Sentencia CIVIL Nº 729/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 359/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00729/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
-
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MJM
N.I.G. 07040 47 1 2018 0001985
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000359 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000550 /2018
Recurrente: Norberto
Procurador: JOSE FRANCISCO BUJOSA SOCIAS
Abogado: ANTONIO RAMON AMENGUAL ARREGUI
Recurrido: SA SOLANA SL
Procurador: ANTONIA INIESTA ROZALEN
Abogado: JOSE MIGUEL SORIANO LUCENO
S E N T E N C I A nº 729
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Magistrados:
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
Dª. MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 550/2018, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 3 de
PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 359/2019, entre partes, de una, como
parte actora apelante, D. Norberto , representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSE FRANCISCO
BUJOSA SOCIAS y asistido por el Abogado D. ANTONIO RAMON AMENGUAL ARREGUI; y de otra, como
parte demandada apelada, la entidad SA SOLANA SL, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª.
ANTONIA INIESTA ROZALEN y asistido por el Abogado D. JOSE MIGUEL SORIANO LUCENO.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 3 de PALMA DE MALLORCA, se dictó Sentencia 36/2019 de 25 de enero, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' FALLO D. José Bujosa Socías, en nombre representación de D. Norberto contra Sa Solana SL, representado por el Procurador Dña. Antonia Iniesta Rozaen DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Sa Solana SL de todos los pedimentos de la demanda.

Todo ello con expresa condena en costas a D. Norberto '.



SEGUNDO.- Que la expresada Sentencia fue recurrida en Apelación por la parte actora y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 24 de septiembre de 2019, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso de Apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales, adoptados en la Junta General Ordinaria de fecha 20 de julio de 2017, por parte de D. Norberto , contra la entidad 'Sa Solana, SL', en suplico de que ' dicente sentencia por la que: 1.- Se declare la nulidad de todos los acuerdos adoptados por la Junta General Ordinaria de socios de SA SOLANA S.L. celebrada en San Antoni de Portmany el día 20 de julio de 2017, así como todo acuerdo o actuación que se derive o traiga causa en los mismos.

2.- Se ordene la inscripción de la sentencia que recaiga en las presentes actuaciones en el Registro Mercantil de la provincia, su publicación en extracto, así como la cancelación en el Registro Mercantil de la provincia de cualquier asiento o depósito que se haya producido como consecuencia del expresado acuerdo, y cuanto demás proceda en derecho.

3 .- Se imponga a la demandada las costas procesales', fue contestada por ésta última; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 25 de enero de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO D. José Bujosa Socías, en nombre representación de D. Norberto contra Sa Solana SL, representado por el Procurador Dña. Antonia Iniesta Rozaen DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Sa Solana SL de todos los pedimentos de la demanda.

Todo ello con expresa condena en costas a D. Norberto '.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de D. Norberto , alegando 'errónea atribución de la totalidad del capital social de 'Sa Solana SL' a una comunidad entre los hermanos Fernando Catalina Norberto . Indebida aplicación, incurriendo en incongruencia extrapetitum, del sentido de la sentencia de 11 de junio de 2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza';'errónea consideración de la comunidad hereditaria, la cual no implica una cotitularidad romana sobre las participaciones sociales de 'Sa Solana' ; que 'no se puede convalidar la indebida participación de la comunidad hereditaria en la Junta general. Ausencia de quórum para aprobación de acuerdos'; 'sobre la condena en costas de la Primera Instancia: revocación del pronunciamiento del Juzgado e imposición a la demandada'; por lo que interesa que: ' 1. Se declare la nulidad de todos los acuerdos adoptados por la Junta General Ordinaria de socios de SA SOLANA S.L. celebrada en Sant Antoni de Portmany el día 20 de julio de 2017, así como todo acuerdo o actuación que se derive o traiga causa de los mismos.

2. Se ordene la inscripción de la sentencia que recaiga en las presentes actuaciones en el Registro Mercantil de la provincia, su publicación en extracto, así como la cancelación en el mismo de cualquier asiento o depósito que se haya producido como consecuencia de dichos acuerdos.

