Sentencia Civil Nº 726/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 335/2003 de 17 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935

N.I.G. 28000 1 7004806 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 335 /2003

Autos: MENOR CUANTIA 27 /2001

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 56 de MADRID

De: Araceli

Procurador: MARIA DEL CARMEN HIJOSA MARTINEZ

Contra: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. Y OTROS

Procurador: FRANCISCO ABAJO ABRIL

PONENTE: ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ALVAREZ VALDÉS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOAQUIN NAVARRO ESTEVAN

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JUAN LUIS GORDILLO ALVAREZ VALDÉS

En MADRID , a diecisiete de junio de dos mil cuatro.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 27/01, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante Dª Araceli , representada por la Procuradora Dª Mª Carmen Hijosa Martínez y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de menor cuantía.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. JUAN LUIS GORDILLO ALVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid, en fecha 31 de diciembre de 2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., frente a Dª Araceli , representada por la Procuradora Dª María Carmen Hijosa Martinez, debo de condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 5.558,566 ptas., equivalentes a TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SIETE EUROS CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (33.407,65), más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de al interpelación judicial; cada parte abandonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandado. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de abril de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de junio de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Frente a la sentencia recaída, cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de la presente, por la demandada se alza recurso de apelación invocando como motivos del mismo la desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, la desestimación de la nulidad del juicio ejecutivo seguido, la desestimación de la pretensión resolutoria de la compraventa y subrogación hipotecaria suscrita por el demandado, como la iliquidez de la deuda.-

Recurso al que la parte contraria mostró su oposición.

SEGUNDO.- Excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido tenido a la litis Viviendas Sociales de Alicante (VISOALSA).

Esgrimiéndose tal cuestión como primer motivo del recurso invocando que la acción declarativa de reclamación de cantidad nace de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por Visoalsa, como que la subrogación operada por la ahora apelante no tiene el pretendido alcance liberatorio frente a Visoalsa, y que la eventual resolución de la compraventa tendría consecuencias que se proyectarían sobre Visoalsa, haciendo hincapié que en la escritura de préstamo se pactó que, con independencia de la subrogación del adquirente, subsistía la responsabilidad personalísima de Visoalsa, habiendo existido subrogación sin novación, la Sala como punto de partida debe de reproducir las consideraciones vertidas en su sentencia de 5-7-2003 ante un recurso de apelación interpuesto en asunto análogo al presente: "Pero en el presente caso la llamada al proceso de la repetida VISOALSA resulta claramente innecesaria. Debe adelantarse que en base a lo que a continuación se dirá, es claro que la resolución que recaiga en nada afectará a la referida entidad, por cuanto la acción de reclamación de cantidad ejercitada solo puede tener eficacia contra los demandados ya que estos se subrogaron en el préstamo hipotecario concertado inicialmente por la apelada y la precitada entidad, la cual quedó liberada de sus responsabilidades en virtud de dicha subrogación.

A tal efecto debe recordarse en primer termino que la distinta naturaleza del contrato de préstamo, eminentemente personal, y de la hipoteca, derecho real que afecta la finca a la satisfacción de la obligación que garantiza con independencia de quien sea su propietario, hace que sus vínculos y efectos en sus elementos subjetivos, tanto del lado activo como del pasivo, sean también distintos, y así mientras que en la hipoteca el objeto es siempre la finca gravada, hasta su extinción o cancelación, en el contrato de préstamo cabe la novación de la obligación, bien del lado activo, a través de la cesión del crédito, bien del lado pasivo, mediante la sustitución del primitivo deudor por otro nuevo, sea en forma de expromisión o de delegación, como autorizan los artículos 1.205 y 1.206 del Código Civil, o incluso a través de la asunción de deuda por otro de los obligados, de ser varios, o por un tercero, que si bien no producirá efectos frente al acreedor si no la consiente, si resulta plenamente vinculante y exigible entre quienes han llevado a cabo tal concierto.

