Última revisión
08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 722/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 951/2020 de 09 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 09 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Malaga
Ponente: SHAW MORCILLO, LUIS
Nº de sentencia: 722/2021
Núm. Cendoj: 29067370062021100775
Núm. Ecli: ES:APMA:2021:1502
Núm. Roj: SAP MA 1502:2021
Encabezamiento
Audiencia provincial de Málaga
Sección VI
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Doña Soledad Jurado Rodríguez
MAGISTRADOS
Don Luis Shaw Morcillo
Don Enrique Sanjuán y Muñoz
En Málaga a 9 de junio de 2021.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad, autos nº 297/2009, rollo de apelación de esta Audiencia nº 951/20, demanda a instancia de MEDIA EXHIBITIONS & DESING S.L, representada en esta alzada por el/la Procurador/a Sr/a Casquero Salcedo, y defendida por el/la Letrado/a Sr/a Guzmán Ruiz; contra GRANTVILLE ESPAÑA S.L., D. Cipriano y D. Clemente, representados en esta alzada por el/la Procurador/a Sr/a Torres Beltrán, y defendidos por el/la Letrado/a Sr/a Abad Romero
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
Antecedentes
Todo ello, sin expresa imposición de las costas causadas en la instancia a ninguna de las partes'.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.
NO ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Fundamentos
La sentencia de instancia tras determinar que el precio pactado fue de 200.000 euros, IVA excluido, rechaza la posible compensación por aplicación de la cláusula penal pactada por las partes en base al retraso en la entrega de la obra ya que crearía indefensión en la parte actora siendo necesaria una prueba plena de las causas que han justificado el retraso; e igualmente rechaza la compensación respecto a los posibles vicios en la ejecución de la obra, no porque no sean compensables, sino por falta un elemento esencial que es la falta de acreditación de que el arreglo ha sido encomendado y ejecutado por otra empresa. Finalmente condena al abono de la cantidad de 50.000 euros más IVA a la entidad demandada y a sus administradores.
El apelante aduce en primer lugar la improcedencia de la indicación más IVA en la sentencia pues el precio pactado incluía el IVA, la procedencia de la compensación por lo cual no procedería el pago de cantidad alguna por la demandada, el incumplimiento de los requisitos para la aplicación de la Ley 3/04 para el cálculo de intereses y la improcedencia de la declaración de responsabilidad de los administradores sociales.
La sentencia de instancia declara, y este aspecto no ha sido objeto de recurso, que el precio de 200.000 era cerrado y que cualquier incremento de la obra correría a cargo del contratista de la obra y que no se puede reclamar por ningún trabajo extra considerando que existe una falta de prueba sobre este extremo, lo que como indicamos al no haber sido objeto de recurso de apelación por la parte a la cual perjudica esta declaración, la misma no puede ser modificada. Si está reconocido por ambas partes que la contratista ha abonado la cantidad de 150.000 euros.
Las alegaciones realizadas respecto al diferente tipo de IVA en el momento de oponerse a la apelación deben de rechazarse; en primer lugar, porque se trata de unas alegaciones ex novo que no se realizaron en el momento de presentarse la demanda, es decir, la parte realiza ahora una explicación de porque reclama el impuesto que no las hizo en su momento procesal oportuno; y es que la demandante lo que estaría reclamando no sería una parte del precio pactado sino un perjuicio producido por el retraso en el pago por parte de la demandada siendo por tanto su causa de pedir diferente; en definitiva, no está reclamando el pago de un precio, sino un perjuicio. Se trata de una pretensión distinta de la ejercitada en la demanda y por tanto se estará produciendo un cambio de petición que no puede introducirse en esta alzada.
A ello se añade que aunque se acogiera la alegación de que antes el IVA era del 16% y ahora del 21% no sería lícito reclamar todo el porcentaje del impuesto sino únicamente la diferencia entre los dos tipos impositivos (es decir, el 5%). Todo ello sin perjuicio de que el momento del pago del IVA fuera en la fecha de ejecución de la obra y no en el momento de pago efectivo de la misma.
La compensación se presenta como una forma de extinción de las obligaciones contemplada en el artículo 1156 CCi; y el art. 408 LECi, que lleva la rúbrica 'Tratamiento procesal de la alegación de compensación y de la nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda. Cosa juzgada', establece que: 1. Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar. 2. Si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al Letrado de la Administración de Justicia contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención, y así lo dispondrá el Letrado de la Administración de Justicia mediante decreto. 3. La sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos puntos tendrán fuerza de cosa juzgada'.