3. Se imponga a la demandada el pago de las costas procesales'.

La representación procesal de la entidad 'Sa Solana, SL', se opone al recurso formalizado de adverso, alegando la validez del nombramiento de administrador; que la resolución anterior no es firme; que la participación del padre y de la madre son por pro-indivisos titulares, cotitulares en tercios, del patrimonio social; que el artículo 126 de la LSC prevé casos de cotitularidad sobre participaciones, siendo aplicable la comunidad de bienes; que es suficiente el acuerdo de la mayoría de los partícipes; que se ha producido una 'mutatio libelli' pues la contraparte pide en apelación la retirada de socia de la madre; que los hermanos son titulares del 15% de participación, y comuneros a tercios del 25% de la madre y del 40% del padre; y que procede imponer las costas al actor-apelante; por lo que interesa ' se dicte en su día sentencia confirmando en todos sus términos la dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Palma de Mallorca, sentencia de 25 de enero de 2019 , y todo ello con expresa imposición de costas a la apelante. Con cuanto más proceda'.



SEGUNDO.- Para una adecuada resolución de la presente litis conviene hacer determinadas precisiones sobre la comunidad hereditaria, y sobre la regulación sobre la adopción y la impugnación de acuerdos sociales en sede de responsabilidad limitada. Y, siguiendo la mejor doctrina jurisprudencial, las características fundamentales de la comunidad romana serían, inicialmente, las siguientes: 1. Cada uno de los copropietarios, aunque sea idealmente, tiene atribuida una cuota de participación en el derecho compartido que, en general, rige tanto para la contribución a los gastos cuanto para la formación de los acuerdos por mayoría.

2. Los copropietarios gozan de amplia libertad para adoptar los acuerdos que estimen oportunos respecto de la copropiedad, pudiendo incluso provocar la extinción de dicha situación de cotitularidad, mediante la división de la cosa común, en el momento en que la consideren conveniente.

3. Estructuralmente, pues, la copropiedad se concibe como una situación tendencialmente transitoria.

4. Respecto de la cuota de participación respectiva, cada uno de los copropietarios puede realizar, sin consentimiento de los restantes, los actos de disposición o enajenación que considere oportunos, desligándose así en definitiva de la copropiedad.

5. Entre los copropietarios entre sí y en relación con la cosa común no existe más vínculo o ligazón que la titularidad compartida del derecho de propiedad.

Los particulares son libres de configurar las situaciones de cotitularidad siguiendo pautas distintas a las establecidas en los artículos 392 y siguientes del Código Civil.

Tales pautas podrían ser las que, por autonomasia, se consideran presentes en la denominada 'comunidad germánica' que, brevemente expuestas, son las siguientes: 1. Inexistencia de cuotas y, por tanto, imposibilidad de ejercitar la división por parte de los comuneros.

2. Existencia de un vínculo personal entre los copropietarios, fundamentalmente de carácter familiar o de estirpe, que preexiste a la propia condición de copropietario y que, por tanto, es trascendente respecto de la situación de cotitularidad real, que ha de considerarse subordinada a aquel vínculo.

3. consideración de la comunidad como una situación tendencialmente permanente y de gran estabilidad por estimarse que los bienes y derechos afectos a la situación de cotitularidad constituyen un mero sustrato patrimonial de funciones económicas atribuidas al grupo familiar o parental.

4. Imposibilidad, incluso conceptual, de que el copropietario, dada la inexistencia de cuota, pueda enajenar o transmitir su posición en la comunidad a un tercero ajeno a ella.

Al no existir en Derecho español una regulación o normativa general de la copropiedad sin cuotas, no tiene sentido enzarzarse en calificar de comunidad germánica a la comunidad hereditaria (vid., no obstante, entre otras, STS de 21 de julio de 2008), a la sociedad legal de gananciales o a otros supuestos de menor trascendencia real (como la organización de algunos patrimonios separados regulados por los Derechos forales o el patrimonio de las asociaciones sin personalidad).

Por otra parte, el hecho de que la situación de comunidad hereditaria no sea objeto de regulación expresa por parte del Código Civil trae consigo que otras cuestiones, por el contrario, den lugar a posiciones doctrinales antagónicas.

Así ocurre tanto con la cuestión referente a la determinación objetiva de la comunidad hereditaria, cuanto respecto al tema de si los derechos y facultades de los coherederos en situación de indivisión recaen, de forma global, sobre la herencia, considerada en su conjunto, o si, por el contrario, los derechos de los coherederos deben imputarse a todos y cada uno de los bienes y derechos que puedan conformar la herencia entendida en sentido objetivo.

