Sentencia CIVIL Nº 722/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 670/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00722/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30039 41 1 2017 0000682
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000670 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TOTANA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000161 /2017
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: JORGE ANGEL SANCHEZ DE LA CUESTA
Abogado:
Recurrido: Susana , Victor Manuel
Procurador: RAIMUNDO RODRIGUEZ MOLINA, RAIMUNDO RODRIGUEZ MOLINA
Abogado: ANTONIO CAMPOY LOPEZ-PEREA, ANTONIO CAMPOY LOPEZ-PEREA
SENTENCIA Nº 722
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 161/2017 se han tramitado en el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Totana entre las partes, como demandantes y ahora apelados, Victor Manuel y Susana ,
representados por el Procurador Sr. Rodríguez Molina, y como parte demandada y ahora apelante, BANKIA

SA , representada por el Procurador Sr Sánchez de la Cuesta y con la asistencia letrada del Sr. Gil. Es Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 21 de marzo de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rodríguez Molina en nombre y representación de D. Victor Manuel y Dª Susana , contra BANKIA S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula o estipulación quinta (5ª) de la escritura de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria de fecha 14 de septiembre de 2005 y de la escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario de fecha 27 de noviembre de 2009, suscritas por las partes; y debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 2.128,15 Euros, más los intereses del art. 576 LEC ; todo ello sin hacer expresa condena en costas. '

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que se opone y solicitado la confirmación de la sentencia

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 670/2018, señalándose para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2018.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Victor Manuel y Susana y declara nula la condición general de la contratación inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 14 de septiembre de 2005 y de la escritura de su ampliación y modificación de fecha 27 de noviembre de 2009, relativa a los gastos, suscrita con BANCAJA ( después absorbida por Bankia en el proceso de restructuración bancaria) , condenando a la entidad demandada a la devolución a la parte demandante de la suma de 2.128,15 euros ( por Registro de la Propiedad: 249,02 euros y 435,56 euros ; por Notario: 509,32 euros y 422,37 euros y por Gestoría: 178,38 euros y 333,50 euros), sin incluir los de tributación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

2. La entidad bancaria solicita su revocación, interesando la desestimación de la demanda, por falta de legitimación pasiva y en cuanto al fondo, por disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia referente a la cláusula de gastos de formalización de la escritura, así como en lo que respecta a las consecuencias jurídicas de la misma, relativos a la repercusión a la misma de los gastos citados 3. Los demandantes solicitan la confirmación de la sentencia Segundo. - La legitimación pasiva 1.Se invoca la falta de legitimación pasiva por BANKIA alegando que no es titular del préstamo con garantía hipotecaria otorgado a los demandantes, ya que en fecha 5 de agosto de 2015 transmitió una cartera de préstamos hipotecarios que había otorgado a determinados particulares, entre la que se encontraba el otorgado a los aquí demandantes, a una tercera entidad, FORMENTERA DEBT HOLDINGS DAX, en adelante FORMENTERA, transmitiendo como consecuencia de la misma su íntegra posición contractual, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes.

Al apreciar la legitimación pasiva de Bankia se achaca infracción de los artículos 10 y 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la cesión del contrato de préstamo fue comunicada a los prestatarios, siendo errónea valoración de la prueba al respecto 2. La sentencia rechaza la excepción con esta argumentación: ' No siendo por tanto oponible a la parte actora, esa cesión de créditos que se alega y se acredita mediante la aportación de la escritura publica; no resultando tampoco acreditado, a pesar de lo manifestado por la demandada, que la parte actora tuviese conocimiento de la cesión; y ello habida cuenta de que se aporta carta dirigida a la parte actora, mediante la que se comunica la cesión, pero no consta acreditado que dicha carta fuese ni remitida, ni recibida por la actora (no existe justificante de envío, ni de su recepción), ni tampoco se acredita por la demandada, que por la actora se hayan hecho efectivos los pagos a la cesionaria en la cuenta indicada en la comunicación (de lo que se pudiera podido inferir que tenía conocimiento de la cesión), pese a su facilidad probatoria para la parte demandada. ' 3.Para resolver la controversia- sobre la que nada dicen los actores en el trámite de oposición al recurso - resulta necesario aclarar los conceptos de cesión de contrato y cesión de créditos, y que la demandada -y ahora apelante - y la sentencia manejan como idénticos cuando no lo son, según la doctrina jurisprudencial La STS de 25 de febrero de 2013 pone de manifiesto que la figura de la cesión de contrato requiere de una necesaria concreción y diferenciación de otras figuras próximas como el contrato en favor de tercero y de la cesión de crédito, propiamente dicha.

