Sentencia CIVIL Nº 723/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2649/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/009241
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0009241
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2649/2018 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1184/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE SABADELL S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:TOMAS SALVADOR PALACIOS
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Rosa y Melchor
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y JOSE MARIA CARRETERO
ZUBELDIA
Abogado/a/ Abokatua: ANDER BLANCO CRESPO y ANDER BLANCO CRESPO
S E N T E N C I A N.º 723/2018
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª IÑIGO SUAREZ ODRIOZOLA
D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 21 de diciembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Iltmos/Iltmas. Sres./
Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
ordinario 1184/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de BANCO DE SABADELL
S.A. apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a Sr./Sra. TOMAS SALVADOR PALACIOS
y defendido/a por el/la letrado/a Sr./Sra.LUIS MARIA MIRABELL GUERIN, contra D./Dª. Rosa y Melchor
apelado - demandante , representado/a por el/la procurador/a Sr./Sra. JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA
y JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª ANDER BLANCO CRESPO y

ANDER BLANCO CRESPO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de marzo de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 26 de marzo de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: '1º. ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de Dª Rosa Y DE D.

Melchor frente a BANCO SABADELL 2º. DECLARO nula de pleno derecho las cláusulas suelo recogidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de julio de 2002 y en la escritura de novación de 15 de abril 2008, suscrita por las partes.

3º.- DECLARO nulo de pleno derecho el acuerdo de novación celebrado entre las partes el 2 de noviembre de 2016.

4º.- CONDENO a la demandada a eliminarlas y a restituir a los actores las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula declarada nula, desde la celebración del contrato hasta el dictado de resolución definitiva en este proceso, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro.

Desde la fecha de esta Sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos. La cuantía se obtendrá calculando la diferencia entre las cantidades efectivamente percibidas por la demandada, y las resultantes de aplicar el diferencial previsto en la escritura sin el 'suelo'.

5º.- DECLARO la nulidad de las cláusulas de imputación de gastos de ambas escrituras, con la salvedad de los apartados referidos a la tasación, cancelación, primas de seguros y gastos de conservación.

6º.- Acuerdo su expulsión del contrato, y condeno a la parte demandada a abonar la mitad de los gastos notariales y de gestoría, así como la totalidad de los gastos registrales que se hayan generado. Estas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

6º.- Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Líbrese testimonio de la presente resolución, que se unirá a los autos, quedando el original en el Libro de Sentencias.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 18 de diciembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derechos de la Sentencia recurrida en todo lo que no contradigan lo que a continuación se dirá :
PRIMERO.- Por parte de BANCO DE SABADELL S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián , solicitando se dicte nueva Sentencia revocando la de Primera Instancia, desestimando la demanda en cuanto a las pretensiones relativas a la nulidad de la cláusula relativa a los gastos y de condena a su pago, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Para justificar su recurso la parte recurrente formula las siguientes alegaciones: Que la cuestión principal queda circunscrita a cuestionar la declaración de nulidad de la cláusula suelo y del acuerdo posteriormente adoptado por ambas partes con relación a la validez de la misma y a si la cláusula relativa a la asunción de gastos e impuestos puede considerarse abusiva por trasladar a la parte prestataria la asunción de dichos gastos ; que la actora en su demanda, al pedir la nulidad de dicha cláusula y la condena al pago por todos los gastos e impuestos que se pagaron por la parte prestataria, se limitó a alegar como causa para pedir dicha nulidad y condena, no la falta de información o transparencia al asumir la misma, sino únicamente la de considerar dicha cláusula como predispuesta Refiere que siendo objeto principal del contrato esas cláusulas sólo cabría su consideración como abusivas, como concluye el precepto citado de la Directiva 13/93, 'si no están redactadas de forma clara y comprensible', lo que no cabe en absoluto decirse de ellas ; que descartado que haya posibilidad de tratar sobre el principio de transparencia en estas cláusulas y descartado también que pueda entrarse a controlar su contenido por afectar el objeto principal del contrato, como se ha dicho no tiene sentido ninguno, , invocar, subsidiaria o alternativamente que la cláusula produce desequilibrio importante para el consumidor igualmente, contraria a la buena fe y por esa causa que es igualmente abusiva ex Art. 82.1 TRLGCU.

