Sentencia Civil Nº 725/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 229/2014 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 229/2014-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MATARÓ

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 864/2013

S E N T E N C I A Nº 725/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a once de noviembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 864/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Mataró, a instancia de DOÑA Paulina , representada por el procurador D. JESUS DE LARA CIDONCHA y dirigido por el letrado D. BALTASAR SANVICENTE SALES, contra D. Julio , representado por la procuradora DOÑA PILAR CRESPO ROCA y dirigido por la letrada DOÑA GEMMA MALTAS ORRIOLS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de noviembre de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal que ha comparecido como impugnante.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en fecha 30 julio de 2.013 por el Procurador de los Tribunales ESTHER BARTRA COROMINAS en nombre y representación de Paulina contra Julio , y

Debo declarar y declaro la ruptura de la relación estable de pareja existente entre el Sr Julio nacido el NUM000 DE 1.978 en Barcelona e hijo de Armando y Pura con DNI/NIF NUM001 y Doña Paulina nacida el NUM002 de 1.978 en Mataró e hija de Fernando y Bernarda con DNI/NIF NUM003 con todas las consecuencias legales derivadas de ello.

Debo declarar y declaro la adopción de las siguiente medidas definitivas:

Por efecto directo del art. 102 del CC y para el caso de que no se hubiere acordado anteriormente, acuerdo decretar, por ministerio de la Ley los efectos siguientes: a) Los litigantes podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ambos hubiera otorgado al otro y, c). Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro conviviente en el ejercicio de la potestad doméstica. Cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.

1) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Rebeca a Paulina .

2) Se atribuye el uso del ajuar doméstico y del domicilio conyugal sito en la CALLE000 núm. NUM004 , NUM005 a Rebeca y su madre Paulina , pudiendo Julio recoger del domicilio conyugal, únicamente sus ropas, enseres de uso personal y laboral, en la medidas en que no lo hubiera efectuado ya.

3) El ejercicio de la patria potestad se efectuará por ambos progenitores de forma conjunta conforme a las previsiones del Código de Familia

4) Como régimen de visitas en favor de Julio se establece un régimen amplio y, para el caso de que exista desacuerdo entre los progenitores, el de:

4.1) Fines de semana alternos desde las 19.00 horas del viernes a las 20.00 horas del domingo, en los que el progenitor no custodio recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio [o del Centro Escolar al que acuda] y lo reintegrará al mismo lugar.

4.2) Dos días intersemanales a fijar por ambos progenitores y, para el caso de desacuerdo, el martes y jueves de 17.00 h a 21.00 h en los que el progenitor no custodio recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio [o del Centro Escolar al que acuda] y lo reintegrará al domicilio del progenitor custodio.

4.3) La mitad de las vacaciones escolares de Navidades, Semana Santa, y verano, eligiendo en caso de discrepancia, el padre los añores impares y la madre los pares, y siendo el lugar de recogida y entrega del menor, el domicilio del progenitor custodio

4.4) Ambos progenitores facilitarán y permitirán el uso de cualquier medio de comunicación (fax, teléfono, e-mail, carta, etc) al objeto de que el menor pueda comunicarse activa y reiteradamente con el progenitor en cuya guardia no se encuentre en ese momento, no interfiriendo el progenitor custodio en cada momento en el desarrollo de las indicadas relaciones de comunicación, sino antes al contrario, las potenciará y facilitará.

4.5) Ambos progenitores se comunicarán mutua y recíprocamente cualquier incidencia que afecte al menor en relación a las visitas médicas del mismo y a la evolución de sus estudios o entrevistas con los tutores del menor al objeto de estar ambos enterados del desarrollo de su evolución educativa y salud.

5) En relación a la pensión alimenticia a favor de la hija común menor de edad, Rebeca . Como contribución de Julio al sostenimiento de las cargas familiares y en concepto de alimentos para su hija, se establece la cantidad mensual de DOSCIENTOS CINCUENTA (250 Â?) pagaderas por mensualidades anticipadas que deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto le designará y comunicará la actora, pensión alimenticia que se hará efectiva este mismo mes de noviembre de 2.013 y que se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. autonómico de la CCAA de Cataluña, o índice que legalmente le sustituya, efectuándose la primera revisión en el mes de febrero de 2.014

Asimismo ambos progenitrores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de carácter no periódico que se devenguen en favor del menor, tales como actividades extraescolares o gastos farmacéuticos o médicos no cubiertos por la seguridad social.