' En este sentido debe puntualizarse que la configuración básica de la cesión de contrato atiende a tres criterios, principalmente. En primer lugar , en atención a su función económica y social y a la causa eficiente o concreta el objetivo pretendido, la base del negocio de la cesión de contrato ( STS de 20 de noviembre de 2012 , núm. 647/2012 ) se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual, de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido. En segundo lugar , y a diferencia del contrato en favor de tercero y de la cesión de crédito,el objeto de la cesión de contrato se limita o se circunscribe al estricto marco de la reglamentación o contenido contractual dispuesto en el contrato cedido, sin alcanzar su propia ejecución o cumplimiento, de manera que no se atribuye al cesionario, de forma directa, un derecho subjetivo de exigir las prestaciones contractuales, ni tampoco se articula la transmisión de un derecho de crédito previamente adquirido. En tercer lugar, y a diferencia de la cesión de crédito, por aplicación de la regla de la eficacia relativa de los contratos, la cesión de contrato requiere del consentimiento del promitente cedido, cuestión que puede venir causalizada en el mismo contrato cedido, o realizarse posteriormente mediante el correspondiente negocio de aceptación de la cesión de contrato proyectada' Mientras la cesión de crédito, según la STS de 25 de enero de 2008 'La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001 ). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 )' En cambio, la cesión de contrato tiene un contenido y requisitos distintos, como pone de manifiesto la STS de 9 de julio de 2003 ' La cesión de contrato no está regulada en el Código Civil (sí la admiten ordenamientos extranjeros, y en nuestro Derecho la Ley 513 de la Compilación de Navarra) pero ha sido reconocida, en sintonía con la doctrina científica, por una amplia jurisprudencia. Se fundamenta en la libertad de pactos del art. 1.255 en relación con el 1.091, ambos del Código Civil , ( Sentencias 26-11-1.982 ; 14-6-1.985 ; 19-5 - y 19-9-1.998 , 5-12-2.000 ), y entraña, según dice la Sentencia de 23 de octubre de 1.984 , 'la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, de aquí que tenga el carácter de un contrato trilateral, en el que necesariamente han de intervenir -aunque en sus efectos tengan distinta proyección-, el cedente, el cesionario y el cedido, cuya presencia es inexcusable, a fin de prestar su aquiescencia o consentimiento a la cesión, de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor.'. Se trata por consiguiente de un contrato trilateral, en cuanto en que han de intervenir tres voluntades (S. 9 diciembre 1.997) para formar el consentimiento, y mediante el que se sustituye una de las partes de un contrato con prestaciones recíprocas, que todavía no han sido cumplidas y existen al tiempo de realizarse la cesión ( Sentencias 26 noviembre 1.982 , 14 junio 1.985 , 9 diciembre 1.997 , 5 diciembre 2.000 ). La estructura consiste en la transmisión de una posición contractual (S. 21 diciembre 2.000), la subrogación por el cesionario en la posición contractual íntegra del cedente con todos sus derechos y obligaciones ( SS. 14 junio 1.985 y 5 diciembre 2.000 ), la transmisión del conjunto de una determinada relación contractual, operando con carácter unitario, es decir, con todo lo comprendido en el contrato que se cede (S. 9 diciembre 1.999). No supone la sustitución de un contrato por otro posterior ( Sentencias 19 septiembre 1.998 y 9 diciembre 1.999 ) sino la subrogación de una persona - cesionario- en el haz de derechos, obligaciones y demás efectos jurídicos de un contrato que persiste, de tal manera que aquella sustituye a quién actúa como cedente (S. 27 noviembre 1.998). Como consecuencia del contrato de cesión, los efectos jurídicos se proyectan en una triple dirección: cedido, -cuyo consentimiento es indispensable a diferencia de lo que ocurre con la cesión de derechos ( SS. 9 diciembre 1.997 , 27 noviembre 1.998 y 21 diciembre 2.000 , entre otras)-, cedente y cesionario. Desde el punto de vista de éste y en cuanto al cumplimiento de las obligaciones pendientes, que es el que tema que interesa en el presente proceso, el efecto característico de la cesión del contrato, como consecuencia de la convergencia de voluntades, es la asunción por el cesionario, en virtud de la subrogación en la posición contractual, de las obligaciones pendientes que incumbían al cedente ( Sentencias, entre otras, 26 noviembre 1.982 , 5 marzo 1.994 y 9 diciembre 1.997 )'.