En segundo lugar que tanto la doctrina como la jurisprudencia del T.S. han sostenido que el concepto romano de la novación solamente extintiva, ha sido ampliado considerablemente en nuestro derecho para admitir hoy junto a la misma, la novación impropia o meramente modificativa (SS.T.S. 23 Febrero 55, 15 Marzo 96, 14 Diciembre 99 y 24 Octubre 2.000, entre otras muchas) como puede suceder en el supuesto del nº 2 del precitado art.1.203 del C.C., debiendo analizarse cada caso, en función de la voluntad de las partes y la significación económica de la modificación que se introduce, para llegar a la determinación de cual sea el efecto producido por la novación, si el extintivo o meramente modificativo (SS.T.S. 16 Febrero 83 y 26 Julio 97), pudiendo concluirse que el efecto de la novación será extintivo cuando la modificación altere o varíe su esencia, y cuando esto no suceda, la obligación no se extinguirá (S.T.S. 31 Octubre 62), si bien, en la duda, han de inclinarse los tribunales por la modificativa, sea esta expresa o tácita (SS.T.S. 29 Enero 82 y 18 Junio y 16 Febrero 83), Concretamente y por lo que a la asunción de deuda se refiere, esta ha sido admitida por reiterada jurisprudencia como un supuesto de novación, acudiendo para construirla al marco del cambio en la persona del deudor, con efectos de novación meramente modificativa, siendo de toda evidencia que para entender celebrado un contrato mediante el cual se dice operada la sucesión del débito habrá de aparecer demostrada e incontrovertible la realidad de ese negocio, sin que la asunción de deuda sea admisible de forma tácita y presuntiva (SS.T.S. 5 y 14 Noviembre 1.990). Refuerza esta tesis lo dispuesto en el art.1.204 del C.C. a tenor del cual "Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya es preciso que así se declare terminantemente o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles", precepto del que se desprende la existencia de una novación expresa ( la cual necesita de una declaración terminante), y otra tácita, fundada en la incompatibilidad de las obligaciones, no pudiendo prejuzgarse si la mera incompatibilidad produce una novación extintiva o meramente modificativa pues ello depende, como decíamos, de la voluntad del las partes y de la significación económica de la modificación. A tal efecto, ya la antigua jurisprudencia había venido manteniendo que, si bien la novación por implicar una renuncia de derechos, ha de ser expresa, no es preciso que la voluntad de novar conste de modo terminante en caso de incompatibilidad entre las dos obligaciones, porque si esta existe de modo manifiesto, tal circunstancia basta para impedir el cumplimiento de la primera (SS.T.S.20 Marzo 47 y 9 Abril 57).

Partiendo de estas consideraciones así como del hecho de que los contratos son lo que son y no lo que las partes quieren que sean es claro que en el presente supuesto, por virtud del contrato de compraventa de 2 de Junio de 1.982 los hoy apelantes se subrogaron en el préstamo hipotecario anteriormente concertado por la actora con la constructora-vendedora VISOALSA, operándose de esta forma una novación meramente modificativa por cambio del deudor tal y como lo viene admitiendo la jurisprudencia en estos casos (SS.T.S. 3 de Septiembre 92 y 17 Noviembre 92 entre otras muchas). Así resulta de dicha escritura en la que expresamente se dice que la parte compradora declara conocer el contenido integro de la escritura de constitución del préstamo hipotecario quedando subrogada en el mismo, escritura que ya hacía referencia a esta previsión para el momento en que se produjera la venta de las viviendas hipotecadas y que contemplaba además una responsabilidad personal en la deuda, añadida a la hipotecaria de la parte prestataria, que no constituye otra cosa que un reforzamiento de la garantía. La afirmación por tanto de la actora de que ha existido una subrogación sin novación, y la interesada conclusión que extraen de ello los demandados en el sentido de que, en consecuencia, permanece la responsabilidad personal de VISOALSA y que la responsabilidad de los demandados solo alcanza a la garantía hipotecaria hay que enmarcarla dentro del ámbito de la precitada novación meramente modificativa dada la inexistencia de animus novandi, requisito como anticipabamos exigido por reiterada Jurisprudencia (S. 24-6-88, 2-6-90, 25-1-91, 3-2-94 etc ... ) para que esta se la novación extintiva, y, además, del tenor de la misma escritura se desprende que se subroga el adquiriente en el préstamo en las mismas condiciones en que se pactó".

