Sentencia Civil Nº 724/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 478/2010 de 27 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 478/2010

SENTENCIA nº 724

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a veintisiete de diciembre de 2010.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2010, recaída en autos de juicio ordinario nº 1009/2007, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Valencia .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandante D. Hipolito , representado por Dª. María Pilar Palop Folgado, Procuradora de los Tribunales, y asistido de D. José Modesto García Torremocha, Letrado; y, como apelada, D. Leoncio , y LA AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA , demandados, representados por Dª. María Teresa de Elena Silla, y asistidos de D. Javier Peris Peris.

Y, también como apelado, D. Raimundo , que no ha comparecido en esta alzada.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

"DESESTIMO la demanda formulada por Raimundo y Hipolito contra Leoncio y Agrupación Mutual Aseguradora y ABSUELVO a Leoncio y Agrupación Mutual Aseguradora; sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- La parte demandante D. Hipolito , interpuso recurso de apelación , alegando infracción de garantías legales en la designación de perito por el Juzgado, y error en la valoración de la prueba, al no haber analizado los defectos y carencias del consentimiento informado realizado en el caso concreto.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación, y se revoque la sentencia de primera instancia, con estimación de su demanda.

TERCERO.- La defensa de D. Leoncio y AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA presentó escrito de oposición al recurso , interesando que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 15 de diciembre de 2010, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- Antes de entrar a conocer del fondo del recurso contra la sentencia de primera instancia, hemos de centrar los términos del debate, pues únicamente recurrió la sentencia de instancia, D. Hipolito , hijo de la difunta Dª. Margarita , según resulta del escrito de apelación .que obra a los folios 1193 y siguientes del expediente de primera instancia.

A pesar de que la providencia del Juzgado número 11 de fecha 29 de marzo de 2010 tuvo por presentado el escrito de apelación, en nombre de los dos demandantes, y que en esta alzada, se dictó una diligencia de ordenación en el mismo sentido, con fecha 16 de junio de 2010, tan sólo se personó en esta alzada, mediante escrito presentado el 4 de junio de 2100 D. Hipolito .

El 18 de junio de 2010 se dictó diligencia de ordenación por la que se tenía por comparecido en tiempo y forma al apelante, D. Hipolito , indicando que no había comparecido D. Raimundo , demandante-apelado, ni los codemandados. Dicha diligencia fue notificada a la Procuradora Dª. María Pilar Palop Folgado, según consta al rollo de apelación. Por tanto, en atención al principio de congruencia, y dispositivo, y dado que D. Hipolito carece de legitimación para defender los intereses de su padre, D. Raimundo , las facultades del Tribunal de apelación quedan reducidas al análisis y resolución de la controversia, sobre las reclamaciones efectuadas, en su propio interés y legitimación por D. Hipolito . Y éstas, tan sólo pueden venir referidas, de todos los conceptos recogidos en la demanda a los daños morales causados por la pérdida de su madre, deduciéndose de los documentos presentados junto a la demanda, que es mayor de edad, (nació el 30 de noviembre de 1971 (folio 66), y tiene domicilio diferente del de su padre (folio 47). En los demás conceptos reclamados en la demanda, el legitimado es el cónyuge de la difunta Dª. Margarita , es decir, D. Raimundo , que no ha recurrido la sentencia, por lo que, en lo que, en lo que a él se refiere, son firmes los pronunciamientos que denegaron su pretensión indemnizatoria.

SEGUNDO.- Entrando a conocer del recurso de apelación, en los términos antes dichos, hemos de partir de que la sentencia de instancia fijó una relación de hechos en su fundamento jurídico tercero (folio 1181 a 1182 de los autos):

24 de mayo de 2006 sobre las 7,30 horas : ingreso en la Clínica La Salud e intervención de cirugía consistente en mastopexia, reconstrucción de una abdominoplastia previamente realizada y liposucción de abdomen, axilas y espalda.

25 de mayo de 2006 sobre las 12 horas : la paciente es dada de alta y al ir a abandonar la clínica sufre dolor abdominal intenso quedando nuevamente en planta -informe de fecha 6 de julio de 2006 emitido por el Dr. Segismundo y que obra en la historia clínica y testifical del citado Dr. Segismundo - .

25 de mayo de 2006 sobre las 16 horas : se requiere desde planta la asistencia del médico de urgencias de la Clínica, Don. Segismundo , el cual explora a la paciente detectando obnubilación, hipotensión y abdomen con dolor generalizado -informe de fecha 6 de julio de 2006 emitido por Don. Segismundo y que obra en la historia clínica y testifical del citado Dr. Segismundo - .

25 de mayo de 2006 sobre las 17,30 horas : el dolor abdominal ha aumentado y el Dr. Segismundo pide RX con diagnóstico de Ileo paralítico -parálisis de intestino- y derrame pleural -informe de fecha 6 de julio de 2006 emitido por Don. Segismundo y que obra en la historia clínica y testifical del citado Dr. Segismundo -.