No obstante, el TS no ve inconveniente en aplicar esta figura de la cesión del contrato al préstamo en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 al analizar la validez de una cláusula contractual predispuesta y razonar que 'A pesar del confusionismo del texto, no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones ( SS., entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 , 30 de marzo de 2.009 ). Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002 , 28 de abril y 5 de noviembre de 2.003 , 19 de febrero de 2.004 , 16 de marzo de 2.005 , 29 de junio de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 ), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, ... como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primero , de la LGDCU ' 4.En el caso presente el banco dice - y así consta en la escritura de cesión- que en virtud de la misma el comprador - FORMENTERA - se subroga en todos los derechos, y obligaciones del vendedor - BANKIA- en relación con los contratos financieros, de modo que si nos encontramos ante una cesión de contrato (como el apelado mantiene), acierta la sentencia al desestimar la excepción invocada cuando no consta el consentimiento del contratante cedido (los actores). Ni se acredita que la carta comunicando la cesión haya sido remitida, ni sobre todo recibida por los actores, ni haya prueba alguna que estos hayan manifestado tácitamente su conformidad a esa cesión, reconociendo como nuevo titular a FORMENTERA en lugar de BANKIA, ya haciéndole pagos a la primera ya de otra forma Por tanto, al margen de lo que ello pueda implicar en la relación interna entre BANKIA y Formentera, en el caso presente ni hay error en la valoración de la prueba, ni se acredita infracción del art 10LEC, atendidos los términos en los que se plantea la cesión, sin que sea de aplicación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, sección 1ª, de 22 de marzo de 2017 invocada ya que no es un supuesto idéntico, pues precisamente la sentencia pone de relieve que en ese no se trataba de una cesión individual, sino de una cesión global de activos y pasivos en un proceso de modificación estructural (una segregación) ' que trata precisamente de evitar los inconvenientes de una cesión individualizada de cada uno de los elementos que componen el patrimonio objeto de ejecución.' Tercero. -La nulidad de la cláusula de gastos. Efectos 1. Tratándose de una cuestión de orden jurídico, la Sala no aprecia error en la apreciación de la nulidad de la estipulación 5ª por su abusividad, y comparte sobre este particular (pronunciamiento declarativo) la conclusión de la sentencia, que se apoya en la exégesis que el TS ha efectuado de cláusulas con este contenido realizada en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, y de la que ya nos hicimos referencia en nuestra sentencia de 25 de febrero de 2016 , al hacer recaer su totalidad sobre el consumidor y no permitir la mínima reciprocidad en la distribución de los gastos, a pesar de que en algunos casos, la normativa los imputa al banco, o permitiría una distribución equitativa, como lo veremos al analizar en concreto los efectos de la nulidad. Esta idea reluce en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS de 15 de marzo de 2018, y así lo ha dicho este Tribunal en previas sentencias de 11 de enero y 22 de marzo de 2018, y se reitera en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Murcia, de 19 de abril de 2018 2. En cuanto a los efectos concretos de la nulidad de la cláusula de gastos, sobre los que se centra el recurso, en precedentes ocasiones, por todas, sentencia de esta Sección 4ª de la AP de Murcia, de 28 de junio de 2018, ya hemos dicho que '(a)tendida la finalidad tuitiva del derecho de consumo, la abusividad de la cláusula implica, pura y simplemente, dejarla sin aplicación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado el juez para modificar el contenido de la misma. Por todas, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 ' 60. Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada). ' No cabe, pues, la integración del contrato mediante la moderación hasta límites admisibles (lo que doctrinalmente se conoce como 'reducción conservadora'), como dice la STJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos C-482/13 , C-484/13 , C485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank) [...]2. Hay, pues, que restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva. En consecuencia, en el caso que nos ocupa, habrá que determinar para cada uno de los conceptos reclamados si el consumidor estaría obligado a atender su pago en defecto de la cláusula cuestionada, ya que ésta debemos considerarla inexistente, al ser expulsada como norma privada que reglamenta las posiciones jurídicas de las partes.