Se heredan tanto los bienes cuento las deudas y, encontrándose la herencia en situación de indivisión, los coherederos tendrán derecho a aquellos y obligación de afrontar estas.

Dicha línea de razonamiento se refuerza si se considera que pertenecen a la herencia indivisa o sólo todos los bienes dejados por el causante al momento de su fallecimiento, sino que incluso los frutos, rentas, accesiones o cualquier tipo de incrementos que generen los bienes hereditarios ha de considerarse que pertenecen a la comunidad hereditaria y no al heredero que, en su caso, los hubiera poseído durante el período de indivisión, como se deduce con toda claridad del art. 1063 ( fructus augent hereditatem).

El sistema de Derecho romano clásico planteaba tal cuestión como si existieran tantas comunidades por cuotas como bienes u objetos singulares se comprendieran en la herencia. En consecuencia, se entendía bajo dicho sistema que tanto los créditos como las deudas habían de considerarse divididos entre los coherederos de forma directa y automática, al abrirse la sucesión ( nomina et debita ipso iure dividuntur). En cambio, el Derecho germánico no atribuía a los coherederos derecho concreto alguno sobre los bienes singulares, sino que les otorgaba facultades de gestión y administración del patrimonio hereditario considerado en su conjunto, así como la responsabilidad de afrontar las deudas hereditarias.

Actualmente, pues, de forma mayoritaria, se defiende que la comunidad hereditaria es una comunidad universal, que se encuentra referida al conjunto de los bienes, derechos y obligaciones que forman parte de la herencia en sentido objetivo, sin que los coherederos puedan atribuirse facultad o derecho alguno sobre los bienes concretos del haber hereditario.

Si se parte de la base de que la llamada comunidad germánica presupone la inexistencia de cuotas y la exclusión de la posibilidad de división del haber común, difícilmente puede aceptarse una aproximación a tal esquema de la comunidad hereditaria, pues, por principio, la posición de los coherederos, en tanto que suceden a título universal, ha de representar una cuota respecto del haber hereditario. Por otra parte, dado que todo coheredero tiene derecho a instar la partición de la herencia, tampoco puede defenderse el presunto sustrato germánico de la comunidad hereditaria.

No obstante, mientras ésta subsista, ninguno de los coherederos podrá atribuirse cuota alguna en relación con cualquiera de los bienes concretos que forman parte de la masa hereditaria; por tanto, respecto de tales bienes, al menos, no cabe en forma alguna traer a colación la idea de copropiedad por cuotas.

Según ello, se produce la aparente paradoja de que, respecto de los bienes concretos, la comunidad hereditaria reclama la idea de mancomunidad o actuación común de todos los coherederos; mientras que, respecto de la herencia globalmente considerada, resulta posible reclamar la aplicación del esquema típico de la copropiedad por cuotas.

Ante la inexistencia de normas concretas sobre la gestión de la comunidad hereditaria, resulta absolutamente necesario determinar cuáles son las reglas aplicables respecto de la administración y disposición de los bienes hereditarios durante la fase de indivisión de la herencia.

En relación con dicha cuestión, doctrina y jurisprudencia son absolutamente unánimes en defender la aplicación supletoria de los artículos 392 y siguientes, relativos a la copropiedad por cuotas o copropiedad ordinaria.

Se entiende que el sistema de fuentes aplicable a la situación de comunidad hereditaria viene representado por las siguientes: 1º. En cuanto derivación de la autonomía privada, se consideran aplicables en primer lugar tanto las reglas establecidas, en su caso, por el testador, cuanto los pactos o acuerdos a que hayan llegado los propios coherederos.

2º. Las disposiciones del Código relativas a la partición, ampliamente entendida, de la herencia, dado que todas ellas tienen por objeto precisamente poner fin a la situación de comunidad hereditaria.

3º. Las reglas codificadas contenidas en los artículos 392 y siguientes (Título III del Libro II) relativas a la copropiedad por cuotas o comunidad ordinaria, convenientemente adaptadas al supuesto de hecho característico de la comunidad hereditaria.

Al igual que ocurre en el supuesto de copropiedad ordinaria, la situación de indivisión característica de la comunidad hereditaria no priva a todos y cada uno de los coherederos de la posibilidad de enajenar, ceder o gravar su cuota hereditaria. En efecto, la aplicación supletoria del art. 399 del Código Civil conlleva que, como regla, cualquier heredero puede transmitir o enajenar a un tercero su derecho hereditario en abstracto.

