Sentencia Civil Nº 729/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 839/2012 de 26 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2012-0839 SENTENCIA Nº 729 ILUSTRISIMOS SEÑORES PRESIDENTE Don Vicente Ortega LLorca MAGISTRADOS Doña María Mestre Ramos Don José Francisco Lara Romero En la ciudad de Valencia a veintiséis de diciembre del año dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2012 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 932-2011 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de los de Moncada .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE DOÑA Sagrario representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Carmen Jover Andreu y asistida de la Letrada Dª Ana Mª Mejías Giménez; y como APELADA-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Carmen Mañez Castellano y asistida del Letrado D. Miguel Angel Mañez Castellano; y como APELADA-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL MERCADONA SA representada la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Garrido Gámez y asistida del Letrado D. Miguel Angel Mañez Castellano.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2012 contiene el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por Dª Mª CARMEN JOVER ANDREU en representación de Sagrario , debo absolver y absuelvo a la parte demandada ZURICH ESPAÑA, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS Y MERCADONA S.A. de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas al demandante.

SEGUNDO.- La Sentencia dictada estableció en cuanto a la normativa aplicable y en lo que hace al fondo del asunto, nos hallamos dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractual, proclamada en el artículo 1.902 del Código Civil . ....

Respecto a la valoración de la prueba pues bien determinada la norma aplicable y según el resultado de la prueba practicada, dada la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos legales, procede la desestimación de la demanda y ello debido a que la causa de los daños que sufrió la actora en su persona, alegando haber recibido el impacto de unos cristales de una botella que se fracturó al caer, procedente de la rotura de una cesta de Mercadona en mal estado que trasportaba otro cliente, y debido a la negación de ello que hace el demandado, junto al resto de pruebas practicadas, en especial la documental y la testifical, junto al interrogatorio de la propia demandante, no ha quedado probada, toda vez que: 1.- En primer lugar, hay que hacer notar que de la prueba documental aportada por la propia actora, y como señala la demandada, se desprenden numerosas contradicciones así como faltas de concreción y vaguedades que muestran un cambio de versión de los hechos lo largo del trascurso del tiempo y que ponen en entredicho la versión mantenida en el escrito de demanda en cuanto al origen de los daños sufridos por la actora en su ojo. Así puede verse cómo en los documentos 1 y 2 -informes de asistencia en urgencias y el alta- se menciona como causa de dicha atención que 'le saltó un cristal', así como 'recibe golpe con trozo de botella en OD mientras compraba', sin mencionarse ningún otro extremo, ni la intervención de un tercero o la existencia de una cesta o incluso el mal estado de ésta. Más tarde, y según se contempla en el documento nº 10 (carta del letrado de la actora de 11/05/11), se aprecia que la versión aportada varía, apareciendo como causa de los daños la 'rotura casual por un cliente de ustedes de una botella de vidrio en el interior del establecimiento', siendo preciso fijarse, según la propia asistencia letrada de la actora, que se afirma que la causa es una rotura casual por un tercero -no demandado de una botella, sin que aparezca ninguna mención a la cesta y a su mal estado como agentes causantes. En el documentos 11 y 12 (nuevas cartas y petición de diligencias preliminares) aparece pro vez primera, suponiendo otro cambio de lo anteriormente reseñado pro la propia actora, citándose ahora sí que la causa fue 'romperse el asa de un cesto de compra, que se encontraba en mal estado, cayendo al suelo junto a su contenido, entre el que se encontraba 1 botella', esto es, ahora la causa es la rotura, debido a mal estado, de un asa de la cesta, que provoca su caída u la de la una botella tren ella transportada, pero sin que parezca la referencia un tercero. Y, finalmente, antes del escrito de demanda, la propia actora aporta el documento 16 (informe pericial), donde el relato que se hace de los hechos respecto a lo narrado por la actora es que 'estando en la caja, junto a su hermana, se produjo un 'reventón' de una botella de cerveza de litro, y el tapón y parte del cristal salió despedido, impactando contra su ojo derecho'; es decir, que ahora la versión es un reventón de una botella de cerveza mientras la actora estaba en la caja junto a su hermana.