26 de mayo de 2006 sobre las 04,30 horas : la paciente presenta nueva hipotensión y dificultad respiratoria por lo que se decide su ingreso en UCI -informe de fecha 6 de julio de 2006 emitido por Don. Segismundo y que obra en la historia clínica y testifical del citado Dr. Segismundo - .

26 de mayo de 2006 sobre las 04,30 horas : ingresa en UCI recibiendo a la paciente el Dr. Adolfo . Al ingreso presenta estado semiconsciente, arritmia cardiaca alta, tensión baja y abdomen agudo (doloroso e inflamado) -informe de epicrisis emitido por Don. Adolfo y que obra en la historia clínica y testifical del citado Dr. Adolfo -.

26 de mayo de 2006 sobre las 8 horas : sigue ingresada en UCI asistiendo a la paciente la Dra. Esther la cual solicitó una ecografía pero al presentar aire en el abdomen que interfiere la exploración, sobre las 16,00 horas solicita TAC recibiendo el informe del Dr. Jose Ignacio sobre las 18,00 horas en el que se diagnóstica neumoperitoneo -aire en la cavidad abdominal-, derrame peritoneal -líquido en el abdomen- y derrame pleural; a su vez el referido Don. Jose Ignacio deja constancia de existencia de burbujas aéreas y edema en los tejidos de la pared abdominal (" se visualiza algunas burbujas que atraviesa la pared abdominal muscular"). La Dra. Esther , ante el resultado del TAC, avisa al Dr. Leoncio y éste se persona con el Dr. Luis Alberto , especialista en cirugía digestiva, el cual asume el cuidado de la paciente -informe de fecha 19 de junio de 2006 emitido Doña. Esther y que obra en la historia clínica, testifical de la citada Dra. Esther , informe de fecha 26 de mayo de 2006 emitido por Dr. Jose Ignacio y que obra en la historia clínica, testifical del citado Don. Jose Ignacio , testifical Don. Luis Alberto - .

27 de mayo de 2006 :el Dr. Luis Alberto a las 07,30 horas visita a la paciente y confirma que concurre "peritonitis aguda con gravísima alteración metabólica" y, ante" la urgencia vital de su estado que se agrava progresivamente", decide "intervención quirúrgica urgente en cuanto se logre remontar parcialmente su grave estado" -certificado médico emitido por el Dr. Luis Alberto de fecha 27 de junio de 2006 aportado como documento 5.4 de la demanda-o Interviene a la paciente sobre las 11,30 horas tras lograr que mejore el nivel de proteínas y halla en la cavidad abdominal líquido y 2 perforaciones de intestino delgado y practica resección intestinal de 20 cm. tras la intervención la paciente regresa a la UCI. El análisis histopatológico de dicha pieza practicado por el Dr. Florencio diagnostica I1leitis-inflamación-, aguda -sobrevenida rápidamente-, purulenta -pus-, perforada y de posible origen isquémico -falta de riego-, -certificado médico emitido por el Dr. Luis Alberto de fecha 27 de junio de 2006 aportado como documento 5.4 de la demanda, testifical del citado Dr. Luis Alberto , informe histopatológico de fecha 7 de junio de 2006 emitido por Don. Florencio que obra en la historia clínica y testifical del citado Dr. Florencio -.

Del 27 de mayo de 2006 al 16 de julio de 2006: la paciente permanece en la UCI. Inicia cuadro de insuficiencia respiratoria y sobreinfección fúngica. Se desarrolla fracaso multiorgánico hasta fallecer el 16 de julio de 2006 -informe de epicrisis emitido por Don. Adolfo y que obra en la historia clínica y testifical del citado Dr. Adolfo -.

Y descartó la existencia de mala praxis, y relación entre la intervención realizada por el Doctor Leoncio , y el fallecimiento de Dª. Margarita , razonando que:

"Aunque sorprende la proximidad temporal referida la misma no la considero suficiente para desvirtuar la tesis de la parte demandada y dar prevalencia a la tesis de la parte actora. El citado perito de la parte actora apoyó también su tesis en el resultado del TAC realizado a la paciente el 26 de mayo de 2006 a instancia de la médico intensivista Dra. Esther y que fue practicado e informado por Don. Jose Ignacio -informe de fecha 26 de mayo de 2006 emitido por Dr. Jose Ignacio y que obra en la historia clínica-. La citada prueba se practicó a la paciente como se ha expuesto el 26 de mayo, entre las 16 horas y las 18 horas -testifical de la Dra. Esther - y, por ello, entre la operación quirúrgica practicada por el demandado -24 de mayo- y la intervención quirúrgica practicada por el Dr. Luis Alberto . En el mismo se concluye que existe neumoperitoneo, derrame peritoneal y derrame pleural y se deja constancia de existencia de burbujas aéreas y edema en los tejidos de la pared abdominal; expresamente se hace constar que" se visualiza algunas burbujas que atraviesan la pared abdominal muscular").

