Sentencia CIVIL Nº 722/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 580/2018 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 5100141M20170001956

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 580/2018

Asunto: 500590/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 354/2017

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº6 DE CEUTA

Negociado: JR

Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador: MARIA AFRICA MELGAR DURAN

Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS

Apelado: Victoriano

Procurador: MARTA SOFIA GONZALEZ-VALDES CONTRERAS

Abogado: CARLOS ALONSO LOPEZ

S E N T E N C I A Nº: 722 / 2019

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramon Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 6

Procedimiento Ordinario nº 354/17

Rollo de Apelación núm 580

Año: 2018

En la ciudad de Cádiz a día 10 de Octubre del 2019

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Mª África Melgar Durán, asistida por el Abogado Sr. Salvador Manuel Tronchoni Ramos, y parte apelada D. Victoriano, representado por la Procuradora Sra. Marta Sofía González-Valdés Contreras, asistido por el Abogado Sr. Carlos Alonso López; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 20 de enero de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando la demanda interpuesta a instancia a instancia de Victoriano contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIO SA Y EN SU VIRTUD:

1) Se declara que la cláusula de límite mínimo a la variación del tipo de interés es nula de pleno derecho, teniéndose por no puesta, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de dicha cláusula.

2) Se declara que la cláusula de gastos a cargo del cliente (CLÁUSULA DE GASTOS) es nula de pleno derecho, teniéndose por no puesta, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de dicha cláusula.

3) Se declara que la cláusula de intereses de demora es nula de pleno derecho, teniéndose por no puesta, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de dicha cláusula.

4) Se condena a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones del contrato suscrito entre las partes.

5) Se condena a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que han sido abonadas como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

6) Se condena a la parte demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario.

7) Se impongan las costas al demandado.

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación del BBVA, S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Llama la atención a la Sala que se plantee en la alzada la validez de la clausula de gastos objeto de impugnación, cuando en la contestación a la demanda el propio apelante estimaba que la misma era transcripción literal de la cláusula que fue declarada nula por nuestro TS STS de 23/12/2015, y si bien se desestimó la apreciación de la cosa juzgada, al tratarse de una acción colectiva y ahora en estos autos una acción individual, ello no empece para que en cuanto al contenido y esencia, sea la misma clausula y lógicamente deba adoptarse la misma decisión. No obstante, impugnada asimismo dicha declaración de nulidad, es preciso indicar que la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula.

2º.- En segundo lugar también llama la atención a la Sala que el actor, si bien no solicita en el suplico de la demanda el abono de una cantidad en concreto derivada de la nulidad de tal clausula, sino que se limita a pedir 'Se condene a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que han sido abonadas como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro', pese a lo cual acompaña una serie de gastos ocasionados por la celebración del contrato, y el juzgado, en lugar de limitar su actuación a dictar una sentencia meramente declarativa de nulidad (como parecía ser la voluntad del actor y sin prejuzgar los distintos conceptos), entra a valorar la atribución del pago de estos realizando una determinación y atribución a los mismos, aunque no lo recoja en el fallo, pues mientras el fallo unicamente dice 'Se condena a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que han sido abonadas como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro', en el fundamento de derecho Cuarto establece 'condeno a ésta (la demandada) a abonar a los actores la cantidad de 3126.8 euros'. Ello, ante la no solicitud de nulidad de lo indicado obliga la Sala a determinar cual sea la cantidad que deba efectivamente devolver la entidad bancaria al actor, pues como se ha indicado en otras resoluciones, la declaración de nulidad de dichas cláusulas no supone que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados.

3º.- En cuanto a los distintos conceptos reclamados, procede hacer un examen individualizado de cada uno de los gastos incluidos en la reclamación, todo ello a la luz de las actuales sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo. Y así en cuanto a los gastos de Notaría entiende que existe un intereses en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario, como realiza la sentencia de instancia. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro.

4º.- En relación al importe del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivado del préstamo hipotecario concertado, en cuanto a la atribución de la responsabilidad por dicho impuesto, es de citar la STS de 15 de marzo de 2018, que indicaba que 'en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.'. Esta posición se mantiene por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de enero de 2019 que indica que 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. En su consecuencia y correspondiendo al mismo el abono de tal impuesto, no cabe ni su atribución al prestamista ni la distribución entre las partes.

5º.- En cuanto a los gastos de gestoría, es preciso partir de quien sea el solicitante de los servicios o el beneficiario de los mismos, y ello poniéndolo en relación con lo indicado anteriormente en cuanto a la atribución de gastos en virtud de cuales sean y quien deba atender a los mismos. Así, en el presente supuesto de la factura aportada se desprende que la actuación de la gestoría se ha realizado en favor de ambas partes, así la factura de honorarios hace referencia a la preparación de la escritura notarial, registro, así como gestiones de presentación y pago del impuesto, etc..., lo cual se realiza en beneficio de ambos, por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades. En conclusión las cantidades que deben ser restituidas por la entidad demandada a la parte actora son las siguientes, 182,09 euros por aranceles registrales, por gastos notariales 311,81 € y por gastos de gestoría 152,54 €, en total 646,44 € en lugar de la cifra señalada en la sentencia recurrida.

6º.- En relación a las costas de la instancia, aunque se haya reducido la cantidad a abonar por el banco, es preciso tener en cuenta que no solo se solicita el abono de una cantidad, sino la nulidad de la clausula suelo, con restitución de cantidades, así como la clausula de intereses de demora, nulidades que fueron acordadas y que son de mas importancia o trascendencia que la mera devolución de una pequeña cantidad, por lo que procede entender que ha existido una estimación sustancial de la demanda, a efectos de imposición de las costas de la instancia, no procediendo la imposición al apelante de las costas de esta alzada al haber prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representacion de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma y en su consecuencia debemos condenar y condenamos a la demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA a restituir al actor las cantidades que han sido abonadas como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, y que en cuanto a las derivadas de la clausula de imposición de gastos ascienden a 646,44 € en lugar de la cantidad señalada en la sentencia recurrida en sus fundamentos de derecho, manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello sin hacer imposición a la apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido por la misma.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.