Sentencia CIVIL Nº 724/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 363/2015 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO MERCANTIL NÚM. 1 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 784/11
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 363/15
SENTENCIA Nº 724/17
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a diecinueve de Julio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario Nº 784/11 procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Málaga sobre impugnación de acuerdos
sociales, seguidos a instancia de D. Miguel , representado en el recurso por la Procuradora Dª María
Pía Torres Chaneta y defendido por el Letrado D. Alfonso Fernández García, frente a META CUATRO S.L.
representada en el recurso por el Procurador D. Angel Ansorena Huidobro y defendida por el Letrado D.
Pedro Vasserot Antón, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la
demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado Mercantil número 1 de Málaga dictó sentencia de fecha 4 de Septiembre de 2014 en el Juicio Ordinario nº 784/11 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: 'ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Miguel frente a META CUATRO S.L., y, en consecuencia, declaro nulo de pleno derecho el acuerdo social detallado en el suplico de la demanda, consistente en el cese de los miembros del consejo de administración, en el cambio de la fórmula del órgano de administración de consejo de administración a administrador único, nombrándose para ello, por tiempo indefinido a Ruperto , así como la inscripción de la sentencia en el registro mercantil, la cancelación de la inscripción del acuerdo nulo y de los asientos posteriores que resulten incompatibles con la sentencia.

Las costas se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la demandada, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 16 de Mayo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO .- EL procedimiento del que trae causa el recurso que se resuelve se inicia mediante demanda formulada el 22 de Julio de 2011 por D. Miguel frente a META CUATRO S.L. en cuyo petitum, al amparo de lo establecido en el artículo 206 LSC, solicita que se declare la nulidad del acuerdo social adoptado en Junta de la demandada celebrada el 11 de Mayo de 2011, consistente en el cese de los miembros del consejo de administración, en el cambio de la fórmula del órgano de administración de consejo de administración a administrador único, nombrándose para ello, por tiempo indefinido a Ruperto ; se solicita también la inscripción de la sentencia en el registro mercantil, la cancelación de la inscripción del acuerdo nulo y de los asientos posteriores que resulten incompatibles con la sentencia.

La nulidad del acuerdo impugnado -adoptado en Junta celebrada el 11 de Mayo de 2011- lo basa la demandante en dos motivos: 1º) Ese acuerdo es nulo de pleno derecho por adolecer de errores sustantivos y vicios de forma que los invalida totalmente, citándose algunos de éstos a modo meramente enunciativo (sic), entre otros que, para dicha Junta, el demandante no recibió comunicación alguna, habiendo conocido de su existencia porque el 16 de Mayo de 2011 la demandada le notificó vía notarial uno de los acuerdos adoptados (único objeto de impugnación) en dicha Junta relativo al cese del demandante como miembro del Consejo de Administración, en cuya certificación se hace constar que la junta había sido 'debidamente convocada mediante cartas con acuse de recibo, tal y como recogen los estatutos', lo que se reitera en la comparecencia ante el Notario, afirmándose además que se acreditará documentalmente donde les fuere exigido (f. 43), sin que esos acuses de recibo se hayan presentado.

2º) El acuerdo es nulo de pleno derecho por ser contrario a la Ley y anulable por ir contra los estatutos sociales, siendo lesivo para la demandada al crear una innecesaria situación de riesgo el cambio una administración colegiada a una personalista dejando la administración en manos de D. Ruperto que a lo largo de estos años ha acreditado una conducta desleal infringiendo la prohibición de competencia desleal, creando conflicto de intereses con la demandada y sus participadas.

Respecto del primer motivo en que fundamenta la actora su pretensión de nulidad, alega la demandada en su contestación a la demanda, que se trata de una apariencia creada por el demandante la de no estar citado a la Junta pues la convocatoria a ésta se realizada el 20 de Abril de 2011 y se remitió al domicilio del demandante por carta certificada con acuse de recibo nº NUM000 , aportándose a estos efectos el documento nº 6 (f. 193) y documento nº 7 (f. 199) consistente en certificación del servicio de Correos de que la carta se envió el 25 de Abril de 2011, se intentó entregar a su destinatario el 27 de Abril, lo que no pudo ser por estar ausente, dejándosele aviso de llegada que fue recogido el 17 de Mayo de 2011, tras la celebración de la Junta y la notificación del acuerdo objeto de litis la víspera (16 mayo).