Refiere que s i el gasto o tributo según Ley hubiese correspondido al consumidor ,el pacto que así lo establezca expresamente no puede considerarse abusivo sin faltar a la lógica de la propia Ley y a la lógica general ; que los concretos gastos cuya repercusión se repercute totalmente a la recurrente fueron negociados individualmente y asumidos por la parte prestataria, formando parte de un elemento principal y esencial del contrato ; que más allá del contenido de la cláusula, en cuanto a la acción de reclamación de los gastos satisfechos en su momento por la parte prestataria, se ha acreditado que estaba informada y aceptó la asunción de los mismos pagándolos en el momento de formalizar la escritura, previa provisión de fondos y posterior recepción de los justificantes que le remitió la gestoría, por lo que considera que tales pagos los verificó por acuerdo con la entidad bancaria y se convinieron en el contexto de una operación en la que aquella cumplió íntegramente su obligación entregando la suma prestada, siendo la prestataria la que quedó con sus obligaciones pendientes de cumplimiento, asumiéndolas y aceptando para ello las condiciones pactadas.

En relación a los gastos notariales, se alega que el interesado según las normativas sustantivas y fiscales, como lo ha dejado claro ya el TS en sus recientes Sentencias de 15 de marzo de 2.018 antes citadas, en el caso de escrituras de préstamo hipotecario y por ello como sujeto pasivo, es el propio prestatario.

En cuanto a los gastos de Registro manifiesta que el interesado en la operación y quien en definitiva la solicitó, fue la parte prestataria.

Sobre los gastos de gestoria se alega que no habiendo norma alguna que regule su atribución, es perfectamente válido el pacto por el que asumió la parte prestataria su pago y además, perfectamente justificado.

Subsidiariamente ,y si no se entendiera así, precisa que lo suyo sería distribuirlos cuanto menos a partes iguales sin atribuir íntegramente el pago de los mismos a mi mandante En cuanto al pronunciamiento de la Sentencia que declara la nulidad del acuerdo firmado por las partes, por el que se modificaba la cláusula suelo y se renunciaba a futuras acciones por la parte prestataria, se opone al mismo, en base a que tales pretensiones fueron oportunamente transigidas entre los actores y dicha transacción alcanzada en su día por el Banco con los hoy demandantes impide volver sobre lo acordado con efecto y valor de cosa juzgada negativa.

Así insiste la parte apelante en precisar que 1° El núcleo de la transacción alcanzada con la otra parte en la que se acordó la modificación de la cláusula suelo y como contrapartida, el Banco convirtió la operación en un préstamo a interés fijo y , 2° invoca en apoyo de su contestación la Doctrina Jurisprudencial emanada del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 11 de Abril de 2018 , en la que justamente fue tratado el alcance de la transacción de la 'cláusula suelo' entre un Banco y un Consumidor ,sus consecuencias extintivas y de obligado respeto y cumplimiento para las dos partes que la suscribieron, rechazando que pudiese el prestatario plantear una demanda judicial para discutir de nuevo el objeto mismo de la transacción como ocurre en el presente caso.

Señala que se ataca la transacción y no la cláusula suelo, por lo menos aparentemente, con la simple afirmación de que no cumplió con el doble control de trasparencia que le era exigible ; que no lo considera así, porque si bien es cierto que el TS en su STS de 11 de abril de 2018 ha establecido que también cabe exigirle a la transacción el doble control de transparencia por ser una documento o contrato predispuesto, también lo es que conforme a la Doctrina de la STS de 11 de abril de 2014 tiene plena validez una transacción que verse en general, sobre la eventual nulidad o ineficacia de un contrato con un consumidor, y en particular, sobre una cláusula suelo.; que en el presente caso su texto no admite duda alguna, ya que refleja con toda claridad, de un lado, la concreta e inequívoca manifestación de renunciar ambas partes a reclamarse nada más sobre la posible eficacia de la cláusula suelo, que es mencionada expresamente en el texto del documento, renuncia que ha entrañado, en contrapartida, concesiones recíprocas de ambas partes tipo fijo ; que cuando se firmó la transacción era de público y general conocimiento por haber adquirido extraordinaria repercusión en los medios de comunicación, audiovisuales y escritos, la discusión jurídica que estaba latente sobre la cláusula suelo en los tribunales y sus efectos, así como las posibilidades que se le ofrecían a los prestatarios- consumidores que no la hubiesen comprendido cuando firmaron el contrato, de intentar conseguir anularla demandado al banco ; que no tiene, por tanto, sentido alguno que pueda afirmar la parte prestataria que cuando firmó la transacción, aunque comprendiese el significado literal de lo que concertaba, no comprendiese su alcance jurídico o económico porque la prestataria es una persona con formación, y experiencia en la contratación habiendo sido directiva intermedia de una de las constructoras más importantes de la zona.