Preguntado el citado Dr. Jose Ignacio en el juicio al ser oído en testifical aclaró que concurría derrame peritoneal porque existía líquido en el abdomen y que concurría neumoperitoneo por existir aire dentro de la cavidad abdominal. Alegó que existía aire dentro de la cavidad abdominal y fuera de la misma. El citado Dr. Jose Ignacio y también la Dra. Esther en sus testifícales aclararon que la presencia de aire dentro de la cavidad abdominal se produce normalmente por una perforación de un órgano hueco como es el intestino delgado.

Que hubiera aire dentro de la cavidad abdominal es compatible con la tesis de la parte demandada; a saber, en el momento en que se practica ese TAC ya se ha producido la perforación espontánea o patológica por la dolencia propia de la paciente y con la perforación se vierte el contenido intestinal en el interior del abdomen -derrame peritoneal- y se localiza aire dentro de dicha cavidad -neumoperitoneo-.

Que hubiera aire fuera de la cavidad abdominal a nivel del tejido celular subcutáneo -debajo de la piel- es perfectamente compatible con la realización de la propia liposucción -las cánulas pueden haberlo introducido -testifical del citado Dr. Jose Ignacio y pericial del demandado en la Dra. Lorenza -.

Que hubiera burbujas de aire que "atraviesan la pared abdominal muscular ... " me suscitó algunas dudas. Pedí aclaración sobre este extremo al Dr. Jose Ignacio oyéndole nuevamente en declaración testifical acordada como diligencia final. El mismo, tras aclarar que por pared abdominal debe entenderse todo lo que existe desde el peritoneo parietal hasta la piel -músculos, grasa y tejido subcutáneo- aclaró que lo que quiso significar es que había burbujas de aire en la capa muscular -por eso empleó la expresión "pared abdominal muscular"- y que las mismas eran perfectamente compatibles con la liposucción realizada -con una liposucción bien realizada debe entenderse-o Aclaró que no vio burbujas que atravesaran la pared peritoneal. Dicha conclusión se ve avalada con lo que el Dr. Luis Alberto de forma tan reiterada concluyó en su testifical; a saber, el peritoneo estaba intacto -la declaración testifical prestada- y tampoco existía hernia o eventración -2a declaración testifical prestada-.

Todas estas consideraciones hacen que no pueda considerar probado que existe relación de causalidad entre, de un lado, la intervención quirúrgica practicada por el demandado y, de otro lado, las 2 perforaciones del intestino delgado y que formaban parte de la resección de 20 cm practicada y que, al parecer, desembocaron en la peritonitis que finalmente provocó el fallecimiento. En definitiva, no considero probado relación de causalidad entre la intervención practicada por el demandado y el fallecimiento de la paciente; no considero probado que el demandado incurriera en negligencia médica alguna".

TERCERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la parte recurrente, en un extenso recurso, alegando, por una parte, la denuncia de una "infracción de normas y garantías procesales", y de una cuestión de fondo objeto del proceso basado en el error en la valoración de la prueba, y en la ausencia de razonamiento de la resolución recurrida, en orden al consentimiento informado prestado por la paciente .

En lo que a la primera cuestión se refiere, aparece centrada en la designación de un perito por la Real Academia de Medicina de Valencia, y las dudas y reparos que efectúa la parte recurrente sobre la existencia de testigos hostiles, y la falta de imparcialidad de la perito designada Dª. María Dolores , a pesar de la oposición que realizó en su día. Alega igualmente en este punto, la vulneración de lo establecido en el art. 341 y 459 de la LEC .

No podemos estimar dicho motivo de impugnación. Como tiene declarado el Tribunal Supremo, "la nulidad de actuaciones, tal como dice el artículo 240.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial tiene un carácter verdaderamente excepcional, con la idea de que debe ser un caso especialmente anómalo, incluso insólito "; sin embargo, la apelante no solicita la retroacción de actuaciones, sino la nulidad y, por consiguiente, la exclusión de valoración del dictamen pericial que le es desfavorable, sin que se realizara en su día recusación del perito, sino que formuló recurso de reposición contra su designación; como tampoco se hizo tacha de los testigos, limitándose a arrojar dudas de toda índole sobre sus relaciones de amistad, o vínculos profesionales, de las instituciones en las que trabajaban, y de la defensa de la parte demandada. No se ha puesto de manifiesto ninguna circunstancia con relevancia para invalidar ningún testimonio o dictamen pericial. Por ello, pueden ser valorados los medios de prueba con arreglo a la sana crítica, y teniendo en cuenta, especialmente en el caso de los testigos, que su vinculación y relación con el Hospital de la Casa de la Salud, de la que se desistió, es precisamente lo que justificó su intervención como médicos, y aportación al proceso de lo concluido y tratado en el caso de las complicaciones surgidas a la paciente, Dª. Margarita , que provocaron su ingreso en la Unidad de Cuidados intensivos, y, finalmente, su fallecimiento.