A lo que habría de añadir, como razona la S. ad e24-4-2003 de la Sección 13ª de esta Audiencia, ante otro recurso también análogo al presente en el que la adquirente se subrogó por escritura de compraventa en la posición de prestataria del préstamo que gravaba la vivienda: "de esa subrogación nacían obligaciones personales de Dª... para con el Banco Hipotecario de España que no se limitaban a la responsabilidad nacida de la hipoteca, teniendo el acreedor (aunque agotada la hipoteca por adjudicación del inmueble) acción personal contra la prestataria para la exigencia de la deuda derivada del préstamo pues, a tenor de lo dispuesto en el art. 118 de la Ley Hipotecaria y 1205 del Código Civil, existió en este caso consentimiento por parte del acreedor prestamista (el Banco Hipotecario de España), puesto que el préstamo para la construcción concedido a la promotora -en el que se subrogaría la demandada en la parte correspondiente a la vivienda adquirida- y la hipoteca se constituyen para que la promotora construya unas viviendas y las venda y los adquirentes se subroguen en el préstamo, según resulta de las Estipulaciones Segunda.....quinta séptima y décima de la escritura de préstamo e hipoteca de fecha 28 de julio de 1982 entre el Banco Hipotecario (Prestamista y acreedor hipotecario), Visoalsa (promotora e hipotecante) y el Instituto para la Promoción Pública de la Vivienda (segunda acreedora hipotecaria)", razonamientos de plena aplicación ante el contenido las escrituras de préstamo obrantes en autos otorgadas por Banco Hipotecario de España S.A. a favor de Visoalsa; sin que el contenido de la estipulación décima de la misma: "sin perjuicio de ello, se mantendrá la obligación del promotor, que este asume con carácter personalísimo... y también se mantendrá su responsabilidad personal frente al Banco para el cumplimiento de las demás obligaciones contraídas...", "implique exención de responsabilidad de la prestataria subrogada, cual es la demandada, ni mancomunidad indivisible de la obligación de restitución del préstamo, por lo que la entidad bancaria actora, sucesora del acreedor hipotecario puede ejercitar acción frente a la prestataria sin necesidad de traer al proceso a la Promotora Visoalsa. Y ello se mantiene en los mismos términos aunque se produjese en 1991 la descalificación como social de la vivienda vendida por Visoalsa e hipotecada. La estipulación sexta de la escritura de préstamo e hipoteca de 1982 citada establece la producción del vencimiento de dicho saldo, con la misma penalización del veinte por ciento y devengos accesorios citados, si las viviendas llegasen a ser descalificadas y en el mismo momento en que lo fueran..., lo que no implica exoneración del adquirente subrogado". Consideraciones que esta Sala hace suyas ante la coincidencia del contenido de la citada cláusula en la escritura de préstamo obrante en autos.-

Por todo ello, el motivo relativo a la falta de litisconsorcio pasivo necesario debe ser desestimado.

TERCERO.- Nulidad del juicio ejecutivo seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid (autos 1827/89).