SEGUNDO-En el proceso civil, que tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado, impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la Sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado.

En el caso de autos, la Juzgadora de instancia ha declarado de oficio nulo de pleno derecho las cláusulas suelo recogidas en la escritura de préstamo hipotecaro de fecha 17 de julio de 2002 y 15 de abril de 2008 así como el acuerdo de de 2 d e noviembre de 2016.

Aquélla califica de novación de la cláusula controvertida el citado acuerdo de 2008, atendiendo a lo dispuesto en el art. 1.208 CC ('La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'), y resulta evidente que la pretensión de la parte actora, consistente en la solicitud de declaración de nulidad de la cláusula relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable prevista en el contrato de préstamo suscrito por las partes y condena a la entidad financiera a reintegrar todas las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula y que pudiera percibir como consecuencia de su aplicación durante el procedimiento, resulta incompatible con la vigencia del referido acuerdo y, por tanto, hay que concluir que implícitamente se está interesado la declaración de nulidad e ineficacia del mismo.

La Sentencia de instancia en el fundamento de derecho tercero examina el contenido del acuerdo suscrito por ambas litigantes el 2 de noviembre de 2016 y declara la nulidad del acuerdo de novación celebrado entre las mismas remitiéndose para ello al contenido de la Sentencia del TS 558/2017 de 16 de octubre ; y respecto de la renuncia de acciones con remisión al contenido del artículo 10 del TRLGDCU concluye que tanto el acuerdo de novación , como la renuncia de acciones que contiene el mismo es nulo de pleno derecho y por tanto no producirá ningún efecto entre las partes.

El análisis de la prueba obrante en autos deja de manifiesto que los demandantes contrataron en el año 2002 un préstamo con garantía hipotecaria con Banco Sabadell en el que se incluía una cláusula de tipo mínimo del 3.50 % así como una cláusula de techo hipotecario de 15 % con un importe de principal de 138.233 euros y plazo de duración de 15 años desde al fecha de la escritura ; que con posteriorioridad , en el año 2008 los demandantes suscribieron un contrato en virtud del cual ampliaban el importe de la suma prestada en 200.000 alcanzando el principal la suma de 338.233 euros ; de igual modo las partes convinieron en ampliar el plazo de duración del préstamo quedando este fijado en 360 meses , pactándose un interés variable a partir del primera año de vigencia consistente en euribor + 0,45% con un suelo hipotecario del 3.50 % y otra de techo máximo de 15 %.

En la escritura de fecha 15 de abril de 2008 , concretamente en el exponendo cuarto se declaraba : 'no obstante lo anterior , y por así convenir a la parte prestataria , ambas partes han acordado ampliar el importe y el plazo del préstamo , y en consecuencia la responsabilidad hipotecaria inicialmente prevista que recae sobre la finca objeto de hipoteca , así como modificar el tipo de interés inicialmente pactado ' En la citada escritura se dejaba constancia expresa de haber estado a disposición de las litigantes en la notaria durante los tres días previo a la firma para su examen por la parte prestaría quien no hizo uso del mencionando derecho.

Figura unido a las actuaciones , al folio 47 un documento suscrito con fecha 2 d e noviembre de 2016 por ambas partes litigantes en el cual se deja expresa mención de las características del préstamo que los demandantes tenían suscrito con la demandada En dicho documento , se hace expresa mención a la participación de los demandantes en un período de negociación respecto de las condiciones financieras de la operación y especialmente respecto del interés aplicable y la cláusula de limitación del tipo de interés con descripcion del nuevo tipo de interés fijo aplicable.

En la estipulacion segunda se reconocía expresamente por los demandantes haber sido informados del nuevo tipo de interés aplicable , en la modalidad de interés fijo y en la estipulacion cuarta se contenía el compromiso del cliente de desisitir cualquier tipo de reclamación y a no formular contra el Banco en relación a las cláusulas relativas a las condiciones financieras de la operación , en especial respecto del tipo de interés aplicable y la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés , con la expresa renuncia a reclamar por razón de las cantidades que hubiera podido percibir el Banco como consecuencia de la aplicabilidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés.

