Sentencia CIVIL Nº 726/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 994/2019 de 19 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0830742120178046357

Recurso de apelación 994/2019 -4

Materia: Precario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Vilanova i la Geltrú

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 360/2017

Parte recurrente/Solicitante: Pedro Antonio

Procurador/a: Alejandro Villalba Rodriguez

Abogado/a: JOSEP EDUARD MONEDERO GUARDIOLA

Parte recurrida: TALISMAN CAPITAL, S.L. (antes SAREB), IGNORADOS OCUPANTES VIVIENDA/INMUEBLE PJ DIRECCION000, NUM000 (CUBELLES)

Procurador/a: Jose Manuel Jimenez Lopez

Abogado/a: Raquel Maria Montero Fernandez

SENTENCIA Nº 726/2020

Magistrados:

Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Barcelona, 19 de octubre de 2020

Ponente: Juan Bautista Cremades Morant

Antecedentes

Primero. En fecha 22 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 360/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Vilanova i la Geltrú a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aAlejandro Villalba Rodriguez, en nombre y representación de Pedro Antonio contra y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jose Manuel Jimenez Lopez, en nombre y representación de TALISMAN CAPITAL, S.L. (antes SAREB), IGNORADOS OCUPANTES VIVIENDA/INMUEBLE PJ DIRECCION000, NUM000 (CUBELLES).

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

Que DEBO ACORDAR y ACUERDO estimar la demanda formulada por SAREB, y en consecuencia, procede restituir en la posesión a la actora y condenar a IGNORADOS OCUPANTES DE PASEO DIRECCION000 Nº NUM000 DE CUBELLES ( Pedro Antonio) a que firme que sea esta sentencia deje libre, vacua y a disposición de la actora el bien sito en Paseo DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Cubelles, apercibiéndoles de lanzamiento en caso contrario, el cual se fijará por el Servicio Común de este Partido Judicial. Procede la condena en costas a la parte demandada.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/10/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

1.Por la SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA SA, quien afirma ser propietaria de la vivienda sita en Pasaje DIRECCION000, NUM000 de Cubelles (Barcelona) se insta el desahucio por precario respecto de la misma, frente a sus ignorados ocupantes, quienes lo hacen sin título que ampare dicha posesión ni pago de contraprestación alguna por la misma. Tras el emplazamiento en la referida vivienda, compareció D. Pedro Antonio solicitando el beneficio de justicia gratuita; designados abogado y procurador, contestó a la demanda alegando: (1) que reside en dicha vivienda desde hace más de 12 años, en la que se halla empadronado desde el 2004, dispone de contrato de suministro de agua y telefonía, instalación eléctrica de baja tensión (f. 57 y ss); (2) que la nota simple registral tiene un valor puramente indicadivo, debiendo haberse aportado 'como mínimo' certificación sobre sobre la titularidad; (3) caducidad de 1 año; (4) no se trata de una ocupación en precario, por cuanto la vivienda no fue 'cedida' como exife el art. 250.1.2 LEC; (5) usucapión.

La sentencia de instancia estima la demanda, con expresa imposición de las costas a la demandada. Frente a dicha resolución se alza el Sr. Pedro Antonio: a) singularmente por la 'ampliación' del concepto de precario a toda situación posesoria no tolerada, con error en la valoración de la prueba, insistiendo en que no existió cesión ('...pues aunque pueda carecer de título NUNCA HA SIDO CEDIDA por el dueño voluntariamente en determinadas condiciones...'). b) reitera el valor meramente indicativo de la nota registral, así como la usucapión y la prescripción. Queda en tales términos formulado el debate en esta alzada, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.

2.Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) La entidad actora es propietaria de la referida vivienda (nota simple registral)

2) Dicha vivienda se halla ocupada, al menos por D. Pedro Antonio, quien carece de título que ampare dicha ocupación, no abona contraprestación alguna por la misma, y lo hace sin autorización de la propiedad.

3) En autos de ejecución hipotecaria 573/2010 se llegó a la diligencia de lanzamiento, efectuado en 29.6.2012, con entrega de la posesión.

3. Conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881, y con la principal novedad de que se prescinde de la 'sumariedad' determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC).

Conviene recordar que el precarioconstituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer ( SSTS de 31.1.1995 y de 29.2.2000).

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real); debe tenerse presente queel pago de suministros y gastos de la viviendaocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962, 30.11.1964, 21.11.1967, 30.10.1986, 22.10.1987,...).

Concurren manifiestamente los dos últimos, cuestionándose el primero, debiendo insistirse en que la legitimación activa deriva de la posesión real (compete al accionante acreditar su carácter de poseedor real de la cosa a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le confiera derecho a disfrutarla, se deriva de la posesión real mediatade la parte actora, a título de dueño), no precisándose la certificación de la titularidad.

4.Se aporta nota simple registral, suficiente a estos efectos para la acción que se ejercita (basada en la titularidad de la posesión real) sin necesidad de certificación registral (que, como se ha dicho, sí requeriría el sumario para la protección de los derechos reales inscritos, ex art.250.1.7 LEC).

La titularidad de la actora queda suficientemente acreditada con la nota simple registral, que, si bien no goza de fe pública registral, proporciona una información del registro, que no solo no ha sido desvirtuada, sino que puede ser corroborada por otros hechos (frecuentemente pago del IBI u otros tributos).