Como se ha dicho, de la anterior documental, toda ella elaborada por la actora o a su petición y/o atención, pero sobre todo, partiendo de sus aseveraciones, se observan, como se dijo, serias discrepancias entre las distintas versiones ofrecidas, contradicciones evidentes entre algunas de ellas -desplazando el agente causante: primero un golpe, luego una rotura casual por un tercero, más tarde a la rotura de un asa de una cesta en mal estado sin que se menciona ningún tercero, pasando por un reventón de una botella de cerveza estando en la línea de caja, para acabar con dicha rotura del asa, de una cesta en mal estado de un tercero-, lo cual, además de poner ya en entredicho la causa por la propia actora con su cambio de versión así como la veracidad de todo ello, más allá del impacto de los cristales en su ojo derecho -que no se discute-, no viene acompañado en dicha documental de otros elementos de prueba ni la puede suponer de dicha causa ni del modo de producirse, además, como se verá, de existir nuevas contradicciones con todo ello según las declaraciones de la actora y de los testigos; por todo lo cual, ha de entenderse que no sólo de esta prueba documental y sus vaguedades y contradicciones, la actora no ha probado la causa u origen de las lesiones, sino que tampoco se acredita la forma de producirse el evento dañoso y, finalmente, tampoco la responsabilidad de la mercantil demandada titular del establecimiento.

2.- Y es que en el propio interrogatorio de la demandante se aprecian nuevas contradicciones con los términos de la demanda y, en concreto, con el modo de producirse los daños, incluyendo éstas no sólo lo afirmado en la demanda, sino también en otros documentos de los aportados y mencionados, pues la actora dice en la Vista que ella no estaba en la línea de cajas sino que 'estaba llegando' -a pesar de lo que refleja el documento 16 antedicho expresamente-,así como que 'oyó un estallido muy fuerte' 'no vio lo que había pasado', añadiendo que 'oyó un estallido y al levantar la cabeza notó un golpe', asegurando que 'se rompió la cesta de otro señor, que estaba detrás de ella. Ella iba delante del señor', precisando que 'ella estaba a unos 2 metros de la línea de caja y a 2 ó 3 del señor', para añadir que 'no vio la cesta', que 'ninguno de sus familiares comprobó que se había roto la cesta del señor' y que 'nadie comprobó que se había roto la cesta y que 'supo lo de la cesta por el resto de la gente'. De estas declaraciones se ve cómo la propia declarante asegura no ver cómo se produce la causa de sus lesiones, asegura no estar en la caja, así como estar delante de un señor, del cual no se aporta ningún dato, característica, identificación, o sobre su cesta, la cual no recuerda si era transportada arrastrándola o de otra manera, de nuevo vaguedades e inconcreciones que se suman a las afirmaciones como en las que asegura que no la vio nadie, ni nadie la comprobó, aspecto que se contradice con la versión mantenida en la demandada, así como en documentos de pare como el propio nº 16 o los nº 11 y 12, dando como resultado no sólo la puesta en entredicho de las afirmaciones de dicha demanda ante sus propias declaraciones, sino incluso la de la existencia una cesta en mal estado, cesta que asegura no ver, ni comprobar -ni ella ni nadie-, así como también poner en entredicho cómo ocurrieron los hechos y sus participantes, teniendo a un tercero del que carecemos de cualquier dato, -algo que será aún más extraño al existir todos los testigos que depusieron en la Vista-, así como su propia posición en el supermercado y la de la demandante.

3.- Pero si la falta de concreción anterior y evidentes contradicciones no era ya notoria, poniendo en duda la propia demandante las afirmaciones de la demandada, y ésta la de la documental aportada por la propia actora, las declaraciones testifícales practicadas, especialmente las propuestas por la demandante, vuelven a poner de manifiesto nuevas contradicciones que impiden no sólo tener por acreditada la causa de las lesiones alegada en el escrito de demanda -mal estado de una cesta-, sino incluso una mera aproximación a cómo se produjeron los hechos, más allá de la mera e incontrovertida rotura de un elemento de vidrio, cuyos fragmentos fueron a impactar contra el ojo derecho de la Sra. Sagrario .

