Sentencia CIVIL Nº 729/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 1034/2019 de 11 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4314842120188020570

Recurso de apelación 1034/2019 -U

Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 319/2018

Parte recurrente/Solicitante: BBVA SA

Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano

Abogado/a: PATRICIA NAVARRO MONTES

Parte recurrida: Norberto

Procurador/a: Maria Pilar Tous Estany

Abogado/a: Jaume Gilabert-Padreny I Ornosa

SENTENCIA Nº 729/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez

Tarragona, 11 de noviembre 2020.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 1034/2019 frente a la sentencia de 24 septiembre 2019, recaído en Ordinario nº 319/2018, tramitado por el Jugado Nº 8 de Tarragona, a instancia de D. Sabino y D. Sebastián, y D. Serafin y Dña. Matilde, como demandantes-apelados-impugnantes, y BBVA S.A., como demandado-apelante-impugnado, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' ESTIMO SUSTANCIALMENTEla demanda interpuesta a instancias de DON Norberto, representados por el Procurador Sra. Tous Estany contra la mercantil BBVA SA, representada por el Procurador Sra. Campos Pére Manglano; y, en consecuencia:

1- Se DECLARA la nulidad de las siguientes cláusulas de la escritura compraventa con subrogación, ampliación y novación de préstamo hipotecario suscrito e fecha 9 de octubre de 2003, ante el Notario D. Javier Carlos García Bayón, bajo s número de protocolo 1516:

a) Cláusula TERCERA Bis c) Límites a la variación de intereses (3,50%).

b) Cláusula QUINTA (gastos) contenida en la escritura de préstamo hipotecario.

2.- Se CONDENA a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas de contrato de préstamo hipotecario suscrito con la parte actora, que subsistirá en todo lo no afectado por las anteriores declaraciones.

3.- Se CONDENA a la entidad demandada a la devolución de las cantidade cobradas en aplicación de la referida cláusula 'suelo', resultando su cuantía de sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo d referencia más el diferencial previstos en la escritura desde que comenzara a aplicarse.

Dicha cantidad se determinará en ejecución de sentencia y será el resultado de la diferencia entre lo pagado en concepto de intereses remuneratorios con aplicación de la

cláusula suelo y lo que le correspondería haber abonado a la parte demandante sin su aplicación, más los intereses legales.

4.- Se CONDENA a la entidad demandada a restituir la mitad de los gastos abonados en concepto de aranceles de Notario (195,98 euros), y la mitad de los gastos de Gestoría (74,71 euros); y la totalidad de los gastos de Registro (136,93 euros), ascendiendo a la cantidad de 407,62 euros. La cantidad se incrementará con los intereses legales desde la fecha del pago de cada uno de dichos conceptos hasta la fecha de la presente resolución.

A continuación, devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC hasta el completo pago.

Todo con imposición de costas procesales a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1.- D. Sabino y D. Sebastián, y D. Serafin y Dña. Matilde piden la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (desistida) y sobre atribución de gastos a la parte prestataria, incorporadas al préstamo suscrito con BBVA S.A. el 29 noviembre 2005 y su ampliación-novacion el 27 marzo 2009, con condena a la devolución de los gastos de notario, registro, gestoría, tasación e impuestos asumidos (desistido), más los intereses legales desde el pago y costas.

2.- La entidad demandada opuso la validez de las cláusulas y la improcedencia de la pretendida restitución de cantidades con sus intereses, así como la prescripción del derecho restitutorio.

3.- La resolución recurrida estima en parte la demanda, declara la nula cláusula de atribución de gastos a la parte prestataria en ambas escrituras con condena al banco a la restitución de las cantidades reclamadas en concepto de mitad de gastos notariales, de gestoría y tasación, y la totalidad de los registrales, no así el IAJD (desistido), por un total de 955,485.-€, con intereses legales desde el dictado de la sentencia y sin costas.

El banco apela y los prestatarios impugnan.

SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1.- Planteamiento.