El reintegro de gastos pretendido procederá si se prueba que los abonados no le correspondían al actor, sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían, evitando así el enriquecimiento injusto que ello lleva aparejado ' 3.De igual modo, en precedentes ocasiones ya hemos descartado que no es admisible el argumento de que no cabe la restitución ex art 1.303 CC porque las cantidades reclamadas no se recibieron por el banco sino por terceros ajenos al contrato.

'Y ello porque admitirlo sería no solo consagrar un enriquecimiento injusto del banco (que se ahorró pagar lo que debía al imputar esa carga de manera abusiva al consumidor) sino frustrar la finalidad tuitiva del derecho de consumo, al no reponer al consumidor en sus derechos, que exige que se le deje indemne de las consecuencias gravosas y perjudiciales provocadas por la aplicación de cláusulas abusivas impuestas por el banco' Ideas mantenidas por este Tribunal en sentencias de 11 de enero y 22 de marzo de 2018, y por la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de 19 de abril de 2018 en las que ya se tratan en concreto alguno de los conceptos litigiosos, y que seguimos ahora al no apreciarse motivos para su cambio 4.1 Los gastos registrales En el caso de los aranceles del Registro de la Propiedad, el pago viene regulado por la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/89 que establece '1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.' Dado que la garantía hipotecaria se inscribe en favor del banco prestamista, que de esta forma obtiene una garantía real, compartimos la decisión de instancia según la cual estos aranceles, en ausencia de pacto válido, deben ser sufragados por la entidad demandada, al no concurrir ninguno de los supuestos previstos en el artículo 6 de la Ley Hipotecaria para asignar este gasto al consumidor (letra b, 'por el que lo transmita' o letra c, 'por el que tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir').

4.2 Gastos de Notaría En defecto de pacto válido, debe estarse a la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/89 según la cual '(l)a obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.'. Por su parte, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial...'.