La hermana de la demandante - Consuelo - que reitera no ver ninguna cesta ni comprobarla, ya en primer lugar pone en entredicho que su hermana llevase o no una cesta para comprar, pues la primera dijo que no llevaba cesta, llevando el 'pan en la mano', mientras que la testigo asegura que 'su hermana llevaba su compra en una cesta', lo cual además es contradictorio igualmente con la afirmación de la actora de no haber ido a comprar; pero además, de su declaración y sobre el modo de producción de los hechos, existe una nueva contradicción mayor, al situar al presunto portador de la cesta en mal estado -según la demanda, y del que no se aporta ningún dato-, detrás de ella y no su hermana, afirmando 'que estaba detrás de ella, y detrás, su hermana', por lo cual, la versión mantenida por la actora en este sentido no puede entenderse tampoco acreditada ni siquiera en este extremo, y más cuando esto lo declara la propia hermana de la demandante. Pero es más, a toda esta falta de concreción y contradicciones se suma primero el testimonio de Gloria , cliente del establecimiento y conocida de la demandante, al cual asegura estar presente el día de los hechos. Oír un ruido, pero no ver nada, no ver ninguna cesta rota, referir que oía decir que había una cesta rota en el suelo, sin precisar quién era y sin verla, así como no oír que se dijera que dicha cesta pertenecía a otro cliente. Y finalmente, el testimonio de Nicolasa , la cual, conocida de la demandante, asegura estar presente, no ver cómo se produjo el incidente, pero sí 'oír un ruido y se giró y vio a la demandante tapándose la cara' viendo 'una cesta que tenía el asa quitada, que estaba tirada en el suelo', señalando que 'era de un señor', pero presentando serias contradicciones en su declaración que hacen dudar de su veracidad, no sólo al enfrentarse a los testimonios del resto de testigos y la propia demandante que aseguran que no se verificó lo de la cesta, sino que además alega que 'el señor se quedó perplejo' y que 'manifestó que se la había roto el asa', pero añadiendo que 'ella no habló con él' además de que 'vio el asa entera completamente separada de la cesta', para luego señalar que 'cree que el señor se quedó con el asa pequeña en la mano', siendo también dudosa su veracidad al señalar que la demandante 'no llevaba nada', frente a sus propia declaración y la de otros testigos en cuanto a llevar, cuando menos, el pan, por todo lo cual, este testimonio, que además de no aportar ningún elemento de los datos del señor que supuestamente trasportaba la cesta que se rompió, no sólo es contradictoria en algunas de sus propias afirmaciones, sino que lo es con respecto a afirmaciones de otros testigos y de la demandante, no aportando tampoco testimonio directo de cómo se produce el incidente el cual manifiesta no ver, declarando después aspectos no sólo controvertidos, sino que no presentan la necesaria credibilidad al apartarse totalmente de lo declarado por el resto de testigos, incluyendo a los propuestos por la parte demandada- y sus vaguedades e inconcreciones en aspectos esenciales.