El alcance efectivo de dicha transmisión o enajenación naturalmente queda supeditado a la futura partición de la herencia.

La natural desembocadura de la situación de comunidad hereditaria es la partición de los bienes hereditarios y la correspondiente adjudicación a cada uno de los coherederos del lote (o hijuela) que le corresponda a través de la partición. Por tanto, podríamos decir que la forma natural de extinguir la comunidad hereditaria es partir, proceder al reparto de los bienes entre los herederos.

Mas, por supuesto, en dependencia de los datos de hecho y de la voluntad de los coherederos, caben otras eventualidades, algunas de las cuales a reseñar: - Sea a título gratuito o con carácter oneroso, uno de los herederos puede adquirir la cuota hereditaria correspondiente a los demás (sobre todo en el caso de un número bajo de herederos), extinguiéndose así la situación de comunidad por perder su necesario presupuesto de pluralidad de herederos.

- Cabe igualmente que, por voluntad propia de los coherederos, la comunidad hereditaria se convierta en copropiedad ordinaria durante un determinado plazo de tiempo.

- Asimismo, tampoco son absolutamente extraños a la práctica los supuestos en que la comunidad hereditaria, a través de las consiguientes aportaciones de los herederos, desemboca en una situación societaria (normalmente, sociedad civil o sociedad irregular) o, como en el caso, de una sociedad de responsabilidad limitada.

En el presente caso, se previó la formalización de la sociedad denominada 'La Solana, SL' y a tal regulación debe atenderse, en cuyo tipo societario la transmisión de las participaciones sociales está restringida, y se precisa que su constitución conste en el documento público, de lo que tienen conocimiento la madre y los tres hijos. En el caso, no constan especiales pactos estatutarios al respecto, y la transmisión fue voluntaria por actos internos, con libre transmisibilidad en atención a los caracteres de los adquirentes (tres hijos) por relación societaria, personal y familiar.

Por otra parte, la vigente Ley parte de la afirmación de un principio de libertad en relación con la transmisión mortis causa de participaciones sociales. En estos casos viene a presumirse que, en razón de la sucesión por parte del heredero o del legatario, se mantendrían las vinculaciones familiares y personales entre los socios.

Por lo demás, habrán de aplicarse las reglas generales que disciplinan la transmisión mortis causa, de modo que el fallecimiento del causante supone la sucesión, a título universal (heredero) o a título particular (legatario) ( art. 660 CC), en los derechos del causante. De este modo, el fallecimiento del socio implica la adquisición de las participaciones que titulara, por lo que, en su virtud, se confiere al heredero o legatario la condición de socio ( art. 110.1 LSC).

La LSC dispone, también, ciertas reglas en torno a la transmisión limitada de las participaciones sociales. En este sentido, y en lo que hace a la constitución de derechos reales sobre las participaciones, el texto leal prevé reglas particulares para los supuestos de copropiedad, usufructo y prenda sobre participaciones, al igual que en relación con el embargo sobre éstas.

Respecto de las situaciones de copropiedad de las participaciones sociales debe observarse, antes de nada, que el texto legal no busca incidir en la propia comunidad sino, mejor, ordenar las relaciones de los comuneros con la sociedad. Por ello, el art. 126 LSC dispone dos normas para tales supuestos, una atinente al ejercicio de los derechos correspondientes a las participaciones que titulan los comuneros y otra sancionando la responsabilidad que a éstos cabe exigir como consecuencia de su carácter de socio.

En todo caso, y a fin de concretar el alcance de estas reglas particulares, no habrá que olvidar que la condición de socio recae sobre los comuneros, pues no cabe atribuirla a la propia comunidad que éstos forman, dado que ésta carece de personalidad jurídica. Ello tiene una primera consecuencia, pues los cambios que vinieran a producirse en la comunidad implicarán una transmisión de las participaciones, de modo que deberán adecuarse al régimen de restricción que en cada caso resulte de aplicación. Por otra parte, en razón del objeto sobre el que recae la comunidad, se dará un resultado más. En efecto, dado que la copropiedad tiene por objeto las participaciones sociales, ello arrastra la consecuencia de que no quepa la acción de división de la cosa común ( actio communi dividendo), pues así lo impide la regla de indivisibilidad de las participaciones sociales ( art. 90 LSC).

