gasto.

Por consiguiente el motivo de recurso en relación a dicho extremo deberá ser rechazado.

Respecto de los gastos de Notaria , que efectivamente han sido declarados abusivos en la Sentencia de instancia debemos indicar que la persona obligada al pago de los gastos notariales viene determinada por la Norma Sexta el Anexo II 'Normas generales de aplicación ' del Real Decreto 1426/89 , de 17 de noviembre), 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario, y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales y si fueren varios, a todos ellos solidariamente '.

Igualmente el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial.

A su vez la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo Sala 1ª ,de fecha 23-12-2015, nº 705/2015, rec.

2658/2013 declara en su FJ

QUINTO: Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la Sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ) , constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art.

685 LEC ) .....'.

El interés de la entidad bancaria demandada y prestamista en el otorgamiento de la escritura pública no admite duda alguna, por cuanto, de no ser así, la celebración del préstamo bien se podría haber realizado mediante documento privado, como autoriza el art 1258 del CCv. que dispone:' Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.' Es en el art. 145 de la LH donde se establece que las hipotecas deben constituirse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. Ello supone que el prestamista se beneficia del otorgamiento de la escritura pública, porque al usuario le resulta irrelevante la elevación a público del préstamo hipotecario, mientras que el Banco: Obtiene el derecho o la garantía de poder vender el inmueble hipotecado para pagar la deuda en caso de incumplimiento de la obligación por parte del prestatario ( artículo 1858 del Código Civil ).

Logra el medio necesario para su inscripción registral, provocando el nacimiento del derecho real de hipoteca,según le exige el art. 1875 CC .

Se arroga un título un título ejecutivo frente al usuario .

Dice el artículo 517.2-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil : '1. La acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución. 2. Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos:... 4.º Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes.' Y el artículo 130 de la Ley Hipotecaria señala: ' El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo'.

-Logra una condición preferente o privilegiada como acreedor del deudor ( art. 1923 y 1927 CC ), incluso en situaciones concursales ( art. 89.1 y 90.1.1.º LC ).

Por todo ello se considera que la Entidad financiera es la que ha de asumir el coste de los aranceles notariales y en consecuencia, procede la desestimación de este motivo de impugnación.



QUINTO - Por aplicación de lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC , la estimación del recurso de apelación interpuesto determina que no se impongan a ninguno de los litigantes las costas derivadas del mismo.

Y por lo que respecta a las costas de primera instancia, de conformidad con el art. 394 LEC , la imposición de costas se basa fundamentalmente en el principio del vencimiento objetivo de forma que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Ahora bien, como en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, se introduce un criterio de flexibilidad en la aplicación del mismo dando un cierto margen de arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas con arreglo a determinadas circunstancias excepcionales, esto es, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Esta Sala es consciente de que las Audiencias Provinciales han mantenido criterios dispares sobre la cuestión planteada en el presente recurso y el pronunciamiento del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre la misma es muy reciente y, en todo caso, posterior a la fecha de interposición del recurso, por lo que en el presente supuesto existen motivos para no imponer las costas a la parte actora.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la representación de Caja Rural de Navarra contra la Sentencia de fecha 14 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 8 de esta capital , se revoca dicha resolución y en su lugar se declara no haber lugar a estimar la demanda formulada por la representación de Jose Daniel y Eva contra Caja Rural de Navarra absolviendo a dicha entidad de los pedimentos formulados contra ella , y todo ello sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en este procedimiento Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2603 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.