Y, si se pone en duda la vigencia de esa acreditación, al ser un hecho obstativo/impeditivo, corresponde a los demandados que lo alegan su acreditación. Insistimos, son los demandados quienes deben acreditar, no la titularidad, que queda justificada, sino el mantenimiento de la titularidad que cuestionan al poner en duda la actualización de la nota registral aportada de contrario.

Se debe tener en cuenta que no nos encontramos ante un procedimiento de tutela sumaria para la protección de derechos reales inscritos - art. 250.1.7ª - que exija la aportación de una certificación literal, por lo que la legitimación activa puede ser acreditada por cualquier de los medios de prueba válidos en derecho. La inscripción en ningún caso tendría efectos constitutivos

5.No cabe acoger la alegación por la que se defiende que debe estimarse que la acción de desahucio por precario estaría caducada porque el ocupante admite (y/o prueba) que lleva más de un año residiendo en la vivienda de autos, con lo que habría transcurrido el año que el art. 250.1.4 en relación con lo dispuesto en el art. 439.1 LEC prevé para el ejercicio de la acción desde la consumación del despojo o perturbación de la posesión.

Así, el juicio de tutela sumaria de la posesión (antiguo interdicto) es una de las vías de tutela judicial frente a la desposesión, pero no existe obligación de acudir al procedimiento de naturaleza interdictal, que es el único afectado por el plazo de caducidadinvocado por la apelante. El tiempo de duración de la posesión no es un dato relevante en el marco de un juicio de desahucio por precario, que no está sometido al indicado requisito temporal.

La acción de desahucio por precario es imprescriptible, por aplicación analógica de la norma del artículo 544.3, en relación con el artículo 121.2 del Código Civil de Cataluña , sobre la acción reivindicatoria.

En fin, el demandado únicamente adquirirá el dominio de la finca por usucapiónen el momento en que así se declare en resolución judicial firme, por lo que hasta ese momento la posible usucapión no es oponible al titular de la finca en que se encuentra, excediendo esta cuestión del ámbito del juicio de desahucio por precario, por lo que habrá de estarse a lo que se resuelva, en su caso, en el proceso correspondiente, no excluyendo en el ínterin la procedencia del desahucio (no puede olvidarse que el objeto del presente pleito se limita a la posesión), tanto más si tenemos en consideración que la determinación de una eventual usucapión plantea una serie de cuestiones en el presente caso que exceden en mucho del limitado ámbito de este procedimiento.

6.Se ha adelantado el concepto de 'precario'; funda el demandado la excepción de inadecuación de procedimiento en la consideración de que no cabe la acción de precario porque es preciso para ello que la finca haya sido 'cedida' al demandado por parte de la entidad actora, lo que no se da en este supuesto.

Ciertamente el art. 250.1.2 LEC utiliza la expresión 'cedida en precario' y también es cierto que existe jurisprudencia contradictoria al respecto:

(1) Mientras para algunas AA PP (minoritarias) el concepto de precario se ha restringido con la nueva LEC, de tal manera que sólo es encuadrable en este concepto si se ha 'cedido' la posesión, es decir, si existe una relación entre las partes; esta postura comporta que, en caso de no existir ésta, prosperaría la 'inadecuación del procedimiento', lo que supondría tanto como que el actor hubiera de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión ( arts. 250.1.4º - interdicto - y 250.1.7 º - art. 41 LH -) o incluso al procedimiento ordinario (reivindicatoria).

(2) Otras (mayoría) mantienen el concepto amplio antedicho de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una 'posesión material carente de título y sin pago de merced' (ausencia de título). La doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse la conceptualización ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.Este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que 'el concepto de precario debe considerarse que se mantiene en la actual LEC, siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de 'precario' en los términos indicados, sin que quepa una interpretación literaldel término 'cedidos' que se utiliza en el punto segundo del art. 250.1 LEC 2000 ', y es lo cierto que no parece que la voluntad del legislador fuera encaminada a marcar diferencias entre las diversas génesis de la situación de precario (en este sentido, se pronuncian las sentencias de la Sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009 , 8 de marzo de 2013 , 21 de junio de 2013 , 23 de julio de 2013, entre otras y de esta Sección 13ª de 13 de julio de 2004 , 8.3.2013 o 4 de julio de 2013 ).

Por otra parte, el Tribunal Supremo en diversas sentencias mantenía el concepto amplio de precario (por todas la STS 30.6.2009 ), si bien no puede obviarse que resolvía, en la mayoría de los casos, sobre litigios planteados al amparo de la antigua LEC 1881. Ahora bien, la sentencia del TS de 11/11/2010 señala por su parte: ' El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario'. Ciertamente, en este caso, el núcleo de la discusión no residía en la expresión 'cedida en precario', pero, a pesar de contemplar y aplicar el art. 250.1.2 parte del concepto 'tradicional' de precario. En este sentido, también la STS 13.10.2010 .

En conclusión, se mantiene en el art. 250.1.2 el concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión 'sin' título, ello comprende la posesión 'sin' la voluntad y 'contra' la voluntad del poseedor real, por lo que nada se opone a seguir un juicio de precario en el supuesto que nos ocupa.

7.Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Pedro Antonio contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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