Ante la ausencia de pronunciamientos del TS, y siendo varias las respuestas que se han dado en los tribunales, cuando no se sabe quien requirió la prestación de funciones o los servicios del Notario, asumimos la tesis intermedia según la cual deben ser atendidos por mitad por las siguientes razones: 'i) sin desconocer que el TS ha dicho que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, no podemos olvidar que no niega esa condición al prestatario cuando dice a continuación que el beneficiado por el préstamo 'es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca' , y si bien declara la nulidad de la cláusula de gastos lo hace por imputarse todos al cliente, sin permitir una distribución equitativa ii) es cierto que la constitución de la garantía real a favor del banco hace precisa la intervención notarial, pero también lo es que esa garantía real favorece la concesión del crédito en mejores condiciones que sin ella, pues es notorio que las condiciones de financiación del préstamo sin cobertura real son más gravosas para el prestatario. En consecuencia, éste también está interesado - porque así obtendrá su financiación en mejores condiciones- en la elevación a público del contrato de préstamo hipotecario iii) siendo ambos 'interesados' (que es lo que dice la norma arancelaria), ambos serán deudores de los aranceles por los servicios prestados frente al fedatario público acreedor, compartiendo el parecer de la AP de A Coruña de que se trata de un supuesto de solidaridad tácita, de manera que en el ámbito interno cada uno de ellos responde por partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC ) ' En definitiva, se estima que los aranceles notariales se deben abonar a partes iguales, salvo las copias expedidas para cada parte, que será a cargo únicamente del aquel en cuyo favor se libren, sin que ello suponga incurrir en una facultad moderadora prohibida por el TJUE, pues lo que lo que se hace es aplicar la respuesta legal que el ordenamiento prevé en caso de defecto de pacto Postura que reafirmamos a la vista de la STS de 15 de marzo de 2018, que, si bien no se pronuncia directamente sobre el tema, al tratar del derecho de cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz, sí apunta que 'Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).' En este sentido se estima en parte el recurso, puesto que la tesis de la sentencia, que impone su íntegra devolución, no ha sido asumida por la sentencia de Pleno de 19 de abril de 2018, de esta Audiencia, por lo que debe minorarse la condena en la mitad de 931,69 €, es decir, limitarse a 465,84 €.

4.3 Gastos de gestoría El artículo 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios, en el caso de préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas, reconoce el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación. No consta practicada prueba alguna que acredite que la decisión de contratar una gestoría y qué concreta gestoría contratar fuese una decisión negociada, sino que se deduce que fue impuesta por la entidad prestamista, como lo revela que el domicilio social de la gestoría sea Madrid , extraño al de los prestatarios (sito en Totana ) En la sentencia de este Tribunal de 22 de marzo de 2018 resolvimos 'Podemos admitir que los servicios realizados por la gestoría redundan tanto en favor de uno como de otro contratante, al desarrollar actividades cuyos interesados son en cada caso uno de ellos. Ahora bien, ante la ausencia de norma legal de atribución de esos gastos de gestoría, la única fuente de asignación de los mismos al prestatario es la convencional. Si desaparece - como consecuencia de su nulidad- deberá responder de los mismos el prestamista, que es el que ha generado ese gasto e impuesto al consumidor de manera abusiva.

No se niega que una distribución equitativa de esos gastos sería posible, y en ese caso esa cláusula no sería nula por abusiva. Pero si ello no ocurre y se imponen de manera inequitativa a la parte débil, y por ende, es nula esa atribución, la parte predisponente (el banco) debe soportar las consecuencias de esa actuación, y por ende, asumir el total de los gastos, al no existir previsión legal a aplicar en defecto de pacto.

Si no se hace, desaparecía el efecto disuasorio de la nulidad por abusividad: al banco le dará igual establecer esa cláusula abusiva, si después, una vez declarada su nulidad, se integra judicialmente y se distribuyen por mitades los gastos equitativamente porque los servicios de gestoría se llevan a cabo en beneficio de ambos. Aquí, a diferencia de otros conceptos, no disponemos de norma legal a aplicar al eliminar el pacto nulo, de forma que si se distribuye por mitades corremos el riesgo de moderar los efectos de la nulidad contractual, con quiebra del 'efecto disuasorio' de la Directiva 93/13, consagrado por la jurisprudencia del TJUE antes citada' Criterio ratificado en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de 19 de abril de 2018 5.Se estima parcialmente el motivo Cuarto. - Costas 1. La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por BANKIA SA contra la sentencia de 21 de marzo de 2081 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Totana, debemos revocar parcialmente la misma en el sentido de reducir la condena contenida en el pronunciamiento segundo del fallo a la cantidad de 1.662,30€, confirmando el resto de pronunciamientos, sin imposición de las costas causadas en esta alzada Procédase a devolver al apelante el depósito para recurrir Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012