Sentencia CIVIL Nº 723/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 608/2018 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 5100141M20170001654

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 608/2018

Asunto: 500604/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 216/2017

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE CEUTA

Negociado: JR

Apelante: BBVA, S.A.

Procurador: LUISA SORAYA TORO VILCHEZ

Abogado: AGUSTIN PALACIOS MUÑOZ

Apelado: María Consuelo y Andrés

Procurador: ANGEL RUIZ REINA

Abogado: FERNANDO MARQUEZ DE LA RUBIA

S E N T E N C I A Nº: 723 / 2019

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramon Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 2

Procedimiento Ordinario nº 216/17

Rollo de Apelación núm 608

Año: 2018

En la ciudad de Cádiz a día 10 de Octubre del 2019

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, representada por la Procuradora Sra. Luisa Toro Sánchez, asistida por el Abogado Sr. Agustín Palacios Muñoz, y parte apelada Dª. María Consuelo Y D. Andrés, representados por el Procurador Sr. Ángel Ruiz Reina, asistidos por el Abogado Sr. Fernando Márquez de la Rubia; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 17 de enero de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando la demanda interpuesta a instancia a instancia de María Consuelo y Andrés, ambos representados por el procurador de los Tribunales Sr. Ruiz Reina contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA representada por la procuradora Sra. Toro Vilchez Y EN SU VIRTUD:

1.- Declaro la nulidad total de la cláusula quinta de la imputación de gastos al prestatario obrante en la escritura de préstamo personal con garantía hipotecaria objeto de la presente demanda, de fecha 30.03.2016, y suscrita entre las partes, con número 1105 de protocolo.

2.- Condeno a la entidad BANCO BILBAO VIZZAYA ARGENTARIA SA a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad y, en consecuencia, se le condena al abono a la parte actora de la suma de 3202.25 euros, los cuales fueron abonados en su dia por María Consuelo y Andrés en aplicación de la cláusula quinta, de imputación de gastos declarada nula.

3.-Todo ello con abono de los intereses devengados desde la fecha de los respectivos pagos de las facturas y con expresa condena en costas a la demanda.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación del BBVA, S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se solicita en primer lugar por la apelante la nulidad de la sentencia y devolución de la misma al juzgado de instancia para el dictado de una nueva sentencia, por entender que la misma incurre en incongruencia y falta de motivación, y ello derivado de que en la sentencia cuando se transcribe la cláusula de gastos impugnada se realiza de otra clausula distinta y no de la contenida en la escritura objeto de discusión. Si bien efectivamente ello es así, ya que se reproduce una clausula distinta, ello no parece ser sino la consecuencia de la utilización de ordenadores y la celebre aplicación del 'copia/pega', que hace que sin querer se transcriban palabras y datos que no se desean, como sucede incluso con el propio apelante que cuando quiere transcribir la clausula real contenida en la escritura discutida, también incluye palabras que no corresponden con la misma, indicando que dicha clausula indica 'serán de cuenta de la parte prestataria aquellos los gastos o tributos que por disposición legal o reglamentaria no correspondan al Banco' lamentamos la reiteración del contenido de la clausula, pero no entendemos como pese a la claridad de la Clausula, se argumenta de contrario la nulidad de la misma bajo el argumento de contravenir las normas de distribución de gastos...',cuando la clausula lo que refiere es 'Serán de cuenta del cliente aquellos gastos o tributos que por disposición legal o reglamentaria no correspondan al Banco; entre estos y en especial, los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, modificación y ejecución de este contrato y por los pagos y reintegros derivados del mismo.'.No obstante del examen de la sentencia, la misma parece resolver en definitiva la cláusula objeto de autos, remitiéndose expresamente a la escritura de 30-3-2016 y con numero de protocolo 1150, indicando la jurisprudencia relativa a la nulidad de dichas cláusulas de gastos. Por otra parte y detectado el error, la hoy apelante debió acudir al recurso de aclaración, complemento o subsanación previsto en las leyes procesales para corregir el error sufrido en la transcripción de dicha clausula y para solicitar la motivación de lo relativo a gastos de tasación y de gestión, no acudir directamente a la apelación, solicitando una nulidad que pudo ser objeto de subsanación en la instancia, por lo cual debe rechazarse la nulidad pretendida por la parte.

2º.- En cuanto al fondo del asunto, en primer lugar indicar que la sentencia, en su fallo, único que vincula, no declara la nulidad sino de la clausula 5ª, no de la clausulas 5 Bis o 5ter, por lo cual no cabe impugnación alguna en tal sentido. En cuanto a la impugnación de la nulidad declarada, como se indicaba la clausula 5ª establece 'Serán de cuenta del cliente aquellos gastos o tributos que por disposición legal o reglamentaria no correspondan al Banco; entre estos y en especial, los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, modificación y ejecución de este contrato y por los pagos y reintegros derivados del mismo.'. Como se ha indicado en otras resoluciones, tratándose de consumidores, entran en juego las normas protectoras de los mismos, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula. Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados.