En cuanto al concreto motivo de impugnación . No compartimos la interpretación que del artículo 341 de la LEC , relativo a la insaculación del perito a presencia del Secretario Judicial efectúa la parte recurrente , pues es la primera designación de las listas facilitadas por los Colegios Profesionales, entidades análogas o Academias e instituciones culturales o científicas, la que se efectúa por sorteo, en tanto el resto de designaciones se hacen por el orden correlativo. En autos obran las dificultades para el nombramiento del perito judicial, así como las renuncias de algunos de los designados, precisamente por motivos bien de amistad con alguna de las partes, o bien de conflictos con alguna de las defensas de las mismas. No pueden tener, por tanto, la relevancia que pretende la parte recurrente a su falta de acuerdo con el nombramiento proveniente de la Real Academia de la Medicina de Valencia, basadas en sus afirmaciones de indudables y notorias relaciones interpersonales entre los componentes de dicha Academia, y la representación letrada de contrario, en la actualidad abogado del Colegio de Médicos, y la circunstancia de que el 99% de los informes-dictámenes emitidos en los últimos 3 años, en supuestos similares resultaron parcial- masivamente favorables a los médicos.

Entendemos que no existió indefensión en la designación del perito, ni vulneración de normas legales por la interrupción de la vista, y, por consiguiente, por la "ruptura de unidad de acto" que cita la parte recurrente, pues las circunstancias de la aportación de los dictámenes, la complejidad y duración de las vistas, y sobre todo la garantía en todo momento de evitar situaciones de posible indefensión por la Juez de Primera Instancia, excluyen que por tal motivo pueda entenderse existentes, en el presente caso, situación alguna de indefensión a lo largo de la práctica de la actividad probatoria, con independencia de la valoración de tal actividad. Tampoco el que la parte recurrente reproche la utilización de la fórmula de "debo absolver y absuelvo" a los codemandados, tiene trascendencia a los efectos del recurso, pues resulta claro el sentido de la expresión, de desestimación de las pretensiones deducidas por la demandante.

CUARTO.- La segunda cuestión planteada, como se ha hecho constar, es la relativa a lo que constituye el fondo sobre la que versa el presente juicio, la existencia o no de responsabilidad del médico demandado por haber incurrido en negligencia en su actuación profesional con madre del recurrente. A este respecto, tres son los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la exigencia de responsabilidad civil, tanto la extracontractual o aquiliana del artículo 1902 del Código Civil , como la contractual que tiene su base en el artículo 1101 de dicho texto legal:

a) una acción u omisión culposa,

b) un resultado dañoso, y

c) una relación de causalidad entre ambos.

Aparte de ello, está la cuestión relativa al consentimiento informado , y a los efectos que deban darse, en su caso, a los defectos de que adolece, y a la circunstancia de que estamos ante un operación de índole estética, en la que se alega la existencia de negligencia médica, sin que se detuviera la sentencia sobre la trascendencia del consentimiento informado, pues ningún razonamiento ni análisis de dicha cuestión se deduce de la lectura de dicha resolución, y la cuestión es de relevancia, pues, como dijo esta misma Sala, en nuestra sentencia de veintinueve de mayo de dos mil uno, dictada en el rollo de apelación, número 181/2001 , "e n el caso enjuiciado, en lo que respecta al primero de los citados requisitos, la acción u omisión negligente del demandado en su actuación profesional con relación a la demandante, descartada la impericia profesional, como así lo reconoce la sentencia apelada, en base a la concluyente y unánime opinión contenida en los diversos informes facultativos, aportados por las partes con sus respectivos escritos de demanda y de contestación, así como en el informe pericial, la cuestión se circunscribe a si el demandado, antes de las intervenciones quirúrgicas por él practicadas a la actora, facilitó a ésta la información completa y detallada sobre el diagnóstico de su enfermedad, pronostico, alternativas del tratamiento y riesgos que dichas intervenciones llevaban consigo, información que viene exigida, como señala el juzgador de primera instancia, en los artículos 2.1, a) y d) y 13 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y en el artículo 10.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , información cuya inexistencia lleva consigo, según la jurisprudencia, la apreciación de conducta negligente del facultativo, tanto más en los casos, como el enjuiciado, en que se trata no de tratamiento médico curativo, sino de cirugía estética. En esta sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2.000 ("El Derecho" 2000/30613 ) declaró lo siguiente:

"En el caso de autos se ha producido consentimiento desinformado a cargo del paciente, al haberse le privado de conocer de modo suficiente el alcance de su enfermedad y consecuencias de la operación practicada. El derecho a la información del enfermo se conculcó, por no haberse demostrado que el médico hubiera advertido personal y directamente al enfermo los riesgos y alternativas de la operación practicada, al ser éste el efectivo destinatario y era quien debía recibirla.