Como señala la STS de 26 de noviembre de 2014 , con cita de otras: 'los contratos son lo que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes ( Sentencias de 26 de enero de 1994 ; 24 de febrero y 13 de noviembre de 1995 ; 18 de febrero , 18 de abril y 21 de mayo de 1997 y 7 de julio de 2000 , entre otras), pues, para la calificación, que constituye una labor insertada en la interpretación, habrá de estarse al contenido real, es decir, que habrá de realizarse de conformidad con el contenido obligacional convenido y el protagonismo que las partes adquieren (entre otras Sentencias, las de 20 de febrero , 4 de julio y 30 de septiembre de 1991 ; 10 de abril , 20 y 23 de julio de 1992 ; 26 de enero y 25 de febrero de 1994 y 9 de abril de 1997 ), con prevalencia de la intención de las mismas sobre el sentido gramatical de las palabras ( Sentencia de 22 de abril de 1995 ), al tener carácter relevante el verdadero fin jurídico que los contratantes pretendían alcanzar con el contrato ( Sentencia de 4 de julio de 1998 )'. Como se ha expuesto, el citado acuerdo tiene un doble objeto: la eliminación de la cláusula suelo recogida en el contrato de préstamo citado fijándose el tipo de interés remuneratorio del préstamo durante un período de tiempo y la renuncia por parte de los prestatarios al ejercicio de acciones de todo tipo derivadas de la citada cláusula suelo.

El citado acuerdo se adopta, tal y como se explicita , en un contexto en que debido a la problemática surgida con las cláusulas suelo, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas, se ofrecía a la parte Prestataria (si una nueva oferta para las condiciones del préstamo antes reseñado').

Por tanto, en un contexto de litigiosidad ante los Tribunales, las partes deciden eliminar la cláusula suelo renunciando los prestatarios a reclamar por cualquier concepto relativa a la misma. A tenor de lo expuesto, esta Sala considera que el acuerdo en cuestión constituye un contrato transaccional definido en el art. 1.809 CC porque, ante la situación de incertidumbre generada con ocasión de las diferentes resoluciones sobre la nulidad de las cláusulas suelo insertas en los contratos de préstamo celebrados con consumidores y con el fin de soslayar el conflicto, las partes alcanzan un acuerdo por el que, al tiempo que modifican los términos del contrato suscrito por ellas, renuncian al ejercicio de las acciones derivadas de la cláusula controvertida (y así lo ha entendido la reciente Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 205 de 11 de abril de 2018 ). Es por ello que, aunque el contrato de fecha noviembre de 2016 supone una novación modificativa de las condiciones del préstamo concertado por las partes, no podemos compartir la calificación que del mismo realiza la Juzgadora de Instancia.

Y, en consecuencia, para el análisis de la controversia planteada en la demanda debe realizarse desde un punto de partida distinto al seguido en la Sentencia de instancia valorándose en primer lugar si la renuncia por parte del prestatario al ejercicio de las acciones derivadas de la cláusula controvertida es posible y válida, pues de ser así, procedería desestimar la demanda sin necesidad de analizar en el presente caso si concurren los presupuestos para declarar la nulidad de la cláusula suelo que las partes de común acuerdo decidieron eliminar.

Como señala la citada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 205 de 11 de abril de 2018 , con cita de la Sentencia nº 241 de 9 de mayo de 2013 , la cláusula suelo en sí misma considerada no es nula por abusiva, no infringe ninguna norma imperativa o prohibitiva, lo es en la medida en que en una determinada cláusula no se cumplen las exigencias de transparencia.

Por otra parte, en el caso presente, el propio consumidor, que es libre de acudir o no a los tribunales en defensa de su derecho, es quien ha decidido no someter a los mismos la cuestión para que éstos decidan si efectivamente la cláusula controvertida es o no nula, por lo que no nos encontramos ante un supuesto de renuncia de derechos, sino de renuncia al ejercicio de acciones, que tiene su fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el art. 1.255 CC , por lo que no resulta contrario al orden público.

Como pone de manifiesto la indicada STS nº 205 de 11 de abril de 2018 , el citado Tribunal ha homologado transacciones alcanzadas por las partes encontrándose pendiente la resolución de recursos de casación en casos en que se cuestionaba una cláusula suelo, lo que significa que no ha advertido que exista impedimento legal para ello. Igualmente, hace referencia al Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, que admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo. Y, en el presente supuesto, alcanzado un acuerdo entre las partes sobre la eliminación de la cláusula suelo, la controversia se ciñe a las consecuencias económicas de la misma.