Esgrimiéndose como segundo motivo del recurso tal nulidad ya que el demandado "fue notificado de todas las actuaciones procesales más relevantes, por Cédulas de Notificación que se entendieron no personalmente con él, sino en al persona de terceros en quien no tenía vínculo alguno", la Sala no puede sino reproducir lo ya razonado en S. de esta de 5-7-2003:

"El segundo de los motivos consistentes en la nulidad del juicio ejecutivo previamente seguido por falta de notificación de las actuaciones procesalmente más relevantes en él seguidas, debe claramente decaer. Al margen de las consideraciones efectuadas por el Juez de instancia en torno a la imposibilidad de formular la nulidad de las actuaciones por la vía de la simple excepción sin formular la correspondiente acción o reconvención debe tenerse en cuenta, que si bien es cierto que de acuerdo con el tenor literal del precepto del art. 1479 L.E.C., las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión, también lo es que la jurisprudencia del T.S. en sentencias tales como las de 4 de Noviembre de 1.995, 27 de Julio de 1.997, 12 de Junio de 1.999, y 25 de Enero de 2.000, ha dicho que la supresión del incidente de nulidad de actuaciones operada por la Ley 34/1984 no autoriza a sustituirlo por un juicio declarativo sin más, pues, con ello, se conseguiría un efecto contrario al pretendido por el legislador al eliminarlo de modo que "solo el tercero que se viera envuelto en una ejecución indebida ya sea por actos nulos, ya sea por actos inicuos, podría acudir a esta vía procesal (el juicio declarativo posterior) tan amplia de oposición", por lo que resulta "inviable la utilización de un juicio declarativo posterior para denunciar la nulidad de actos procesales ya advertidos antes de que recaiga sentencia firme como si lo son con posterioridad a ésta" (STS de 4-11-1995). Aun salvando del obice procesal de que el ejercicio de la precitada nulidad se formule adecuadamente solo cabe alegar la misma según la precitada jurisprudencia: a) Cuando la ley ha previsto expresamente tal posibilidad, como ocurre en el artículo 132 de la Ley Hipotecaria; b) Cuando se trata de un tercero, esto es, de una persona afectada que no ha sido parte, y por consiguiente, no pudo intervenir en el proceso precedente; c) En supuestos excepcionales, inspirados en poner remedio a la absoluta indefensión (por todas, STS de 15 de noviembre de 1988), ninguno de cuyos supuestos concurre en el presente caso, en el que los demandados hoy apelantes además de no ser terceros tuvieron en todo momento la posibilidad de defenderse en el previo procedimiento de ejecución hipotecaria, ni concurren ninguno de los supuestos del art. 132 de la L.H. y cuando todas las actuaciones procesales del referido procedimiento se hicieron en el domicilio designado en al escritura de compra en la que se designa como domicilio habitual la vivienda adquirida."

A lo cual igualmente habría de añadirse, como razona la S. ya citada de la Sección 13ª de esta Audiencia, que ni este procedimiento es el idóneo para revisar la corrección procedimental de lo actuado en otro, ni la ahora apelante instó al contestar a la demanda sino la desestimación de la misma, máxime cuando "la vivienda se halla en poder de un tercero con toda seguridad protegido por la fe pública del Registro inmobiliario y porque el reintegro al patrimonio de la accionada del valor de tasación de la finca más intereses de la adjudicación a efectos de la compensación del crédito no ha sido de ningún modo pretendido por la demandada en este proceso".

CUARTO.- Desestimación de la pretensión resolutoria del contrato de compraventa y subrogación hipotecaria suscrita por el demandado el 25-9-81 como consecuencia de la descalificación prevista como rescisión del préstamo que se reclama.