Con este actuar profesional el demandado asumió por sí sólo los riesgos de la intervención, en lugar de la paciente, como declaró la sentencia de 23 de abril de 1992 , ya que se trata de omisiones culposas por las que se debe responder, derivadas de la necesidad de que la información ha de ser objetiva, veraz, completa y asequible.

Las circunstancias que quedan expuestas, debidamente probadas, así como que el riesgo de poder quedar sordo resultó descartado, actúan como incidencias directas y decisivas para decretar la responsabilidad del médico demandado, al resultar la información correcta como elemento esencial de la "lex artis ad hoc" o núcleo primordial del contrato de arrendamiento de servicios médicos ( SS. De 2-10-1907 y 31-7-1996 ) y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10-5 y 6 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 , que aunque referido a los usuarios del sistema sanitario público o vinculados a él, declara lo que se puede estimar como definición correcta y alcanza a todos los profesionales de la medicina como deber deontológico ( SS. 25-4-1994 , 24-5-1995 y 16.12-1997 ), incluido en los deberes asistenciales ( S. de 19-12-1998 ), para operar tanto en los casos de culpa extracontractual (artículos 1092 y 1902 del Código Civil ), como contractual (artículos 1091 y 1255 ), por ser supuesto necesario para la autodisposición del propio cuerpo, salvo casos de excepción y poder decidir el paciente en libertad si asiente, lo que exige consentimiento informado de que se le practique la intervención que el profesional le propone y cuando éste no la lleva a cabo incumple este deber de asistencia, que resulta fundamental, con la consecuente infracción de la "lex artis ad hoc" .

El segundo requisito, la existencia de un resultado dañoso , concurre también de forma clara en el presente caso litigioso, resultado dañoso representado, en primer lugar, por el propio hecho de no haberse conseguido con la intervención la finalidad estética que se buscaba alcanzar con ella, ya que debe tenerse presente que la cirugía estética o plástica en una cirugía de resultado, pero, además, por tener que ser ingresada de forma totalmente inesperada la paciente, cuando había sido ya dada de alta tras la operación, su ingreso en la unidad de cuidados intensivos, con necesidad de nuevas intervenciones quirúrgicas, y su fallecimiento, tras más de 50 días ingresada en el hospital.

En tercer y último lugar, entendemos que - a diferencia de lo que estimó la sentencia de instancia- también concurre la relación de causa a efecto entre los dos anteriormente citados requisitos, sin lo cual no sería posible la exigencia de responsabilidad.

En las conclusiones iniciales de los documentos que obran en las actuaciones (folios 79 y 83), se relacionan claramente por el doctor Adolfo la perforación intestinal en postoperatorio de cirugía plástica (folio 83). Y aunque a lo largo del proceso, y según iban repitiéndose las declaraciones para efectuar aclaraciones se matizaban las iniciales manifestaciones y conclusiones, incluso de las pruebas de radiodiagnóstico (folio 86), lo cierto es que, atribuyendo a causas ajenas de dolencias previas digestivas o cardíacas, la verdadera causa de las perforaciones del intestino, debe precisar que a quien afirma tales circunstancias y su trascendencia correspondía la prueba de desmentir lo que la inmediatez entre la intervención y la aparición de los síntomas parecía evidenciar, la relación directa entre el dolor aparecido en puertas del hospital, y la intervención realizada el día anterior. Hasta el punto de que, como indica la parte recurrente, si previamente se tenían conocimiento por el médico que iba a intervenir de dichas dolencias, (síndrome de Krhon entre otros) que no aparecen reflejadas en su historial médico, y que aportó de la documentación de que él disponía, ofrece todavía mayores defectos el consentimiento prestado a la operación, en la que no se relacionan tales supuestas "dolencias preexistentes" con el resultado finalmente producido.

QUINTO.- Del consentimiento informado. No se detuvo la sentencia de instancia a analizar las características del consentimiento informado prestado por la paciente, cuando el caso que nos ocupa, consta que Dª. Margarita , como paciente, fue intervenida el día de su ingreso en la Casa de la Salud, el día 24 de mayo de 2006, y firmó el consentimiento informado que obra a los folios 414 y siguientes de las actuaciones, sin que se le suministrara información completa sobre la existencia de otras alternativas, o se le advirtiera de las consecuencias que podía tener tal intervención (péndulo eventración, ni para lipoma y lipodistrofia).

