Sentencia CIVIL Nº 729/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 634/2018 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 5100141M20170002042

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 634/2018

Asunto: 500621/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 204/2017

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº5 DE CEUTA

Negociado: JR

Apelante: BANCO MARE NOSTRUM, S.A. y Joaquina

Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ y MARIA AFRICA MELGAR DURAN

Abogado: JAVIER KRAUEL CONEJO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO

Apelado: BANCO MARE NOSTRUM, S.A. y Joaquina

Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ y MARIA AFRICA MELGAR DURAN

Abogado: JAVIER KRAUEL CONEJO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO

S E N T E N C I A nº : 729 / 2019

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramon Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 5

Procedimiento Ordinario nº 204/17

Rollo de Apelación núm 634

Año: 2018

En la ciudad de Cádiz a día 11 de Octubre del 2019

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representada por el Procurador Sr. José Cecilio Castillo González, asistida por el Abogado Sr. Javier Krauel Conejo, siendo también apelante Dª. Joaquina, representada por la Procuradora Sra. Mª África Melgar Durán, asistida por el Abogado Sr. José Mª Ortiz Serrano; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTEla demanda interpuesta por DOÑA Joaquina representada por el procurador Sr Fraile Mena y asistida del letrado Sr Ortiz Serrano contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM representada por el procurador Sr Castillo González y asistida por el letrado Sr Krauel Conejo por lo que declarada la nulidad de las cláusulas tercera del préstamo de fecha 30 de enero de 2006 y cláusula duodécima del préstamo de novación de fecha 30 de octubre de 2013 se tienen por no puestas debiendo condenar a la entidad demandada a que abone a la parte actora la suma de DOS MIL DOSCIENTOS OCHO EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (2.208,52 euros) más los intereses legales del artículo 1101, 1108 y 1303 CC desde la fecha de pago de las cantidades indebidas y en su caso, los intereses procesales del artículo 576 CC desde el dictado de esta sentencia si no pagara voluntariamente así como al pago de las costas procesales.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación del Banco Mare Nostrum, S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, quién a su vez recurre la Sentencia, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna por el apelante principal la entidad BANCO MARE NOSTRUM SA la declaración de nulidad de las denominadas clausulas de imposición de gastos, contenidas en ambas escrituras, no obstante lo cual nada alega ni justifica en el recurso acerca de las razones que excluyan tal nulidad, centrando su exposición en las consecuencias de la misma y la repercusión económica de tales nulidades, pero sin discutir la nulidad en sí. con lo cual no sería necesario hacer mayor exposición acerca de las mismas, no obstante en aras a evitar cualquier posible indefensión y examinando dichas clausulas, es preciso indicar que en la escritura de 30 de Enero de 2006, de compraventa con subrogación en hipoteca y novación se establece que 'Todos los gastos , impuestos y arbitrios, que se deriven del otorgamiento de esta escritura, serán satisfechos por la parte compradora, incluso el impuesto del incremento de valor de los terrenos si procediese.', indicando también la escritura de novación de préstamo que 'Todos los gastos e impuestos que en esta fecha o en el futuro graven operaciones como la presente, así en general cualquier gasto necesario para la formalización, desarrollo y ejecución del presente contrato, incluyéndose los gastos e impuestos que se originen por la emisión de tantos traslados a efectos informativos o copias simples como partes intervienen en el presente contrato, así como la obtención de tantos testimonios o copias auténticas con o sin efectos ejecutivos, sean precisos para instar la reclamación judicial o extrajudicial de este contrato, serán de cuenta y cargo de la parte prestataria, con la sola excepción de aquellos casos en que una norma de carácter imperativo determine que los referidos gastos y/o impuestos no se les pueden repercutir o que hayan de asumirse por otras personas, situaciones éstas en que se cumplirá lo que la indicada norma estipule...'. Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dichas clausulas, si bien no son iguales que la cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de las mismas. Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados.

2º.- Procede, en su consecuencia, hacer un examen individualizado de cada uno de los gastos incluidos en la reclamación, todo ello a la luz de las actuales sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo. Y así en cuanto a los gastos de Notaría entiende que existe un interés en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro, debiendo desestimar en este punto la impugnación realizada por la apelante, por lo que procede la devolución de las cantidades abonadas por el actor en tal concepto como hace la sentencia recurrida.

3º.- En relación al importe del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivado del préstamo hipotecario concertado, en cuanto a la atribución de la responsabilidad por dicho impuesto, que la parte prestataria solicita seas abonado por el banco, es de citar la STS de 15 de marzo de 2018, que indicaba que 'en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.'. Esta posición se mantiene por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de enero de 2019 que indica que 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. En su consecuencia y correspondiendo al mismo el abono de tal impuesto, no cabe ni su atribución al prestamista ni la distribución entre las partes, por lo que procede estimar en este punto el recurso.

4º.- En cuanto a los gastos de gestoría, impugnados por ambas partes, es preciso partir de quien sea el solicitante de los servicios o el beneficiario de los mismos, y ello poniéndolo en relación con lo indicado anteriormente en cuanto a la atribución de gastos en virtud de cuales sean y quien deba atender a los mismos. La actuación de la gestoría se realiza en favor de ambas partes, así se encargan de la preparación de escrituras, gestión, la presentación y pago del impuesto, etc..., lo cual se realiza en beneficio de ambos por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades, como realiza la resolución recurrida, debiendo desestimar en este punto ambos recurso. En conclusión las cantidades que deben ser restituidas por la entidad demandada a la parte actora son las siguientes, por gastos notariales 160,60 € y 393,71 €; por aranceles registrales, 232,16 € y 311,71 €, y por gastos de gestoría 107,23 €, en total 1205,41 € en lugar de la cifra señalada en la sentencia recurrida.

5º.- En relación a las costas de la instancia, habiéndose reclamado la cantidad de 2.315,75 €, y apreciándose unicamente la devolución de 1205,41 €, aparece que la estimación de la demanda es muy inferior a lo solicitado, casi la mitad de lo reclamado, debiendo considerarse por ello que tan solo se ha estimado parcialmente la demanda con la consiguiente declaración de no haber lugar a imponer las costas de la instancia, y habiendo prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso interpuesto, no procede hacer tampoco imposición de las costas de esta alzada a la entidad bancaria. Por el contrario, y desestimando el recurso correspondiente a Doña Joaquina, procede imponer a la misma las costas de la alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BANCO MARE NOSTRUM SA y desestimando el interpuesto por la representación de Doña Joaquina, ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos debemos revocar y revocamos parcialmentela misma, en el sentido de condenar a la entidad BANCO MARE NOSTRUM SA a abonar a Doña Joaquina, la cantidad de 1205,41 € en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, que se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición al apelante BANCO MARE NOSTRUM SA de las costas de ambas instancias, acordando la devolución al mismo del depósito constituido, imponiendo a Doña Joaquina las costas de su recurso y acordando la pérdida del depósito constituido por la misma al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.