Ahora bien, a la hora de efectuar la adopción del gasto extraordinario, el mismo deberá ser consentido por ambos progenitores toda vez que la adopción del mismo de forma unilateral por uno de los progenitores, sin previo conocimiento y consentimiento del otro, implicará la asunción de pago en exclusiva por quien lo adopte. Ello no obstante, conforme dispone el art. 236-11 del código de familia , bastará la comunicación escrita de quien pretenda la adopción del gasto dirigida al otro progenitor, sin respuesta negativa del mismo en el plazo de 30 días siguientes a la recepción justificada de la comunicación o, de 7 días del intento de comunicación, voluntariamente no recibida por el destinatario, para entender que el mismo no se opone a la adopción del gasto extraordinario, en la forma y cuantía que le ha sido comunicado. La cláusula de comunicación antedicha queda sin efecto en caso de -urgencia médica- o de otro índole, determinada por facultativo o persona experta.

6) No ha lugar a efectuar pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado se práctico prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 4 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-La sentencia que ha regulado el ejercicio de las responsabilidades parentales respecto a la hija menor de los litigantes, Rebeca , es recurrida por el padre de la menor, demandado en el litigio, en cuanto a la medida relativa a la atribución de la custodia de la hija a la madre así como a la prestación alimenticia que ha sido fijada en 250,00 Euros al mes y al derecho de uso de la vivienda que se atribuye igualmente a la madre.

El recurrente solicita, en consecuencia, que se deje sin efecto la atribución de la custodia en exclusiva a la madre y que se establezca la custodia compartida puesto que las circunstancias de ambos progenitores son similares, tanto por lo que se refiere a las ocupaciones laborales como en lo que se refiere al soporte de las respectivas familias, lo que de forma necesaria ha de llevar a modificar el importe de la Pensión de alimentos establecida a favor de la menor (se solicita que se establezca en la suma de 150,00 Euros/mes cada progenitor) así como a la modificación de la atribución del uso de la vivienda familiar. Subsidiariamente solicita que se amplíe el régimen de visitas a los jueves anteriores al fin de semana que le toca al padre estar con la hija, desde las 19,00 horas hasta los lunes a la entrada del Colegio, así como convertir en pernocta los días entre semana.

El Ministerio Fiscal se ha adherido a la pretensión de la parte recurrente y solicita el establecimiento de una Guarda y Custodia Compartida.

La parte demandante ha interesado la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-Por lo se refiere a la modalidad de custodia, se debe señalar que las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas en beneficio de los mismos, tras ponderar las circunstancias que concurren y condicionadas únicamente a favorecer el mejor interés de los menores, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración.

Por lo que se refiere a la custodia compartida solicitada por el padre de la menor, se ha de considerar que este tribunal comparte plenamente el criterio jurisprudencial que invoca el recurrente (por todas y por su claridad, la STS 22.7.2011 ), de que el sistema que mejor garantiza la estabilidad de los hijos tras el divorcio es el ejercicio conjunto de la custodia, en consonancia con la reforma del Código Civil y de la LEC producida por la Ley 15/2005, como la operada por la Llei 25/2010 del Parlament de Catalunya.

No obstante, en la aplicación de la doctrina al caso concreto el juez ha de indagar la idoneidad de cada uno de los progenitores con el régimen de guarda, y la 'idoneidad' de la modalidad de ejercicio de la potestad y del sistema de custodia que se implante.

Para el establecimiento de la custodia compartida las circunstancias a ponderar, de carácter objetivo, son entre otras: a) la disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor para dedicarlo a los hijos; b) el aseguramiento de la estabilidad de los menores en relación con la situación precedente, procurando la continuidad del entorno, familia amplia, colegio, amigos o ciudad o barrio; c) la ponderación de cuál de los progenitores ofrece mayor garantía para que la relación con el otro progenitor se desarrolle con normalidad; d) el rol de dedicación a los hijos de uno y otro progenitor en la etapa de convivencia anterior a la separación; e) la garantía del equilibrio psíquico de los menores, para que no se vean afectados por desequilibrios graves que afecten a uno de los progenitores; f) que quede deslindada la idoneidad de la custodia con el afán por la obtención de réditos materiales, como el uso de la vivienda o la percepción de pensiones.