De los elementos aportados a juicio, y a pesar de lo que mantiene dicha parte apelada, consideramos que sí que se da esa relación de causa a efecto, pues, siendo la finalidad de la cirugía estética la consecución de un resultado de mejora de la imagen física del paciente, hay que deducir que si la demandada hubiera sido informada de las consecuencias de una operación de operación de " abdomen péndulo, eventración 2, con lipodistrofia, aparte de la Ptosis mamaria I, lipodistrofia axilar y espalda, y cicatriz orejas de perro" y sus posibles y mortales complicaciones, razonablemente no se habría sometido a las operaciones de cirugía estética que le practicó el demandado. La fecha en que se firma el consentimiento informado, es la del 24 de mayo de 2006 (folio 489), la misma fecha que la de la intervención, sin que aparezca fecha en el resto de documentos que hacen referencia a tal consentimiento e información, por lo que escaso margen de reflexión se otorgó a la paciente, tanto para reflexionar, como para en su caso revocar el consentimiento, según formulario que obra al folio 490.

En el acto del juicio, el propio perito de la demandante concluyó que no se había practicado intervención sobre abdomen péndulo eventración, según resulta de las diferentes grabaciones e intervenciones del mismo, sin que se aprecie interrogatorio tendencioso alguno por la Juez de instancia, cuando concluye como explicación de tal divergencia entre el diagnóstico inicial, y la operación practicada, finalidades de evitar el pago del IVA, que se efectúa en operaciones meramente estéticas, y de otra índole, como el caso de abdomen péndulo o eventración, pues ello resulta de las manifestaciones de los testigos, según resulta de la grabación del juicio.

No obstante tales motivaciones, a los efectos de uno u otro diagnóstico, jurisprudencialmente se viene entendiendo que la ausencia de información y consecuente obtención del consentimiento, constituye una infracción a la "Lex artis ad hoc", pues ésta no se limita única y exclusivamente al conocimiento y aplicación de la técnica médica y los avances de la misma conforme al tiempo y el lugar del acto, sino que va más allá de la exigibilidad de la mera técnica profesional, abarcando el ámbito deontológico y el compromiso no sólo profesional -en cuanto a técnica- sino también moral respecto de los derechos inherentes a la naturaleza humana, así la STS de 2-10-97, nº 830/1997, rec. 1104/1.993 sostenía que "El substrato de todo contrato de arrendamiento de servicios médicos, está constituido por lo que doctrinalmente se denomina "lex artis ad hoc", que no significa otra cosa que los criterios médicos a tomar han de ceñirse a los que se estimen correctos para una situación concreta, siempre con base a la "libertad clínica" y a la prudencia, entre otras palabras, como dice la sentencia de esta Sala de 25 de abril de 1.994 que la "lex artis ad hoc" es tomar en consideración el caso concreto en que se produce la actuación o intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, teniendo en cuenta las especiales características del actor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo-, o exógenos -la influencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica medica normal requerida.

Ahora bien, un elemento esencial de esa "lex artis ad hoc" o núcleo esencial del contrato de arrendamiento de servicios médicos, es el de la obligación de informar al paciente, o en su caso, a los familiares del mismo", de modo tal que como elemento constituyente de la "lex artis ad hoc" se integra la necesaria concurrencia junto con el acto médico del consentimiento informado del paciente, que se erige claramente y de forma simultánea, como un deber del profesional médico y un derecho del paciente, y así lo pone de manifiesto la STS de 23-7-2003, nº 784/2003, rec. 4013/1.997 "Respecto al deber/derecho de información se tiene declarado por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras sentencias: Sentencia 13-4-99 : "...En cuanto a la esencia a que debe referirse el derecho o deber de información, no es posible exponer un modelo prefijado, que albergue "a priori" todo el vasto contenido de dicha información, si bien abarcaría como mínimo y, en sustancia, por un lado, la exposición de las características de la intervención quirúrgica que se propone, en segundo lugar, las ventajas o inconvenientes de dicha intervención, en tercer lugar, los riesgos de la misma, en cuarto lugar, el proceso previsible del post-operatorio e, incluso en quinto lugar, el contraste con la residual situación ajena o el margen a esa intervención; al respecto se expone en Sentencia de 2-10-1997 de esta Sala : -Un elemento esencial de la -lex artis ad hoc- o núcleo esencial del contrato de arrendamiento de servicios médicos es el de la obligación de informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo. Para definir lo que se puede estimar como información correcta hay que recurrir al art. 10.5 L. 14/1986 de 25 de abril (Ley General de Sanidad ), precepto que especifica que el paciente o sus familiares tienen derecho a que, en términos comprensibles para él y sus allegados, se les dé información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento.