3º.- Procede, en su consecuencia, hacer un examen individualizado de cada uno de los gastos incluidos en la reclamación, todo ello a la luz de las actuales sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo. Y así en cuanto a los gastos de Notaría entiende que existe un intereses en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro, por lo que procede la devolución de las cantidades abonadas por el actor en tal concepto.

4º.- En relación al importe del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivado del préstamo hipotecario concertado, en cuanto a la atribución de la responsabilidad por dicho impuesto, que la parte prestataria solicita seas abonado por el banco, es de citar la STS de 15 de marzo de 2018, que indicaba que 'en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.'. Esta posición se mantiene por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de enero de 2019 que indica que 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. En su consecuencia y correspondiendo al mismo el abono de tal impuesto, no cabe ni su atribución al prestamista ni la distribución entre las partes, por lo que procede estimar en este punto el recurso.

5º.- En cuanto a los gastos de gestoría, es preciso partir de quien sea el solicitante de los servicios o el beneficiario de los mismos, y ello poniéndolo en relación con lo indicado anteriormente en cuanto a la atribución de gastos en virtud de cuales sean y quien deba atender a los mismos. Así, en el presente supuesto de los datos aportados, se desprende que la actuación de la gestoría se ha realizado en favor de ambas partes, así constan como gestiones la preparación de escrituras, gestiones, obtención de certificados, presentación y pago del impuesto, etc..., lo cual se realiza en beneficio de ambos por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades. En cuanto a los gastos de tasación, no cabe desconocer que, en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco existe una jurisprudencia general en las resoluciones de las distintas Audiencias, habiendo existido diversos criterios existentes al respecto, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitad. Incluso en el ámbito de nuestra propia Audiencia también han existido discrepancias, si bien en la actualidad y tras el examen de las nuevas sentencias del TS en relación con los otros gastos, que pueden aplicarse con carácter de principio inspirador, y las diversas sentencias dictadas por las audiencias, se ha venido a establecer, un criterio fundado, sin perjuicio de lo que posteriormente pueda decir nuestro TS, en el sentido de que parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Como indica la SAP de Zaragoza, a siete de marzo de dos mil diecinueve, 'La tasación constituye un requisito sine qua non de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista, (bien que sometidos a controles externos); pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre ). También es cierto que las tasaciones son requisitos imprescindibles para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11). Con lo que resultaría de su interés dicha tasación, aunque de manera indirecta. Con estos elementos, las soluciones atinentes al caso serían: a) la tasación ha de seguir el régimen de la hipoteca, cuyo interés coincide esencial y directamente con el del prestamista, por lo que habrá de cargar con sus gastos. b) Es el prestatario quien ha de ofrecer la garantía que le va a permitir acceder al crédito y esa garantía lleva, por exigencia legal, una necesaria valoración que - además- puede gestionarla el prestatario. Por lo que es a él a quien corresponde el gasto de dicho requisito legal. c) Tanto el prestamista con el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Aquél, porque es la garantía de su préstamo y éste porque ha de presentar una garantía en las condiciones legalmente exigibles, entre las que está la tasación. Además el prestamista pudiera beneficiarse de dicha tasación para emitir títulos hipotecarios. Con lo que los gastos habrán de aportarse por partes iguales. Siendo esta última la solución más adecuada a los derechos y obligaciones específicos de la normativa sectorial que regula la tasación, deberán imputarse estos gastos por mitad a cada parte tal y como resuelve la sentencia de primera instancia.'. En consecuencia entiende la Sala que efectivamente esta distribución al 50% de los gastos de tasación del inmueble es la que más se ajusta a una reciprocidad de intereses y prestaciones, y así, importando dichos gastos 430,55 €, cada parte deberá soportar 215,27 €. En definitiva y sumadas las cantidades que deben devolverse al actor y a cargo de la entidad bancaria, relativas a los gastos de notaria, registrales, gestoría y tasación (547,02 €, 564,58 €, 234,35 € y 215,27 €), hacen un total de 1561,22 €, por lo que en tal sentido debe estimarse el recurso, condenado a la entidad bancaria a abonar la misma en lugar de la cifra señalada en la sentencia recurrida.

6º.- En cuanto al abono de intereses, es de aplicar la STS de 19 de diciembre de 2018 (mantenida posteriormente en las sentencias citadas de 23 de enero de 2019), que indica que 'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'. En consecuencia debe estimarse correcta la imposición de abono de intereses desde la fecha de producción del gasto, procediendo la confirmación en tal sentido de la sentencia apelada.

7º.- En relación a las costas de la instancia, habiéndose reclamado la cantidad de 3202,25 €, y apreciándose unicamente la devolución de 1561,22 €, aparece que la estimación de la demanda es inferior a la mitad incluso de lo reclamado, debiendo considerarse por ello que tan solo se ha estimado parcialmente la demanda con la consiguiente declaración de no haber lugar a imponer las costas de la instancia, y habiendo prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso interpuesto, no procede hacer tampoco imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando la solicitud de nulidad realizada, y estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma, en el sentido de condenar a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA a abonar a Dª. María Consuelo y D. Andrés, la cantidad de 1561,22 € en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, que se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de ambas instancias, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.