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, declarando nulo de pleno derecho el acuerdo social detallado en el suplico de la demanda al acoger el primer motivo de nulidad en que se fundamenta la demanda referente a la válida constitución de la Junta, por considerar que los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de 11 de mayo de 2.011 son nulos de pleno derecho por no haberse convocado la Junta en legal forma, pues correspondiéndole a la demandada, por facilidad probatoria, la demostración de que la junta impugnada se convocó en legal forma y que existe acuse de recibo de correos de haber notificado la celebración de la junta, la documental acredita que mediante requerimiento notarial es convocado el actor a la reunión del consejo de administración de META CUATRO S.L., a celebrar el día 20 de abril de 2.011 (acuse de recibo de correos de fecha 11 de abril de 2.011), pero no ha quedado acreditado que la carta certificada convocándolo a la posterior Junta haya sido recibida por el actor, pues si bien consta enviada al destinatario, no existe ningún acuse de recibo de correos, más allá del intento de entrega, teniéndose constancia fehaciente de la entrega el 17 de mayo de 2.011, es decir, seis días después de la convocatoria. Con lo cual, se ha infringido el artículo 176 de la LSC referido a que entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la reunión deberá existir un plazo de, al menos, quince días en las sociedades de responsabilidad limitada, y ello conculca una norma de derecho necesario y determina que el acuerdo impugnado sea nulo de pleno derecho, por lo que huelga entrar a valorar y fundamentar las otras causas de anulabilidad alegadas por la actora.

Frente a los anteriores razonamientos, se alega en el recurso que la sentencia incurre en error en la interpretación de la Ley y los Estatutos al exigir, para la validez de la convocatoria, el acto efectivo de la recepción del acuse de recibo firmado por el destinatario pues de ser ello así, se deja al arbitrio del deseo de recepción por el socio de la carta certificada que se le remite, de forma que la demandada ha cumplido con lo establecido en los Estatutos mediante la remisión de la carta certificada, tal como resuelve la STS de 21 Mayo de 2004 .



SEGUNDO.- Entrando a resolver sobre esta primera cuestión, con la certificación de correos (doc. 7 de la demanda) ha quedado acreditado que el 25 de Abril de 2011 la demandada envió carta certificada con acuse de recibo al domicilio del demandante convocándolo a la Junta a celebrar el 11 de Mayo de 2011; esta carta se intentó entregar a su destinatario el 27 de Abril, lo que no pudo ser por estar ausente, dejándosele aviso de llegada que fue recogido el 17 de Mayo de 2011, tras la celebración de la Junta. Tiene reiterado esta Sala que, en estos casos, al remitente le basta con enviar la comunicación por un conducto, como en el presente caso, en el que quede constancia de su contenido y fecha, pues si bien la notificación tiene siempre una esencia recepticia, ya que constituye siempre un acto unilateral cuyo objeto es dar a conocer a una persona un hecho determinado, por lo que su validez se hace efectiva en el momento de ser recibida por el destinatario, sin embargo, desde un punto de vista estrictamente procesal, la notificación para desarrollar toda su eficacia no tiene por qué ser recepticia, de ahí que sea perfectamente admisible la remisión de la comunicación al domicilio indicado, con independencia de haber sido recibida personalmente por el destinatario, lo que ha sido definitivamente resuelto en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su artículo 155.4 regula la notificación cuando las partes no estuviesen representadas por procurador, de modo que las comunicaciones realizadas a los domicilios señalados surtirán plenos efectos, en cuanto se acredite su correcta remisión, aunque no conste su recepción por el destinatario. En este sentido, la STS 21-5-2004 citada por el recurrente afirma: '(...) no puede ser compartida la decisión de atribuir consecuencias favorables a la conducta observada por quien habiendo sido convocado en la forma prevista en los estatutos para la Junta a celebrar el 28 de febrero de 1991, voluntariamente se abstuvo de pasar a recoger el escrito que los administradores le habían enviado certificado, de que le dejara aviso el funcionario de Correos que no le halló en su domicilio en horas de reparto.