El art. 126 LSC dispone una primera regla en los supuestos de copropiedad de participaciones y relativa al ejercicio de los derechos anudados a éstas. Desde luego, no pueden desconocerse las muchas dificultades que se derivarían de seguir las reglas propias de la comunidad de bienes en el ejercicio de los derechos del socio ( art. 394 CC), pues ello supondría la posibilidad, bajo ciertos límites, de su ejercicio individualizado por cada comunero. A fin de evitar toda disfuncionalidad, el texto legal sienta una regla de ejercicio unificado de tales derechos en los casos de copropiedad de las participaciones sociales, de modo que éste habrá de darse a través de un representante de los comuneros.

La justificación que respalda esta regla de ejercicio unificado de los derechos sociales atribuidos a los comuneros obedece a razones prácticas y tienden a simplificar la relación entre el socio (los comuneros) y la sociedad. Esta previsión de la norma tiene carácter imperativo, de manera que no puede ser excluida en virtud de pacto estatutario. La necesidad de la designación de un representante de los socios-comuneros no ha de afectar a las relaciones internas entre ellos, debiendo resolverse éstas de conformidad con cuanto pacten, lo dispuesto en el título constitutivo de la comunidad o, en último término, según las normas generales que resulten de aplicación.

La regla de ejercicio unificado de los derechos de socio en los casos de copropiedad de participaciones sociales tiene un alcance puramente formal y opera exclusivamente en las relaciones que se den entre los socios-comuneros y la sociedad. La necesidad de que el ejercicio de los derechos de socio atribuidos a los comuneros se actúe mediante un representante designado por ellos, no incide en la titularidad de las participaciones ni, tampoco, en las reglas aplicables a la comunidad creada sobre éstas.

El art. 126 LSC acoge una segunda regla que ha de aplicarse en los casos de copropiedad de participaciones.

Sin pretender incidir en las relaciones internas creadas con la comunidad, y al objeto de regular las relaciones que se han de dar entre los socios-comuneros y la sociedad, se añade una particular previsión en punto a la responsabilidad exigible.

Pues bien, las anteriores consideraciones deben interpretarse a la luz de lo prevenido en los artículos de la Ley de Sociedades de Capital, y concretamente en el art. 126, por el que: ' En caso de copropiedad sobre una o varias participaciones o acciones, los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones'; art. 198 por el que: ' En la sociedad de responsabilidad limitada los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco'; art. 204 por el que: ' 1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.

3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos: a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento'; art. 206 por el que: ' 1. Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital.

Los estatutos podrán reducir los porcentajes de capital indicados y, en todo caso, los socios que no los alcancen tendrán derecho al resarcimiento del daño que les haya ocasionado el acuerdo impugnable.

2. Para la impugnación de los acuerdos que sean contrarios al orden público estará legitimado cualquier socio, aunque hubieran adquirido esa condición después del acuerdo, administrador o tercero.

3. Las acciones de impugnación deberán dirigirse contra la sociedad. Cuando el actor tuviese la representación exclusiva de la sociedad y la junta no tuviese designado a nadie a tal efecto, el juez que conozca de la impugnación nombrará la persona que ha de representarla en el proceso, entre los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado.

4. Los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado podrán intervenir a su costa en el proceso para mantener su validez.

5. No podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho'; en especial los arts. 126, 198 y 204 LSC.

Por tanto, la madre no podía representar las acciones de su marido en la Junta correspondiente. Y no entiende este tribunal que sea aplicable al caso la doctrina sobre la comunidad hereditaria, máxime cuando aquélla manifestó en la Junta Ordinaria celebrada el 22 de julio de 2016 que repartiría su 15% entre sus hijos cuando lo estimase conveniente, por lo que la supuesta participación de la madre tuvo, como finalidad, conseguir la mayoría de votos para poder adoptar los acuerdos, y evitar lo prevenido en el art. 198 de la LSC, y transformar el 33,33% de cada hijo a otro mayor (computando sus 375 participaciones y las 1000 de su marido/padre), para poder superar el tercio exigible.

Consiguientemente, no es posible, por vía oblicuada, dar por válida en la Junta General societaria una incorrecta 'participación' en una comunidad hereditaria, sea germánica o romana, y desvirtuar los quórums que se precisan, en el ámbito societario, para poder aprobar acuerdos.



TERCERO.- Procede resaltar que este Tribunal ha resuelto precedentes problemáticas entre las mismas partes, ad exemplum en Auto de fecha 22 de febrero de 2018 según el cual, en sede de ejecución solicitada por D.