En resumen, el consentimiento prestado por el enfermo o sus parientes ha de ser informado. Tal información comprenderá, para no incurrir en responsabilidad, el diagnóstico de la enfermedad o lesión que se padece, el pronóstico que de su tratamiento puede esperarse y los riesgos del mismo-..."; asimismo, en Sentencia de 16 de octubre de 1998 se decía: "...es cierto que la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, determinó la expresa obligación de informar al paciente -sic- ...Ahora bien, ... se subraya -sic- el Reglamento de Régimen, Gobierno y Servicio de las Instituciones, aprobado por Orden de 7 de junio de 1972 , del cual, se desprende el derecho del enfermo de ser informado de las posibles consecuencias de las intervenciones quirúrgicas, y, por otro lado, resulta incuestionable que el deber informativo forma parte de las normas deontológica de los Colegios Médicos y su observancia, además, es una elemental aplicación derivada de principios lógicos, morales y éticos indiscutibles, sin que, por tanto, la obligación informativa quepa reducirla al rango de una costumbre usual existente en el ámbito médico-hospitalario.. .". Poniendo de manifiesto la Sentencia de 17-10-2000 : "...Tal información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención. Tal derecho del enfermo encuentra su fundamento y apoyo normativo en la misma Constitución Española, en la exaltación de la persona que consagra en su art. 10,1 , pero sobre todo, en la libertad, de que se ocupa el art. 1,1 , reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presentan de acuerdo con sus propios intereses y preferencias - sentencia del Tribunal Constitucional 132/1989, de 18 de junio - en el art. 9,2 , en el art. 10, y además en los Pactos internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 , proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 de diciembre de 1966 . Dentro de la propia normativa española se regula específicamente en la ley General de Sanidad y en el Convenio Internacional para la Protección de los Derechos Humanos y de la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y de la Medicina, como ya recordó la sentencia de esta Sala de 12 de enero de 2001 ". De igual modo la STS 27-4-2001 , nº 416/2001, rec. 1216/1.996 ". La información previa a cargo de las instituciones sanitarias resulta derivación de la buena fe y la necesidad de haberla llevado a cabo en sus tiempos clínicos correspondientes es exigida de forma contundente por la jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil, integrando su omisión culpa sanitaria, en línea a la normativa constitucional (arts. 43 y 51-1 y 2 ).

La sentencia de 23 de abril de 1992 declaró que en estos supuestos se trata de omisiones culposas por las que se debe de responder, ya que la precisa información correcta resulta elemento esencial de la "lex artis ad hoc" ( sentencias de 24-5-1995 , 31-1-1996 y 2-10-1997 ). Por todo ello, la sentencia debe ser revocada.

SEXTO.- Queda finalmente determinar la cuantía de la indemnización, y la responsabilidad de los codemandados. En total, reclamaban los demandantes 707.725,90 euros, una vez desistida la reclamación de 125.140,06 euros, en concepto de gastos médicos .

En esta alzada, como hemos indicado en el primer fundamento, y a pesar de la reclamación conjunta, en la demanda, tan sólo podemos entrar a valorar la reclamación de D. Hipolito , en lo que ostenta legitimación. Para llegar a una cuantificación, la parte recurrente acudió, en su demanda, a valorar económicamente los daños y perjuicios conforme unas veces a los criterios establecidos en el Baremo Anexo a la Ley de Seguro y Responsabilidad Civil en la Circulación de Vehículos a Motor, y en otras ocasiones, se apartaba de dicha normativa, alegando daños morales complementarios, pero sin facilitar arietarios o elementos de cuantificación evaluables, e incurriendo en duplicidad, en la reclamación en algunos conceptos, tal y como puso de manifiesto la parte demandada. Así, se reclamaban 180.304 euros, por daño moral y precio dolor de la fallecida y de su esposo e hijo, por los 53 días en la UCI, y necesaria atención dedicación de 3ª personas, y a la vez, y con arreglo a la ley 30/95 con actuación del año 2006 por los 53 días en la UCI, a razón de 61,97 euros día, total 3.248,41 euros.

Por otra parte se reclama una indemnización por daño emergente y lucro cesante, por la ganancia dejada de obtener por la fallecida, con arreglo a su pensión y edad, 276.220 euros, y una indemnización por las complicaciones y la muerte, con arreglo a ley 30/95, y factor de corrección. 225.379,54 euros, y 22.537 , 95 euros.

Como en la propia demanda se utilizan los criterios de baremación de la Ley 30/1995 , y normas que la desarrollan, tenemos que tener presente, aún con criterio meramente orientador en el presente caso, que las indemnizaciones otorgadas en virtud de la ley 30/1995 , comprenden el concepto de daño moral, y tienen en cuenta los ingresos obtenido por la víctima a la hora de fijar la correspondiente indemnización, realizado, con carácter orientador un cálculo de una posible indemnización con arreglo a la ley 30/1995 , y normas que la desarrollan, siguiendo los criterios fijados por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de Abril de 2007, la puntuación y circunstancias personales de la paciente se habrán de referir al momento de sufrir el daño, es decir, en 2006, y una vez aplicado el factor de corrección, correspondería, a favor del recurrente, D. Hipolito , la cantidad de nueve mil doscientos cincuenta y ocho euros, con ochenta y cinco céntimos de euro (9.258,85 €), teniendo en cuenta la edad de la fallecida, sus ingresos, y ser el demandante hijo, mayor de edad, de Dª. Margarita , aplicando un factor de corrección el 15%.