Ha de entenderse que la toma de conocimiento de un hecho no solo se produce cuando el mismo llega realmente a noticia del interesado, sino también cuando éste impide voluntariamente que tal cosa suceda, lo que resulta especialmente aplicable al caso que nos ocupa si tenemos en cuenta que el actor al acceder a la condición de socio de la mercantil demandada asumió los estatutos en que se establecía como medio válido de convocatoria a las Juntas el envío de la misma por correo certificado.' Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, procede ser estimado el motivo recurrente analizado pues en este caso, si bien a la demandada correspondía acreditar la correcta citación del demandante, como resuelve la sentencia de instancia, desde el momento en que esa carta fue remitida al domicilio correcto, en plazo para ello, y se le dejó aviso al destinatario ausente para que la recogiera en la oficina de Correos, correspondía al demandante acreditar si fue un caso de fuerza mayor lo que le impidió atender ese aviso de correos dejado en su domicilio, no pudiéndole bastar al demandante simplemente eludir la recepción de la carta para determinar la invalidez de la Junta, como se ha pretendido en la demanda, máxime en el ambiente de litigiosidad entre las partes al tiempo de la ocurrencia de los hechos enjuiciados, siendo conocedor el demandante de la previa reunión del Consejo de Administración al que fue convocado mediante carta certificada con acuse de recibo y a la que no asistió, y en la que se decidió la convocatoria de la Junta, hecho por el que también procede desestimar el resto de vicios en la convocatoria que se citan en la demanda a modo meramente enunciativo.



TERCERO.- Estimado el recurso, procede entrar a resolver sobre el segundo motivo en que la demanda fundamenta su pretensión de nulidad y, al respecto, conforme al artículo 204.1 LSC, son impugnables los acuerdos sociales que: (i) sean contrarios a la ley, (ii) se opongan a los estatutos, (iii) o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

En la demanda formulada el 22 Julio de 2011, se fundamenta la impugnación del acuerdo en que el mismo es lesivo para la demandada al crear una innecesaria situación de riesgo el cambio de una administración colegiada a una personalista dejando la administración en manos de D. Ruperto que a lo largo de estos años ha acreditado una conducta desleal hacia la demandada, infringiendo la prohibición de competencia desleal, creando conflicto de intereses con la demandada y sus participadas, conductas que han sido objeto de la correspondiente demanda formulada el 31 de Mayo de 2011 (casi dos meses antes que la que inicia este procedimiento), por la que se sigue el Juicio Ordinario nº 549/11, en cuyo petitum se solicita, con base al artículo 230.2 LCS , el cese de D. Ruperto como Consejero Delegado de la misma demandada por incurrir en la prohibición de competencia desleal.

Siendo éste el planteamiento de la actora, procede realizar las siguientes consideraciones: A) La litispendencia consiste en un efecto de la admisión de la demanda, tal como dispone el Art. 410 LEC , con la que en realidad se trata de evitar el efecto de cosa juzgada, es decir, que puedan existir sentencias contradictorias sobre el mismo objeto procesal y por ello, el Art. 222.1 LEC dice que ésta excluye 'conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo' . Como se afirma en la STS 13-3-2012 , la litispendencia se adelanta a este efecto, precisamente para evitarlo, siendo tres los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que pueda entenderse que concurre litispendencia : 1º la identidad de las partes o identidad subjetiva; 2º La identidad del objeto del proceso o identidad objetiva, y 3º la pendencia de auténticos procesos, por lo que se requiere que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas, de acuerdo con el Art. 410 LEC y que el primer procedimiento deba acabar con una sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada, o, como señala la STS 13 de octubre de 2000 , (citando por todas, las sentencias de 22 de junio de 1.987 , 18 de junio de 1.990 y 26 de noviembre de 1.990 ): 'para que prospere la excepción de la cosa juzgada material, es doctrina jurisprudencial constante, es preciso que se den los siguientes datos: a) La existencia de un litigio distinto a aquél en que se alega, y b) La identidad de ambos litigios, la cual se determinará en una triple vertiente de identidades, como son las de las partes, las cosas y las acciones ' .

B) No obstante, frente a situaciones de pendencia simultánea de dos procesos con identidad de objetos, sujetos y causas, a fin de impedir que el segundo finalice con una sentencia sobre el fondo, fue determinante de que la jurisprudencia desarrollada bajo el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 admitiese la denominada litispendencia impropia o por conexión, que, en realidad, integra un supuesto de prejudicialidad civil, que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios (en este sentido, STS 121/2011 de 25 febrero y las en ella citadas), y así, la STS de 13 octubre 2010 señala que la jurisprudencia de esta Sala ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil , que hoy reconoce el artículo 43 LEC : subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( STS 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ), o, como afirma la STS de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil .

C) La doctrina jurisprudencial viene asimismo reconociendo que la litispendencia impropia o por conexión es apreciable de oficio ( STS, entre otras, 17 de febrero y 12 de junio de 2000 , 4 de marzo de 2002 , 22 de marzo de 2006 , y 1 Marzo 2007 ) y a lo anterior no obsta que sólo resulte afectado por la litispendencia una parte del proceso porque la doctrina jurisprudencial admite la posibilidad de la litispendencia parcial (entre otras, STS 28 de septiembre de 1960 , 27 de febrero de 1975 , 26 de noviembre de 1992 , y 26 de julio de 2003 ).



CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado, no hay dudas de que la resolución que pueda recaer en el Juicio Ordinario nº 549/11, en cuyo petitum se solicita, con base al artículo 230.2 LCS , el cese de D. Ruperto como Consejero Delegado por incurrir en la prohibición de competencia desleal, supone cuestión prejudicial respecto de lo que habrá de resolverse en el presente juicio de impugnación del acuerdo social adoptado en Junta celebrada el 11 Mayo de 2011 en cuanto que esta impugnación se fundamenta precisamente en que resulta lesivo para la sociedad el nombramiento de D. Ruperto por haber llevado a cabo la conducta desleal que está siendo enjuiciada en el referido Juicio Ordinario nº 549/11, y la afirmación de que el acuerdo es lesivo para la demandada no se fundamenta en otra causa o conducta distinta a la anterior referida a la competencia desleal, de forma que lo que pueda resolverse en aquel procedimiento interfiere definitivamente en la lesividad como causa de impugnación del acuerdo que se enjuicia en el presente procedimiento, existiendo interdependencia entre las cuestiones debatidas y riesgo de que ello condujera a fallos contradictorios, y si bien en uno u otro es distinta la naturaleza de las respectivas acciones ejercitadas - en el Juicio Ordinario nº 549/11 se ejercita la acción del artículo 230.2 LCS , y en el presente la impugnación de acuerdo adoptado en Junta ex artículo 204.1 LCS -, al estar enjuiciándose la misma conducta, si no se diera lugar a la excepción de litispendencia, se dividiría la continencia de la causa y podrían producirse sentencias contradictorias al sí existir identidad de la causa en que se apoya cada una de esas acciones.

Procede en consecuencia la estimación de oficio de la excepción de litispendencia impropia respecto a la impugnación del acuerdo por ser lesivo para la mercantil demandada ex artículo 204.1 LSC.

Siendo el efecto natural de la prejudicial devolutiva la suspensión de actuaciones ( art. 43 LEC ), como resuelve la referida STS 1 de Marzo de 2007 , se estima que la solución que mejor responde a los intereses en juego es la de acordar la suspensión en el momento anterior a la sentencia de primera instancia porque ello permite tomar en cuenta en su integridad lo que se haya podido decidir en el otro proceso y mantener en su plenitud el principio de contradicción procesal con el mayor respeto posible al de conservación de actuaciones y, con ello, se devuelve al órgano jurisdiccional de la primera instancia el pleno conocimiento del asunto para resolver en su día lo que proceda, tras la acotación realizada por esta sentencia de apelación.



QUINTO.- Al haberse revocado el pronunciamiento judicial por el que se estima la demanda, procede la revocación de la consecuente imposición de las costas causadas a la demandada ex artículo 394.1 LEC , relegándose el pronunciamiento sobre las costas en la primera instancia al momento en que se resuelva sobre las pretensiones de la actora que han quedado imprejuzgadas.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ángel Ansorena Huidobro en nombre y representación de META CUATRO S.L., con revocación de la sentencia dictada el 4 de Septiembre de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga en el Juicio Ordinario nº 784/2011: a) Debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada por D. Miguel frente a dicha parte recurrente basada en defectos de convocatoria de la Junta de accionistas de la demandada celebrada el 11 de Mayo de 2011.

b) Debemos estimar y estimamos de oficio la existencia de litispendencia impropia entre lo que es objeto de resolución en el Juicio Ordinario nº 549/2011 del mismo Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, y la lesividad del acuerdo impugnado en base al artículo 204.1 LSC en el presente procedimiento, del que se decreta su suspensión, respecto de esta cuestión, desde el momento anterior al dictado de la sentencia de primera instancia, y hasta que finalice el primero de estos procedimientos (Juicio Ordinario nº 549/2011 del mismo Juzgado).

c) No se hace expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia ni en esta segunda instancia.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala, doy fe.