El recurso del banco aboga por la prescripción del derecho restitutorio al haber transcurrido más de diez años desde la firma de la escritura y objeta la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en la escritura de ampliación con las atribuciones patrimoniales que realiza, mientras la impugnación defiende que los intereses legales son debidos desde el pago y la necesaria imposición de costas.

2.- La nulidad de la cláusula de gastos.

La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 diciembre en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo en el de una acción individual.

En la STS 705/2015, de 23 diciembre se justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente en el art. 89.3º TRLCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del art. 82.1 TRLCU y al artículo 3.1 de la Directiva 13/93, que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, en qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas las citadas podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos es doble:

(i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del art. 89.3º TRLCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLCU al considerar que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

3.- Los efectos derivados de la nulidad.

La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena a reintegrar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quien debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

En resoluciones del TS Pleno núm. 147 y 148/2018, de 15 de marzo, y núm. 44, 46, 47, 48 y 49/19, todas ellas de 23 de enero, así como en anteriores nuestras a las que en aras a la brevedad nos remitimos ( SAP Tarragona, Sº 1ª, de 3 julio, 13 y 18 septiembre 2018, por citar algunas), han señalado cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos:

a) Sobre el IAJD se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo (SSTS Pleno de 15 marzo 2018, rec. 147 y 148) y nos atenemos a su doctrina, ya acogida en nuestra sentencia de 3 julio (rec. 692/17) y 13 septiembre 2018 (rec. 165/18), también el Pleno Sala 3ª 1670/2018, 27 noviembre, y Sala 1ª Pleno de 15 marzo 2018, rec. 147 y 148.

b) Respecto a los gastos notariales deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) Los registrales son a cargo del banco que es a favor de quien se constituye la garantía real. El mismo criterio rige para los de ampliación o novación de la hipoteca.

d) Los gastos de gestoría son a cargo del banco conforme a la nueva doctrina establecida en la STS 555/2020, de 26 octubre.

e) Los gastos de tasación se repartirán por mitad, criterio que mantuvimos en las Sentencias 20 septiembre 2018, rec. 315/2018 y 364/2018, y 25 septiembre 2018, rec. 378/2018, por las siguientes razones: (i) La tasación inicial es un gasto propio del prestamista, ya que le interesa conocer que la garantía ofrecida es suficiente para adoptar las decisiones en orden a la concesión o denegación del préstamo o de sus condiciones; (ii) El valor del bien a efectos de subasta es un requisito sine qua nonpara el acceso al procedimiento hipotecario judicial o extrajudicial; y (iii) Conforme al art. 8.1 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, la tasación de los bienes inmuebles de acuerdo con una normativa específica (Orden ECO/805/2003, de 27 mayo) también resulta imprescindible para la emisión de títulos hipotecarios (mercado secundario).

Por tanto, la repercusión de todos los gastos de tasación al consumidor es abusiva, o cuando menos excesiva, pues aun en el caso de que se entendiera que el prestatario está también interesado en que el valor del bien sea suficiente para cubrir la cantidad prestada, en modo alguno se le pueden repercutir todos los gastos que origina dicha tasación dado que la misma también interesa a la entidad prestamista, por lo que tal cláusula ocasiona un desequilibrio entre las partes contratantes (art. 82.1 TRCU).

Finalmente, la jurisprudencia ( SSTS 1ª nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 enero) ha declarado que los gastos de novación/modificación siguen la misma pauta que los de otorgamiento de la primera escritura, y el reparto realizado es acorde con la doctrina fijada en la reciente STS 457/2020, de 24 de julio y TJUE (sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19), que ratifica su anterior criterio.

4.- Intereses legales.

El criterio de la Sala expuesto en las Sentencias 25 septiembre 2018, rec. 378/2018, 27 septiembre 2018, rec. 407/2017 y 4 diciembre 2018, rec. 194/2018, es coincidente con el fijado por la STS del Pleno 725/2018, de 19 de diciembre, por cuanto los intereses se devengan desde la fecha en que los prestatarios pagaron los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (como a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Se estima el motivo de la impugnación debiendo abonarse desde el pago y no desde el dictado de la sentencia.