Frente a estas contradicciones y faltas de concreción que ni permiten tener por acreditada la causa de la rotura, y menos el mal estado de la cesta presuntamente causante, las declaraciones de los testigos propuestos por la parte demandada - cajeras del establecimiento y el coordinador de Mercadona. Ofrecen, salvo en un punto, una mayor coherencia, concreción y verosimilitud a la vista del resto de material probatorio, siendo que pese a la condición de empleada de la testigo Sra. María Cristina , esta se muestra clara, concisa pero aportando los detalles cuando se le pidieron, respecto a cómo ocurrieron los hechos, señalando que sí produjo la caída de una cesta, pero ésta era la que lleva la demandante y su hermana, que volcó en la misma línea de caja, cuando ambas estaban allí para pagar y debido a la manipulación de éstas al ir poniendo los productos en la cinta, llenado 'la cesta en la mano', lo cual no es habitual y pudo haber sido la causa. Este testimonio, concretando el momento previo, la situación y actitud de la demandante, su hermana y los acompañantes, el momento en que se produjo el vuelco de la cesta, su situación y manipulación por la propia demandante y ni por un tercero, así como lo que ocurrió inmediatamente después no sólo se presenta como más claro, coherente y creíble, sino que es más verosímil con el relato de hechos que realiza la Sra. Camino -excepto en cuanto la posición de la compra en la cinta, lo cual puede ser compatible con de no ser ella la cajera, sino serlo la anterior y dedicarse una a recoger los productos que se habían caído y otra a limpiar los cristales y líquido derramado, como ambas mencionan-, como por el Sr. Juan María -que señala la forma irregular de transportar la cesta la demandante y su hermana, así como asegurar no estar la cesta rota-, sino que además está respaldada por lo que parcialmente refirió la propia demandante y su hermana, siendo claro que sí estaba comprando juntas, que sí estaban la línea de cajas, que la única forma de que se produjera las lesiones es estar junto a la cesta que se cae o vuelca -y no como dice la demandante yendo por delante y girándose cuando ya se ha producido la caída y el estallido de la botella que ella misma declaró oír y después girarse-; y, sobre todo, la falta de aportación de ningún dato sobre la cesta ni la cusa de su rotura ni sobre el cliente misterioso que la transportaba y al que nadie, a pesar de todo lo antedicho, identificó ni se recuerda, y más i tenemos en cuanta que no ha sido controvertido el hecho de que la declarante, tras los hechos, fue acompañada pro su padre para ser atendida, quedándose la hermana finalizando la compra y pagándola, siendo esta actitud la que genera, además en el resolvente, las dudas sobre el modo de producción de los hechos y la responsabilidad alegada por la actora, resultando de escasa credibilidad, frente a la alegada por la demandada, más coherente y verosímil a la luz de todo ello.

Y es que es evidente que, concluyendo este capítulo de documental, interrogatorio y declaraciones testificales, la actora no ha aportada ningún dato o elemento que refrende la versión mantenida en la demanda de rotura por mal estado de una cesta. No se aportado ningún indicio físico o informe al respecto, ni siquiera testifical, como se ha dicho, que permita inferir que la causa de la rotura de la botella y de las lesiones fue la de una cesta en mal estado. Antes al contrario, excepto la versión clara y coherente de varios empleados de la demandada en cuanto al mal uso de una cesta por la propia demandante, toda la prueba propuesta por la actora en lugar de sostener sus alegaciones sólo han servido para ponerlas en entredicho, siendo cuestionable al credibilidad de varios testigos declarantes a su instancia, siendo contundente la propia actora no sólo en no ver el modo de causación, sino en aseverar que nadie vio el modo de producirse los hechos -cosa que sí es corroborada pro dichos testigos- así como tampoco la propia cesta presuntamente causante y en mal estado, un mal estado que tampoco se acreditado de algún modo 4.- Finalmente, y para respaldar la versión mantenida por la demandada, de la prueba documental consistente en el informe pericial del perito Balbino , ratificado íntegramente en el acto de la Vista, donde afirma el correcto estado de las cestas de Mercadona, con los correspondientes certificados de garantía, y también lo adecuado de sus asas y materiales empleados, asegurando que, en caso improbable de rotura de éstas como se alega por la actora, la forma de dicha rotura no puede ser la descrita por la testigo Sra. Nicolasa , descartándola totalmente, siendo esta versión corroborada por la declaración testifical del gerente Sr. Juan María , el cual, además aseveró la existencia de mantenimiento de las cestas.

Por todo lo antedicho, se entiende que no ha quedado acreditado en modo alguno que la causa de las lesiones en el ojo de la actora se debiera a la existencia de una cesta en mal estado que se rompiera por ello provocando, a su vez, la rotura de una botella cuyos fragmentos fuesen a parar al ojo de la demandante; es decir, que no se ha acreditado un indebido mantenimiento o conservación de los elementos por el supermercado demandado; acreditándose, en cambio, que fue el incorrecto modo de manipular la cesta donde trasportaba la compra la demandante y su familiar la que motivó su vuelco y la rotura de dicha botella, mientras ambas estaban en la línea de cajas, todo lo cual impide atribuir responsabilidad alguna a la parte demandada -supermercado y con ella la aseguradora-, debiendo desestimarse la pretensión de la actora, sin que quepa ya entrar en valoración de las lesiones y las secuelas al desestimar que la conducta de la demandada fuera la causa del accidente y de las lesiones padecidas.