Por ello y a partir de la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil y a tenor de lo establecido en el artículo 408.1 cabe la posibilidad de alegar la existencia de un crédito compensable como excepción o motivo de oposición al contestar a la demanda y sin necesidad de formular demanda reconvencional, que solo sería necesaria cuando el demandado pretendiera además que se condenara a la demandante principal a pagarle la diferencia que resultara a su favor; y la parte demandante, en aras de su derecho de defensa pudo solicitar contestar a la excepción opuesta como si de una reconvención se tratara por lo que ninguna indefensión se produce en la parte. En todo caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217LEC, corresponde al demandado probar la concurrencia de los requisitos legales de dicha compensación y al actor que se opone probar los hechos impeditivos en que funda la no estimación o la estimación solo parcial de tal compensación.
Doctrinalmente se reconocen tres clases de compensación: legal, convencional y judicial. La primera de ellas es la que se produce por disposición legal, aunque las partes nada hayan pactado al respecto, siempre que concurran los requisitos exigidos en los artículos 1195 y 1196CC (que son reciprocidad, homogeneidad, exigibilidad y liquidez). La convencional es cuando aun faltando alguno de estos requisitos las partes podrán convenir la compensación estándose a lo convenido entre ellas. Y la judicial es la que declara el juez a petición de una de las partes en el proceso cuando no concurran los requisitos de la compensación legal 'supuesto en el que lo que procede es fijar el saldo resultante a favor de una u otra parte tras desaparecer los respectivos créditos en la cantidad concurrente, de modo que tal extinción viene ordenada por el propio órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso' ( STS de 14 de marzo de 2012).
En el supuesto de autos nos encontraríamos con esta última, compensación judicial, pues tanto por la cláusula penal como por los posibles vicios en la construcción es necesario previamente determinar su existencia y cuantía durante el procedimiento (exigibilidad y liquidez), estando determinada su homogeneidad (se trata en ambos casos de deudas de dinero) y reciprocidad (la hoy demandante sería la obligada la pago de esas cantidades derivadas del mismo contrato por el cual le reclama ahora a la demandada).
En cuanto a la posibilidad de que la compensación judicial pueda ser opuesta por la vía del art. 408 LECi, la doctrina de esta Audiencia fijada en la sentencia de 31/5/13 que aporta la apelante y que exigía reconvención para este tipo de compensación es superada por la STS 13/6/13 que indica 'Sin embargo, en la nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2LEC). En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12- 2006. Rec. 468/2000). Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408LEC, tramitándose como contestación a la reconvención, siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC'.
Como hemos indicado antes, corresponde al demandado acreditar los hechos en virtud de los cuales es procedente la compensación, esto es, el ser titular de un crédito frente al demandante; y no podemos considerar probado este extremo. La única prueba en la cual se basa la parte apelante para acreditar la existencia de tal retraso está en el informe pericial acompañado de contrario donde se indica que el importe de cuatro meses de mano de obra se eleva a cierta cantidad. Ahora bien, se trata de un mero informe pericial destinado a valorar el montante global de una obra, no a detallar como se realizó concretamente esa obra (trabajadores, días, horas...), ni mucho menos a fijar el plazo en que se ejecutó la misma; si la parte hubiera realizado las reformas con el doble de obreros hubiera tardado la mitad con el mismo coste.
No hay ninguna prueba de que la ejecución de las obras se retrasara y es paradigmático que en las reclamaciones que se realizaron por la parte actora en ningún momento la hoy apelante hiciera referencia a la aplicación de la cláusula penal, ni a la existencia del retraso en la demora.
Por último, el principio de facilidad probatorio indica que le sería fácil al contratista acreditar este extremo mediante algún documento que reflejase el momento en que se recibe la obra, máxime si se ha producido un retraso de cincuenta días que daría lugar a una indemnización de 50.000 euros; la lógica indica que de existir un retraso con esas consecuencias tan importantes (una cuarta parte del precio pactado) el apelante se hubiera preocupado de dejar claro que día se entregaba la obra.
Empezando por esto último, efectivamente este artículo establece unos plazos de garantía, durante los cuales se deben de manifestar los vicios, que varían según la entidad. Y así se dispone que el constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año. Debiendo encuadrarse los fijados en este pleito como de tal magnitud y no constando su existencia hasta el informe elaborado en el año 2008.
Ahora bien, si conforme a la LOE no podrían reclamarse tales vicios al haber aparecido (o al menos no haberse acreditado) durante este plazo de garantía, no puede olvidarse que la responsabilidad también deriva del contrato que une a las partes. El Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de junio de 2016 declara al respecto que 'Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC- a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas. La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 (hoy artículo 18) que 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011)'.