5.- Prescripción del derecho de restitución.

El apelante no lo plantea más que en cuanto a la acción restitutoria porque la de nulidad no prescribiría. Pues bien, aunque aceptáremos que son dos acciones distintas, como declara la STJUE 16 julio 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19), entendemos que el día inicial no puede ser el de la escritura de otorgamiento del préstamo. Y no lo es porque el conocimiento de los hechos y del derecho para que el consumidor o usuario pudiera ejercer su acción declarativa y/o restitutoria ( art. 1969 CC) -aclaramos, en discrepancia con el recurso, que en contratos mercantiles como el préstamo bancario no es aplicable la normativa del CCCat, conforme al art. 149-1.6º CE-- debe identificarse con la sentencia que declara la nulidad de la clausula pues solo a partir de ese momento el consumidor ha tenido cabal conocimiento de que adolece de vicio de nulidad.

Ello se puede referir tanto a las sentencias del Tribunal Supremo que así lo hayan declarado, cuyo efecto retroactivo ha sido reconocido por la doctrina constitucional (STC STC 95/1993, de 22 marzo y 145/2012, de 2 julio, matizada en la STC 22 enero 2015), como a la que haya promovido a título individual y en la que habrá de justificar el daño o gasto que le ha ocasionado la utilización de condiciones abusivas en la contratación (art. 8 LCGC).

Y en cuanto al término final, por bien que el ejercicio de acciones de consumidores no está sometida a plazo, pues la acción de nulidad absoluta es imprescriptible, el TJUE ( STJUE 21 diciembre 2016, asunto C-119/15) considera que las reclamaciones deben hacerse dentro de un tiempo razonable, para que no sean contrarias a la buena fe y se acompasen a la seguridad jurídica (en el mismo sentido la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08, EU:C:2010:193, apartado 30 y jurisprudencia citada). Y la citada STJUE 16 julio 2020 abunda en esta idea.

En consecuencia, al no haber transcurrido el plazo de 5 años ( art. 1964 CC) desde la sentencia del Tribunal Supremo que declara la nulidad de la clausula hasta la formulación de la demanda el derecho de restitución no ha sido perjudicado por prescripción.

5.- Costas.

Esta Sala venía manteniendo el criterio de modular el régimen de costas en función del resultado económico del litigio.

La SJUE 16 julio 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19, Caixabank y Banco de Bilbao) nos obliga a modificarlo con fundamento en el efecto directo del Derecho de la Unión al declarar que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, que deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Por lo tanto deben revocarse la sentencia de instancia en este punto con condena en costas al banco demandado.

6.- Conclusión.

El recurso se desestima pues la pretensión del banco se ha dirigido a excluir de la condena los gastos a que fue condenado en la escritura de ampliación, mas no podemos imponerle íntegramente los de gestoría conforme a la nueva doctrina establecida en la STS 555/2020 porque habría una 'reformatio in peius', así como la prescripción del derecho de restitución que no ha sido acogida, en tanto debe aceptarse íntegramente la impugnación sobre intereses y costas.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimar el recurso las costas se imponen al recurrente ( art. 398.1 LEC), mientras no se hace pronunciamiento sobre las de la impugnación por su estimación ( art. 398.2 LEC).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por BBVA S.A. y acoger la impugnación deducida por D. Sabino y D. Sebastián, y D. Serafin y Dña. Matilde frente a la sentencia de 24 septiembre 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Tarragona, en Procedimiento Ordinario nº 319/2018, que se anula en parte, imponiendo al banco el abono de intereses desde el pago y con expresa imposición de costas de la instancia.

2º.- Con imposición de costas del recurso y sin manifestarnos sobre las de la impugnación.

Y perdida/devolución de los depósitos constituidos, en su caso.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.