La parte actora, en contradicción con su actuación previa, tras renunciar al ejercicio de las acciones derivadas de la cláusula suelo, promueve demanda interesando que se declare su nulidad con los efectos consiguientes.

Ahora bien, dicha parte no ha solicitado la nulidad del contrato de noviembre de 2016 por vicio de consentimiento, sin que este Tribunal venga obligado a analizar de oficio dicha cuestión (así, STS nº 380 de 3 de junio de 2016 ), por lo que debe reputarse en principio como válido.

Por otra parte, tampoco cabe concluir que procede declarar la nulidad del citado contrato de noviembre de 2016 por suponer una convalidación de una cláusula nula. El citado acuerdo comporta la eliminación de la cláusula controvertida y la determinación de las consecuencias de ello. No cabe partir de la premisa de que la cláusula es nula por sí misma, como ya se ha expuesto. Y, por último, otorgar validez a la transacción no supone convalidar la cláusula suelo controvertida, sino aceptar y admitir que las partes pueden disponer sobre lo que constituye el objeto del contrato.

Ahora bien, teniendo presente que la transacción se ha verificado en el marco de un contrato de adhesión con consumidores de un modo predispuesto por la entidad bancaria, es preciso comprobar de oficio que se han cumplido las exigencias de transparencia, esto es, que el actor, tal y como le fue presentada la transacción, estaba en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, para lo cual habrá de atenderse a las circunstancias concurrentes del caso, teniendo como referente a un consumidor medio, entendiendo por tal, a un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (SSTJUE de 9 de julio de 2015, Bucura, apartado 66 y de 20 de septiembre de 2017, Ruxandra Paula Andriciuc y otros, apartado 47).

Expuestas las consideraciones anteriores, debe concluirse que en el caso de autos se cumplen las condiciones de transparencia exigibles.

La firma del acuerdo transaccional se produce en noviembre de 2016, esto es, después de que la Sala 1ª del Tribunal Supremo hubiera dictado diversas Sentencias declarando la nulidad de cláusulas suelo por falta de transparencia (así, Sentencia nº 241 de 9 de mayo de 2013 , Sentencia nº 464 de 8 de septiembre de 2014 y Sentencia nº 705 de 23 de diciembre de 2015 ). A dicha fecha dicho hecho era público y notorio dicho extremo dada su amplia difusión en los medios de comunicación. por lo que los prestatarios no pueden sostener que desconocieran dicho extremo, siendo plenamente conscientes de que era factible que se declarase la nulidad de la cláusula suelo existente en el contrato de préstamo suscrito.

Por otra parte, los términos del acuerdo, por lo que a la renuncia de acciones se refiere, son claros y comprensibles para un consumidor medio, pues se utilizan expresiones de uso cotidiano que tienen un significado claro como son los términos 'reclamación' y 'renuncia'. Cuando alguien suscribe que renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a la cláusula suelo sabe lo que esto significa y que ello implica desistir de solicitar de la entidad financiera la devolución de cualquier cantidad cobrada en aplicación de la cláusula que se deja sin efecto.

En consecuencia, procede, con estimación del motivo de recurso , revocar la Sentencia de instancia en este concreto pronunciamiento y absolver a Banco Sabadell SA de la pretensión deducida contra él sin entrar a valorar en el presente caso si concurrían los presupuestos para declarar la nulidad de la cláusula suelo controvertida.

Sobre la cláusula de gastos y los pronunciamientos que se contienen en la Sentencia de instancia, concretamente sobre los gastos de Notaria , Registro y Gestoria , la Sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula de gastos salvo los apartados relativos a tasación cancelación , primas de seguros y gastos de conservación y declara la obligación de abonar por mitad a ambas partes los gastos derivados de notaria y gestoria y con cargo a la parte demandada la totalidad de los gastos registrales - Sobre los Aranceles de Notario.

No procede el acogimiento del presente motivo.

La persona obligada al pago de los gastos notariales viene determinada por la Norma Sexta el Anexo II 'Normas generales de aplicación ' del Real Decreto 1426/89 ,de 17 de noviembre), 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario, y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales y si fueren varios , a todos ellos solidariamente '.

Igualmente el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial.

A su vez la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo Sala 1ª ,de fecha 23-12-2015, nº 705/2015, rec.

2658/2013 declara en su FJ

QUINTO: '(.....) .- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la Sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ) , constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art.