Lo expuesto conlleva la íntegra desestimación de la demanda contra ZURICH ESPAÑA, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS Y MERCADONA S.A.

SEGUNDO.- COSTAS PROCESALES En materia de costas, de conformidad con el art. 394 de la LEC , dada la desestimación de la demanda, procede la condena al pago de las mismas de la parte demandante.' TERCERO.- Notificada la Sentencia DOÑA Sagrario interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar la vulneración del art.1902 CC . Habiendo quedado acreditado que las lesiones sufridas por la Sra. Sagrario se debió a la rotura del asa de una cesta de compra que transportaba un cliente, rompiéndose una botella de vidrio e impactando en el ojo de la actora. Testifical.

En segundo lugar error en la valoración de la prueba. Testifical.

En relación al quantum indemnizatorio solo existe controversia por las secuelas: visión de cerca, cuadrantanopsia y perjuicio estético.

Solicitando se indemnice a la demandante en la cantidad de 48.851,45 euros.

CUARTO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.-Documental.

2.-Interrogatorio 3.-Testifical 4.-Pericial.

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 12 de diciembre de 2012 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede condenar a las ENTIDAD MERCANTILES ZURICH SEGUROS Y MERCADONA SA a abonar la cantidad de 48.851,45 euros.

SEGUNDO.-La parte apelante demandante postula una pretensión revocatoria por infracción del artículo 1902 CC y por un error en la apreciación de la prueba testifical.

Ciertamente la cuestión debatida en primera instancia y en esta alzada se concreta en determinar y resolver si la 'causa de la caída de botella de vidrio se debió a la rotura del asa de una cesta de compra de la entidad mercantil Mercadona SA en su tienda sita en Puerto de Sagunto de un cliente o si se debió a la caída de la cesta que llevaba la propia actora' Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana,conforme al artículo 1902 CC ,aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad,puede conceptuarse hoy con matices menos culpabilísticos ya que nuestro Tribunal Supremo en una interesante labor de adecuación de la norma a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada ha ido paliando la exigencia de culpa.

Concebida dicha responsabilidad como una consecuencia necesaria de la realización de actividades que generan riesgos para terceros,con base en el principio de que puede ponerse a cargo de quien disfruta de la utilización de un medio peligroso u obtiene un provecho del mismo,la indemnización del quebranto sufrido por un tercero. De manera que,al final de una larga evolución se han establecido una serie de reglas jurisprudenciales: elevación del nivel de diligencia exigible, principio de expansión en la valoración de la prueba o de interpretación en favor del perjudicado, insuficiencia del cumplimiento de las cautelas reglamentarias para exonerarse de la responsabilidad. Sin embargo,no ha sido sancionado, en términos absolutos, en los supuestos en que sea pertinente la aplicación de lo dispuesto en el art. 1902 CC ,la atribución de la responsabilidad de indemnizar, a que dicho precepto se contrae, al causante material del daño.

En el anterior sentido si que se ha insistido en que, si bien el art. 1902 CC descansa en un básico principio culpabilístico, no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino, además, el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta dolosa en el agente, así como, la aplicación, dentro de prudentes pautas,de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación de resarcir pues sabido es que se precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño,de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo, y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivización de la responsabilidad o inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación del art. 1902, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso.

TERCERO.- Fundamental resulta la revisión de la valoración de la prueba testifical realizada por el juzgador de instancia al amparo de cómo como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª, de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011 . Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba: 'SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba , reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba ) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3 /96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Y teniéndose en cuenta los criterios fijados por este Tribunal según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005 hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos: 'CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta: Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.' CUARTO.-De todas las consideraciones jurídicas y revisada la valoración de la prueba debemos considerar que nos encontramos con dos versiones derivadas de las testificales practicadas:por una parte de la testifical practicada a instancia de la parte actora en la persona de la hermana de la actora y dos clientes de Mercadona el día de los hechos que ninguna relación tienen con la misma que si bien manifiesta que no vieron la caída de la cesta pues se apercibieron cuando oyeron el ruido de la caída de que un asa de una cesta se había caído con rotura de una botella de vidrio y vieron: 'a la actora con la cara tapada' 'se había roto algo de una cesta de un cliente y una botella' 'vio el asa de la cesta rota en la mano de un Sr.' 'la botella de alcohol en el suelo' 'El Sr. dijo que se le había roto la cesta' 'vio el asa entera que se había quitado de la cesta' 'era el asa pequeña' 'El Sr. quedo perplejo' Y por otra parte de la testifical practicada a instancia de la parte demandada en las personas de cajeras de la tienda que manifestaron que la causa de la rotura de la botella fue el excesivo peso que tenia la cesta que llevaba la actora y se cayo rompiéndose la botella de cerveza.