Por tanto se puede articular la responsabilidad de los diferentes agentes de la construcción desde el cauce contractual (si existe este contrato entre ellos), como de la responsabilidad determinada por la LOE. Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por la Ley de Ordenación de la Edificación, sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato. En el caso de autos, hay un contrato entre las partes y la reclamación puede ventilarse a través de ésta sin que se considere prescrita, caducada o aparecida fuera de un plazo de garantía.
Dichas patologías deben considerarse acreditadas. El informe aportado por la parte actora de noviembre de 2007 como recoge al inicio del mismo, no tiene como finalidad apreciar la existencia de desperfectos sino valorar los trabajos. El informe de la parte demandada de julio de 2008 (no de 2010) si va dirigido a valorar y examinar los posibles desperfectos, siendo detallado (no se limita a decir como el de la actora que todo está perfectamente) y además se acompañan fotografías donde se muestran estos desperfectos.
Por tanto, habrá de estarse al informe aportado por la hoy apelante considerando la existencia y cuantía de los daños, y desde luego, no aceptando la tesis de la sentencia de instancia de ser necesario que la parte hubiera reparado y aportado el presupuesto de esa reparación. La parte que ha sufrido el perjuicio debe acreditar el mismo y su importe pero no es obligación que haya procedido a repararlo para poder reclamar. Por tanto, procede rebajar los 50.000 euros en que habíamos fijado el importe debido en la cantidad de 18.185'91 euros, siendo el montante objeto de condena de 31.814'09 euros.
En cuanto a los intereses moratorios, conforme al art. 6 de la Ley 3/04 de lucha contra la morosidad, el acreedor tendrá derecho a intereses de demora cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) Que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales. b) Que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso. Habiéndose constatado la falta de cumplimiento de sus obligaciones por el acreedor dados los defectos apreciados no procede la aplicación de tales intereses sin perjuicio de aplicación de los intereses procesales(estos se deben devengar desde la fecha de la primera resolución condenando al pago de una cantidad líquida, pero computando como principal la suma dispuesta en la alzada, en los casos de minoración).
En cuanto a las causas concretas de derivación de la responsabilidad respecto del otro administrador, el actual 367 LSC determina la responsabilidad de los administradores por las deudas contraídas con posterioridad a que la sociedad se encontrase incursa en causa de disolución. La demanda aduce como reproche la falta de depósito de cuentas (y la falta de legalización de los libros) pero la misma no supone una causa de disolución, ciertamente puede ser un indicio de falta de actividad o puede la parte basarse en dicha falta para aducir que existía un patrimonio neto inferior a la mitad del capital social (que si es causa de disolución) trasladando la prueba a la parte demandada que debería acreditar la insuficiencia de patrimonio. Sin embargo, el mero hecho de no depositar las cuentas, aun cuando pueda ser objeto de sanción administrativa por el ICAC, no es per se motivo alguno de derivación de responsabilidad a los administradores sociales, y dado que la parte no ha hecho alusión a unas pérdidas cualificadas sino al mero hecho de la falta de depósito, debe rechazarse que el mismo constituya motivo para imputar las deudas sociales al administrador Sr. Cipriano.
Si podría, como hemos indicado, ser esta falta de depósito un indicio de falta de actividad. Y así el art. 363.1.a) determina que es causa de disolución el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año. Pero esta falta de actividad en modo alguno se acredita, sino todo lo contrario pues resulta que el propio contrato del año 2004 indica que la sociedad tenía actividad (recordar que la causa de disolución debe ser anterior a contraer la obligación) y con posterioridad al contrato, la propia parte demandante aporta su informe indicando como tiene todos los elementos el local para ejercer como restaurante lo que implica la ausencia de abandono de la actividad; este hecho se refleja y se aprecia en las fotos, del informe del año 2008, y las cuentas anuales del año 2006 y siguientes, aun presentadas con retraso, suponen igualmente la existencia de actividad.
Por tanto no se ha acreditado causa de liquidación anterior a la obligación que contrajo la hoy demandada con la demandante debiendo rechazarse la derivación de responsabilidad a los administradores sociales en virtud de lo dispuesto en el art. 367LSC (que sustituye al antiguo 105 LSA).
Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga con fecha 30/12/14, debemos revocar la misma y en consecuencia estimando parcialmente la demanda presentada por la representación de Media Exhibitions&Design S.L., condenar a Grantville España S.L. a abonar a la actora en la cantidad de 31.814'09 euros mas los intereses procesales, absolviendo a D. Cipriano y D. Clemente de las pretensiones contra ellos deducidas
Todo ello sin expresa condena en costas en la instancia, ni en esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.
El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.
Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección.
Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado del que dimana para que lleve a cabo lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