No obstante lo anterior, como hemos indicado en casos similares al hoy enjuiciado, el Baremo de la Ley 30/1995 , como cualquier otro criterio de valoración del daño, puede ser tenido en cuenta de manera orientativa para la valoración de daños corporales derivados de causas ajenas a la circulación de vehículos, siempre que ello no comporte aceptar rígidamente el resultado aritmético resultante, y no se limite la libertad del tribunal para fijar la indemnización libre y razonadamente, pues no podemos perder de vista que el objetivo del tribunal, una vez acreditada la culpa de la demandada, es cuantificar con justicia la indemnización que logre la "restitutio in integrum" del perjudicado, pues sólo así se logrará restablecer la indemnidad quebrantada por el hecho culposo. Pues el artículo 1902 del Código Civil no contiene norma alguna o regla secundaria relativa a la valoración del daño, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que determina que la fijación cuantitativa de los daños corresponde hacerla al Juzgador de Instancia de modo discrecional en atención a las circunstancias concurrentes (por todas, las sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 22 de mayo de 1995 [RJ 19954088 ], y 13 julio de 2000 [RJ 20006689]).Debiendo tener presente que, como hemos dicho en otras ocasiones (por todas, AC 2002507, Sentencia Audiencia Provincial núm. 641/2001 Valencia (Sección 6ª), de 16 octubre, Recurso de Apelación núm. 347/2001 ) "Para fijar el "quantum" indemnizatorio es necesario partir de la nota de imprecisión, inseguridad, aleatoriedad e insuperable objetivación que inseparablemente acompaña y acompañará siempre a materia tan íntima, personal y subjetiva como el dolor y el sufrimiento; no obstante ello, el Tribunal, en su ineludible tarea de evaluarlos, dispone de módulos, también abstractos y de imposible aprehensión física pero de indiscutible realidad espiritual, ética e intelectual, como son el estudio meticuloso, la prudencia, la ecuanimidad, la conexión con los valores socialmente predominantes en cada momento, que, puestos al servicio de la idea perseguida de restaurar la existencia de los perjudicados, conducen al trance de comparar lo que su vida era antes y lo que es después del hecho enjuiciado y, centrado así el detrimento sufrido por el demandante, es posible utilizar conceptos económicos que permitan evaluar con cierta objetividad el disvalor sufrido, sin perder de vista que si la justicia aconseja evitar que, so pretexto de la pérdida sufrida, se trate de obtener un lucro desconectado de la finalidad reparadora de la indemnización, pretendiendo capitalizarla como si de un activo financiero se tratara, igualmente previene de no caer en la cicatería, pues, tratándose el perjudicado de la parte más débil de la relación jurídica, que además sufre las dañosas consecuencias de la acción ajena, no puede ser tratado con recelo, ni escatimársele lo que por Derecho le corresponde, aunque en ocasiones se trate de elevadas cantidades."

En el caso de D. Hipolito , entendemos que resulta proporcional, con arreglo a las anteriores consideraciones, una indemnización de 15.000 euros.

La responsabilidad de los co-demandados D. Leoncio y de Agrupación Mutual Aseguradora es solidaria, devengando los intereses legales dicha cantidad, en el caso de D. Leoncio desde nuestra sentencia, incrementado en dos puntos, hasta su completo pago, y en el caso de la compañía aseguradora los del artículo 20 de la LCS, desde el 16 de julio de 2006 , fecha de fallecimiento de la Sra. Margarita .

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por D. Hipolito .

Revocamos en parte la sentencia impugnada, en lo que afecta a D. Hipolito , y en su virtud:

Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por D. Hipolito .

Condenamos solidariamente a D. Leoncio , y a AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, a abonar a D. Hipolito , la cantidad de quince mil euros, (15.000 €). Cantidad que en el caso de D. Leoncio devengará el interés legal del dinero, desde nuestra sentencia, incrementado en dos puntos, hasta su completo pago, y en el caso de la compañía aseguradora los del artículo 20 de la LCS, desde el 16 de julio de 2006 , fecha de fallecimiento de la Sra. Margarita .

No se hace expresa imposición de costas en primera instancia, en cuanto a la pretensión de D. Hipolito , dada la estimación parcial de su pretensión.

No hacemos expresa imposición las costas de esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito efectuado en su día para interponer recurso de apelación.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que podrán las partes interponer recurso de casación, por razón de la cuantía, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.