Sin embargo las contradicciones entre dichos testigos en cuanto una cajera manifestó que los productos que estaban en la cesta fueron recogidos por las cajeras y colocados en la cinta de cobro y sin embargo la otra cajera solo se limito a limpiar los cristales y la cesta cuando los productos ya estaban en la cinta y no los recogió.

Cuando fue el propio encargado quien manifestó que 'Mercadona tenia un seguro'.

Cuando por el encargado de tienda se aludió a una renovación de cestas cada tres años y la empleada que en siete años no ha visto renovarlas.

Y no se comparte las consideraciones del juzgador en cuanto al cambio de versión de la actora dado que de las reclamaciones previas(folios 37 y siguientes)si se hace referencia a 'rotura asa' 'rotura botella de vidrio por un cliente'.

Ciertamente no disponemos de la aportación de del 'asa rota''ni de la cesta'; ni la comparecencia del aludido Sr. cliente a quien se refieren como el que llevaba la cesta sin embargo la testifical de las 'clientas' de la tienda resultan mas imparciales, sin ningún tipo de interés que la de los propios trabajadores de Mercadona y por tanto deberemos considerar acreditado que la causa de los perjuicios corporales sufridos por la actora se debieron a la rotura del asa que llevaba un cliente.

QUINTO.-Entrado a fijar el quantum indemnizatorio por las lesiones sufridas debemos acudir indiscutiblemente a la valoración de los dictámenes médicos obrantes en autos.

Asi nos encontramos con el dictamen emitido por la Dra. Begoña , obrante a los folios 100 a 105 ;y el dictamen emitido por el Sr. Salvador en los folios 172 a 175.

Partiendo de los criterios de valoración fijados entre otras por la Sentencia dictada en el rollo de apelación 657/2002 que: 'La valoración de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:a)Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso,pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).

b)Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000,tienen el carácter de valorativos de prueba,pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17 de junio , 17 julio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril y 9 diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991 .

c)Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano,sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si,no pueden vulnerar la sana crítica,estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos,o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d)No existen normas legales sobre la sana crítica( Sentencias,entre otras muchas,de 10junio1992 y 10 de noviembre de 1994 .' Resulta indudable que el dictamen aportado por la actora es mas fiable especialmente por haber examinado a la actora y por cuanto las aclaraciones de la perito Sra. Begoña resultaron mas justificadas y seguras frente al dictamen emitido por el perito Sr. Salvador que se basó solamente en la documental,sin examen de la lesionada como se ha dicho.

Por todo ello procede fijar el quantum indemnizatorio en la cantidad de 48.851,45 euros procediendo la condena solidaria de la parte demandada y debiendo abonar la entidad aseguradora los intereses del art. 20 LCS .

SEXTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia de conformidad con el artículo 394 LEC se imponen a la parte demandada.

SEPTIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia,en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Sagrario .

2º) Revocar la Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2012 y en consecuencia ESTIMANDOSE LA DEMANDA INTERPUESTA POR DOÑA Sagrario SE CONDENA A LA ENTIDAD MERCANTIL MERCADONA SA Y A LA ENTIDAD MERCANTIL ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS A ABONAR A LA ACTORA LA CANTIDAD DE CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO (48.851,45 EUROS) POR EL PRINCIPAL MAS INTERESES LEGALES DESDE LA INTERPELACION JUDICIAL Y PARA LA ENTIDAD MERCANTIL ASEGURADORA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 20 LCS .

3º) En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales; en primera instancia se imponen a la parte demandada.

4º) Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.