En el caso de autos es cierto que el padre, como se pone de manifiesto en la propia resolución recurrida, 'es un hombre perfectamente integrado en el cuidado de su hija y en las responsabilidades domésticas inherentes a la misma'. Sin embargo, la resolución recurrida fundamenta la denegación de la guarda compartida de la menor en base a dos extremos: A) Por un lado, la necesidad o conveniencia de no separar a los tres hijos de la misma madre, 'una unidad familiar que ha funcionado hasta ahora y que debe seguir funcionando en el futuro'. B) Por otro lado, porque el proyecto de vida que ofrece el progenitor demandado no se considera el más adecuado para la menor, sobre todo teniendo en cuenta la existencia de la otra posibilidad de la permanencia de la menor con su madre y sus dos hermanos de madre que ofrece mayores garantías de cuidado e integración en el núcleo familiar. Así, manifiesta el padre que su intención es la de alquilar dos habitaciones en la casa de un compañero de trabajo al que le une una gran amistad, con derecho de uso conjunto de lavabo y cocina y espacios comunes.

Es preciso resaltar que en lo que se refiere a la guarda y custodia se ha de asegurar que la opción que se adopte es la mejor para la hija menor, y en este aspecto la sentencia de primera instancia destaca que la menor Rebeca tiene como referente vital para la organización de su vida a la madre y a sus dos hermanos Nuria y Hernan (hijos de la madre), fundamentalmente de la mayor, quien en la actualidad tiene 19 años y consiguientemente es mayor de edad, constando en las actuaciones acreditado que cuando la madre no puede atender a la menor por razones de trabajo, es la que se encarga de su hermana menor de edad. De esta forma, la menor Rebeca sigue viviendo en el que ha constituido desde su nacimiento su domicilio familiar en compañía de la madre y de sus dos hermanos de madre, Nuria y Hernan , siendo la primera mayor de edad.

Se ha de tener en cuenta que la custodia compartida no puede ser concebida como un premio o una recompensa para uno de los progenitores o una reprobación para el otro. Sencillamente, se ha de atender al interés prioritario del menor, entendiendo la resolución recurrida de forma acertada y ajustada a derecho, que el mismo se consigue mediante la atribución de la guarda a la madre con la finalidad de que siga conviviendo con su madre y hermanos y con un régimen de visitas y estancias amplio a favor del padre, y ello sin perjuicio de que una vez obtenida una estabilidad laboral y de domicilio por parte del padre pueda llegarse a una guarda compartida de la menor.

Finalmente al respecto debe ponerse de manifiesto que ha quedado acreditado y reconocido por la propia Sra. Paulina , que la misma ha contraído nuevo matrimonio en fecha 5 de septiembre de 2.014, sin que se desprenda que tal circunstancia ha supuesto un cambio de las circunstancias que pudiera llevar a estimar improcedente la guarda de la menor que se acuerda en la sentencia recurrida.

TERCERO.-De forma subsidiaria se interesa por el recurrente que se amplíe el régimen de visitas.

La resolución recaída en la primera instancia dispone como régimen de visitas a favor de Don Julio el siguiente: Fines de semana alternos desde las 19,00 horas del viernes a las 20,00 horas del domingo, dos días intersemanales a fijar por ambos progenitores y, para el caso de desacuerdo, el martes y jueves de 17,00 a 21,00 horas, así como la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, en la forma que se determina en la propia resolución, lo que evidentemente supone un régimen amplio de visitas que garantiza la relación continúa de la menor y su progenitor no custodio, si bien, con la finalidad de conseguir una mayor implicación del padre en el cuidado y formación de la menor, se estima procedente reducir a uno el día intersemanal (Jueves) pero con pernocta, de forma que la devolución de la menor tenga lugar en vez de a las 21,00 horas del mismo día, al día siguiente a la entrada del Colegio, lo que viene a representar una suerte de custodia compartida. De esta forma, la semana que corresponda al padre el fin de semana, cuando la recoja el jueves a la salida del Centro escolar, deberá reintegrarla el domingo a las 20,00 horas en el domicilio del progenitor custodio.