Norberto y derivada de la sentencia de fecha 11 de junio de 2015 que: '...la ejecución de la sentencia de 11 de junio de 2015, dictada en el Juicio Ordinario número 1193/2014 y cuyo fallo dispone: 'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Vall Cava de Llano en nombre y representación de Carmen , Catalina y Fernando , contra Norberto , y, en consecuencia: 1.- DECLARO la obligación del demandado a dar estricto y fiel cumplimiento al acuerdo de distribución de los bienes de Segundo y Carmen a favor de sus hijos suscrito en fecha 15 de marzo de 2.006, en lo que se refiere a las participaciones sociales en la mercantil SA SOLANA, SL, adjudicándose a cada uno de los tres hijos, Norberto , Catalina y Fernando , el número de participaciones sociales de dicha sociedad que resulten necesarios para que, junto a las que ya disponen, todos ellos ostenten una tercera parte de las participaciones sociales de dicha sociedad.

2.- CONDENO al demandado a realizar las declaraciones de voluntad, adoptar los acuerdos, ejecutar los pactos y/o negocios jurídicos necesarios, así como a sus cribir cuantos documentos públicos y/o privados sean necesarios para ello, concretamente para distribuir y adjudicarse, cada uno de los hermanos, las participaciones sociales titularidad de Segundo y Carmen en la entidad SA SOLANA, SL, con número proporcional a las que sean indispensables para que cada hermano ostente el mismo número de participaciones sociales en dicha mercantil. (...) (...)se indica que atendiendo al 'fallo de la sentencia que constituye el título ejecutivo, todos ellos, ejecutantes y ejecutados, tienen interés legítimo en la ejecución' o que 'Teniendo en cuenta cual es el objeto de la ejecución, resulta evidente que ninguna actuación unilateral del ejecutado dará cumplimiento al fallo de la sentencia, en tanto que por sí mismo no va a poder llevar a cabo actuaciones por las que los tres hermanos pasen a ser titulares de participaciones sociales de SA SOLANA SL, en la misma proporción, procedentes de su fallecido padre y de su madre. Requerirá, para ello, la participación conjunta de todos los afectados' y que precisamente por ello 'el propio ejecutado tiene también interés legítimo en la ejecución, en tanto que uno de los tres hermanos que debe recibir participaciones sociales de SA SOLANA, no siendo posible dar cumplimiento a la Sentencia, sin la participación conjunta de todos ellos'. Y asimismo lo indicado y lo ordenado en Sentencia nº 114, de fecha 25 de febrero de 2019, según la cual, respecto de los acuerdos adoptados el 22 de julio de 2016: ' La estimación de la impugnación que se dedujera acarrea la ineficacia del acuerdo impugnado (el art. 208.1 LSC califica tal ineficacia como nulidad). En todo caso, si el acuerdo impugnado fuera inscribible, la sentencia que estimara tal impugnación deberá inscribirse en el Registro Mercantil y publicarse por extracto en el BORME. La nulidad del acuerdo impugnado e inscrito arrastrará la cancelación de tal inscripción, así como de las posteriores que resultaran contradictorias con la impugnación estimada.

En los supuestos en que un acuerdo social pudiera ser impugnado, junto con la acción de impugnación, al socio también le puede asistir otra acción dirigida a remover los efectos de tal acuerdo o a requerir la reparación de los daños que éste hubiera causado. Tal acción se reconoce de modo expreso en el artículo 206.1 LSC a favor de aquellos socios que no pudieran impugnar el acuerdo adoptado por no alcanzar el porcentaje de capital requerido a fin de estar legitimado activamente.