685 LEC ) .....'.

El interés de la entidad bancaria demandada y prestamista en el otorgamiento de la escritura pública no admite duda alguna, por cuanto, de no ser así, la celebración del préstamo bien se podría haber realizado mediante documento privado, como autoriza el art 1258 del CCv. que dispone:' Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.' Es en el art. 145 de la LH donde se establece que las hipotecas deben constituirse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. Ello supone que el prestamista se beneficia del otorgamiento de la escritura pública, porque al usuario le resulta irrelevante la elevación a público del préstamo hipotecario, mientras que el Banco: -Obtiene el derecho o la garantía de poder vender el inmueble hipotecado para pagar la deuda en caso de incumplimiento de la obligación por parte del prestatario ( artículo 1858 del Código Civil ).

-Logra el medio necesario para su inscripción registral, provocando el nacimiento del derecho real de hipoteca,según le exige el art. 1875 CC .

-Se arroga un título un título ejecutivo frente al usuario .

Dice el artículo 517.2-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil : '1. La acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución. 2. Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos:... 4.º Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes.' Y el artículo 130 de la Ley Hipotecaria señala: ' El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo'.

-Logra una condición preferente o privilegiada como acreedor del deudor ( art. 1923 y 1927 CC ), incluso en situaciones concursales ( art. 89.1 y 90.1.1.º LC ).

Por todo ello se considera que la Entidad financiera ha de asumir el coste de los aranceles notariales y en consecuencia, como ya se ha adelantado, procede la desestimación del recurso en relación a este motivo de impugnación.

Sobre los gastos registrales.- No procede su acogimiento.

En lo referente a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca, la norma octava del anexo II del Real Decreto 1.427/1.989, de 17 de noviembre , por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho.

La STS 705/2015, de 23 de diciembre (EDJ2015/253610), 'quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC , constituye la garantía real ( arts. 1875 CC ) y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

La inscripción de la hipoteca en el registro a quien beneficia es al Banco, a cuyo favor se inscribe como acreedor hipotecario. Es la Entidad bancaria la que va a gozar de la íntegra protección registral y , en consecuencia, de la eficacia defensiva y ofensiva que confiere el Registro frente a terceros no inscritos.

Se invierte así en la cláusula controvertida la regla de atribución de ese gasto en perjuicio del consumidor, lo que comporta su nulidad y la obligación de devolver lo pagado por este concepto.

Gastos de Gestoría.- Los Gastos de Gestoría responden fundamentalmente: -A retribuir una actuación profesional que va dirigida a asegurar la debida inscripción en el Registro tramitando la escritura ante el Registro, lo que es necesario para la válida constitución de la hipoteca.

-Asimismo facilitar la labor de la parte prestataria en la liquidacion de impuestos ante la Hacienda Foral (significativamente el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados).

Por lo que su devengo obedece a los intereses de ambas partes y a ambas beneficia con independencia de que la gestoría haya sido elegida de forma unilateral por la Entidad Financiera o la decisión haya sido de común acuerdo entre entidad y prestatario.

En consecuencia el importe de este servicio ha de ser satisfecho por actores y demandada a partes iguale

TERCERO - Por aplicación de lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC , la estimación del recurso de apelación interpuesto determina que no se impongan a ninguno de los litigantes las costas derivadas del mismo.

Y por lo que respecta a las costas de Primera Instancia, de conformidad con el art. 394 LEC , la imposición de costas se basa fundamentalmente en el principio del vencimiento objetivo de forma que las costas de la Primera Instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Ahora bien, como en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, se introduce un criterio de flexibilidad en la aplicación del mismo dando un cierto margen de arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas con arreglo a determinadas circunstancias excepcionales, esto es, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.En el presente caso han sido estimadas en parte las pretensiones de la parte actora y además esta Sala es consciente de que las Audiencias Provinciales han mantenido criterios dispares sobre la cuestión planteada en el presente recurso , motivo por el cual no habrá lugar a efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en la Primera Instancia

CUARTO - A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución no procederá efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Sabadell S.A.

contra la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2018 dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, REVOCANDO la misma y, en su lugar, se dicta nueva resolución por la que, se desestiman la pretensiones de la parte actora relativas a la nulidad de la cláusula suelo,manteniendo en lo demás el contenido de la Sentencia de instancia.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada derivadas del recurso de apelación interpuesto.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2649 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciónes distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.