CUARTO.-Interesa el recurrente que de no acordarse la guarda y custodia compartida, la cuantía de la Pensión de alimentos establecida a favor de la hija menor se reduzca a la suma de 180,00 Euros mensuales.

Reconoce el recurrente que tiene trabajo estable y manifiesta unos ingresos aproximados de 700,00 Euros mensuales aproximadamente, mientras que la sentencia recaída en la primera instancia cuantifica la referida pensión en la suma de 250,00 Euros mensuales.

Los argumentos desarrollados en el recurso decaen en principio frente a la ponderación de las circunstancias que realiza la sentencia recurrida. Se ha de tener presente que la cuantía de la prestación señalada para la hija menor de edad (nacida en fecha NUM006 de 2.011) con cargo al padre es moderada, teniendo en cuenta la edad de la menor, los gastos que ordinariamente se generan, la dedicación personal que la actora ha de prestarle, y las responsabilidades que la madre ha de afrontar para procurarle lo necesario en cuanto a habitación, comida, vestido, sanidad y educación. Por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria de que se rebaje la cuantía de la contribución económica paterna a los alimentos de la hija se han de considerar los criterios de proporcionalidad entre las necesidades del niño y las posibilidades y medios de los progenitores.

Ahora bien, dos hechos deben ser valorados ya que tienen una innegable importancia en la determinación de la cuantía de la Pensión de alimentos de la hija menor de edad: a) Por un lado, la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar, que de forma necesaria será durante un periodo dilatado de tiempo dada la edad de la menor; y b) el hecho de nueva noticia que se ha puesto de manifiesto durante la tramitación del recurso de apelación, que es el nuevo matrimonio contraído por la Sra. Paulina en fecha 5 de septiembre de 2.014, con Don Pedro Antonio , quien goza de un trabajo estable en la empresa 'INTERMAS', lo que ha supuesto una estabilidad económica para la demandante- recurrente hasta el punto de poder adquirir un nuevo vehículo Opel Zafira Tourer, que reúne las características necesarias para atender las necesidades del nuevo núcleo familiar integrado hasta este momento por cinco hijos y los dos progenitores.

Los extremos expuestos de forma indudable deben ser tenidos en cuenta a la hora de fijar la cuantía de la Pensión de Alimentos que ha de abonar el progenitor no custodio para su hija Rebeca , por lo que procede fijar la misma en la suma de 200,00 Euros mensuales, que resulta más ajustada a la proporción entre las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( art. 237-9.1 del C.C .Cat.).

QUINTO.-El derecho de uso de la vivienda concedido a la esposa, sin embargo, si debe ser reformado, por cuanto la ley prevé ( art. 233-20.2 C.C .Cat.) que en casos como el de autos en los que la propiedad de la vivienda pertenece a ambos progenitores o en su caso al progenitor que no tiene concedida la guarda, el derecho de uso se limite al periodo de tiempo en el que el progenitor que tiene a su cargo al hijo mantenga la custodia. Es éste límite de tiempo el que ha de concretarse, por cuanto no es razonable que se extienda más allá de lo que la ley establece con carácter general.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda especial declaración sobre las costas de la alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Julio , parte demandada, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2.013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Mataró , sobre Guarda y Custodia, en el que ha sido demandante y parte apelada DOÑA Paulina , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en cuanto a los extremos siguientes:

Se modifica el régimen de visitas, en lo que respecta a las visitas intersemanales, que se reducen a una, si bien se establece con pernocta, los jueves de 17,00 horas hasta la entrada del Centro escolar los viernes. La semana que corresponda al padre el fin de semana, cuando la recoja el jueves a la salida del Centro escolar, deberá reintegrarla el domingo a las 20,00 horas en el domicilio del progenitor custodio.

Se modifica la cuantía de la Pensión de alimentos a favor de la hija menor Rebeca , a la que viene obligado el progenitor no custodio, que se fija en la suma de 200,00 Euros al mes, más la mitad de los Gastos extraordinarios.

El uso del domicilio familiar, que se atribuye a la Sra. Paulina , se limita al periodo de tiempo en el que el progenitor que tiene a su cargo a la hija, mantenga la custodia.

Y debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en cuanto a sus demás extremos, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.