El artículo 204.2 LSC , en donde, tras sancionar la inimpugnabilidad cuando el acuerdo fuera revocado o sustituido por otro advierte que ello se dará sin perjuicio del ejercicio de la acción dirigida a eliminar los efectos derivados del acuerdo (acción de remoción) o de la que tuviera por objeto la reparación de los daños por éste causados (acción indemnizatoria). (...) El capital social de 'Sa Solana, SL' está dividido en 2.500 participaciones que estaban asignadas a D. Segundo (1000) y a Dª Carmen (375), y a sus tres hijos, Fernando (375), Catalina (375) y Norberto (375 participaciones); y D. Segundo (padre) falleció el 12-7-2012, sin que se hayan adjudicado sus 1.000 participaciones; que en el procedimiento ordinario nº 1.193/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Eivissa recayó Sentencia que indica la adjudicación de las 1.000 participaciones aludidas y asimismo de las 375 de Dª Carmen , como es la adjudicación a cada uno de los tres hijos del número de participaciones sociales que resultan necesarias para que, unidas a las que ya disponen, ostentan todos ellos una tercera parte de las participaciones sociales de 'Sa Solana, SL', siendo que cada hermano ostenta el mismo número en la sociedad; lo que ha sido impedido por los demandados, a pesar de ser requeridos por el actor, mientras los otros copartícipes (hermanos y madre) dicen que ostentan un 85% de los votos, cuando sólo ostentaban un 30% y la segunda no debía de haber participado en las votaciones, (...) No debe dificultar la distribución, por partes proporcionales, los hechos sobre que se deben atribuirse fincas o viviendas, o segregación de la misma, o la entrega de un legado, ni suspender las transacciones de las participaciones por falta de segregación de la vivienda familiar según el acuerdo de 15-3-06, y que se discute en la ejecución de la sentencia precedente'.



CUARTO.- En el presente supuesto se impugnan los acuerdos sociales adoptados en la Junta celebrada el 20 de julio de 2017, de cuyos antecedentes ya se ha hecho mención (Junta del año anterior), y este Tribunal deduce que la demandada, a través de los restantes socios, que no el actor, se hizo con los votos de un socio fallecido (padre) y de otra persona que no lo era (madre), y su inválido nombramiento en 2016 no puede ser consolidado y arrastra la invalidez de la convocatoria a Junta General en 2017; lo que es evidente si se compara la asignación de las participaciones según Sentencia nº 144/2015 que se ajusta a la distribución del capital social, quedando pendiente a 2017 la adjudicación debida de las 1000 participaciones sociales del padre (fallecido) y las 375 participaciones de su viuda, y llevar a cabo lo recogido en el documento privado de fecha 15 de marzo de 2006 (dto. Nº 2) a fin de que los tres hermanos se las adjudicaran por partes iguales (1/3 parte del capital social), dejando de ser socia la madre; cuya finalidad no se cumple por los otros socios, y ello se reitera en la Ejecución nº 204/1017 a fines de dar cumplimiento a la Sentencia de fecha 12 de junio de 2015. Pues bien, en el presente concurren en la Junta de 2017 (20 de julio) las mismas causas que en la anterior de 2016: impugnación de acuerdos y nombramiento indebido de administrador. Tal falta de cumplimiento impedía la adopción de los acuerdos a 20 de julio de 2017 hasta que se corrigiere la distribución de las participaciones sociales (1000+375) entre los tres hijos, y se obtuvieren votaciones mediante quórums correctos a través de las votaciones obtener decisiones mayoritarias, previa atribución correcta a los tres hijos por igual, a través de las ejecuciones en curso (dtos. 16, 23, 24, 26).

A tenor de las precedentes consideraciones y hechos probados, este Tribunal no concuerda lo expuesto por el Juzgador a quo en los Fundamentos Jurídicos 3º a 8º, y fallo, de la Sentencia nº 36/2019, de 25 de enero, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº 3 de esta Capital, respecto de la copropiedad y cotitularidad de las participaciones sociales, así como del indebido nombramiento de administradores societarios, por lo que procede la estimación de la demanda.



QUINTO.- La estimación del recurso de Apelación, y correlativamente de la demanda, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en esta alzada, y obligan a imponer a la parte demandada las causadas en la instancia, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto,

Fallo

1º) Estimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Bujosa Socías, en representación de D. Norberto , contra la Sentencia de fecha 25 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº 3 de esta Capital, en los autos de Juicio Ordinario nº 550/2018, de que dimana el presente Rollo de Sala, cuya resolución expresamente se revoca; y en su virtud, 2º) Que, estimando la demanda formulada en la anterior representación contra la entidad 'Sa Solana, SL', representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Antonia Iniesta Rozalén, declaramos la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de 'Sa Solana, SL', celebrada el día 20 de julio de 2017, y de los acuerdos y actuaciones que traigan causa de los mismos.

Ordenamos la inscripción de la presente resolución en el Registro Mercantil de esta Provincia y su publicación; y asimismo la cancelación en tal Registro de cualquier asiento o depósito que se haya producido como consecuencia de tales acuerdos impugnados.

Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas en la instancia.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.