Invocándose tal cuestión como motivo del recurso, nuevamente procede reproducir lo ya razonado por esta Sala en la sentencia citada anteriormente: "CUARTO.-En atención a lo expuesto y como consecuencia debe decaer el tercero de los motivos centrado en la resolución del contrato de compraventa que los demandados una vez mas oponen por efecto de la descalificación como viviendas sociales de la adquirida, resolución de la que pretenden derivar la rescisión del préstamo, pues es claro en primer termino que una cosa es el contrato de compraventa y otra el de préstamo, en el primero es completamente ajeno el Banco demandante, en segundo lugar porque la resolución contractual interesada solo podría pedirse respecto de la vendedora que no fue parte en el anterior procedimiento de ejecución hipotecaria ni lo ha sido tampoco en este pleito, en tercer lugar porque ello habría de hacerse mediante el ejercicio de la correspondiente acción o formulando de haber sido posible la pertinente reconvención, en cuarto lugar porque la descalificación de las viviendas no supuso la rescisión del préstamo y de las garantías que sobre ellas pesaban sino tan solo y al parecer unas determinadas consecuencias pecuniarias, y en cuarto lugar porque tal y como expone la apelada los hoy apelantes no podrían instar en su caso la acción resolutoria de una compraventa de una vivienda de la que dejaron de ser dueños por efecto de un procedimiento de ejecución anterior al ser subastada y adjudicada a la misma ejecutante".

Por otra parte, respecto al alegato de no existir enriquecimiento injusto del demandado con la indemnización que debía de satisfacerle la Generalitat Valenciana, no procede entrar en el mismo toda vez que, como ya se ha razonado, la resolución del contrato que se invoca no es procedente.

QUINTO.- Iliquidez de la deuda reclamada.

Como punto de partida, ante los sucesivos alegatos que se vierten en este motivo del recurso, procede recordar que la ahora apelante al contestar a la demanda, respecto a tal "iliquidez" de la deuda únicamente invocó que la liquidación presentada contiene cantidades sin soporte documental alguno y sin referencia a las operaciones efectuadas para su cálculo, como que no se practicó tasación de costas y liquidación de intereses en el juicio del art. 131 L.Hipotecaria, y que para reclamar intereses de demora el Banco debería acreditar en qué momento declaró vencido el préstamo. Por ello los restantes alegatos vertidos en el recurso sobre la iliquidez de la deuda no pueden ser objeto de tratamiento al ir contra el principio pendente apelationem nihil innovetur.

Así, con respecto a no contener la liquidación referencia a qué operaciones se han efectuado para su cálculo, como a la falta de aporte documental respecto a la misma, el alegato no puede ser objeto de acogida toda vez que, como se indicó en la S. de esta Sala ya citada, la apelante tuvo posibilidad de haber opuesto en el procedimiento de ejecución hipotecaria dicha excepción, máxime cuando en la escritura de préstamo no solo consta que se considerará como cantidad líquida exigible el saldo que resulte de las liquidaciones practicadas por el Banco y por el Instituto Nacional de la Vivienda, por lo que "a los demandados les correspondía acreditar que la liquidación practicada no lo había sido en la forma pactada", sino cuando, además, en dicha escritura constan -estipulación séptima- las condiciones de devolución del préstamo, indicando el tipo de interés, el de comisiones y el de intereses de demora y comisiones de saldos a favor del Banco.

Por otra parte, constando en la liquidación de la deuda "Gastos de ejecución. Honorarios de Letrado. Pesetas 930.000", si bien en el procedimiento hipotecario no se efectuó tasación de costas al ser superior el importe de principal e intereses reclamados al precio de remate (al folio 149), tratándose, en definitiva, como consta en la liquidación, de "gastos" soportados imputables a la contraria, su incorporación a la liquidación es conforme a derecho toda vez que en la escritura de préstamo se pactó ser de cuenta de la prestataria los gastos derivados de los procedimientos a que la operación pueda dar lugar, quedando facultado el Banco para suplirlos cargarlos o reclamarlos al prestatario. Por ello, la incorporación a la liquidación de tales "gastos", sobre cuya partida no se efectuó impugnación alguna en relación a su cuantificación, es plenamente ajustada a derecho.

SEXTO.- Por todo ello el recurso debe de ser desestimado procediendo la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante (art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Carmen Hijosa Martínez, en nombre y representación de Dª Araceli , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid, con fecha 31 de diciembre de 2002, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.