Sentencia CIVIL Nº 729/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 865/2020 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 729

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADAS

Dª. Mónica Carvia Ponsaillé

Dª. Nuria Osuna Cimiano

En la ciudad de Jaén, a veintitrés de Junio de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 864 del año 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 865 del año 2020, a instancia de ALKALI EUROPE SARLrepresentado en la instancia y en la alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar y defendido por el Letrado D. Fernando Motalvo Soto; contra D. Luis representado en la instancia y en la alzada por la Procuradora Dª. Ana Belén Romero Iglesias y defendido por el Letrado D. José Tomás Campiña Domínguez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén con fecha 16 de junio de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente como estimo la demanda debo condenar y condeno a D. Luis a que abone a Alkali Europe III, SARL, la cantidad de 212.835,53 €, más intereses a contar desde el 8 de junio de 2018, con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por el demandado en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 11 de mayo de 2022 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción personal de reclamación de la cantidad de 212.835,53 €, condenando al demandado Sr. Luis a su abono, como fiador solidario de la mercantil Construcciones y Promociones Torrediseño S.L., ante el impago por esta del préstamo otorgado mediante escritura pública de 20-9-07, se alza la representación procesal de dicho demandado en apelación, esgrimiendo los mismos motivos de oposición que ya fueron rechazados en la instancia, a los que añade además ahora de forma extemporánea la nulidad del contrato de fianza estipulado como garantía personal en dicha escritura.

- Se insiste pues en la existencia de la excepción de litispendencia, sobre la base de que la actora Alkali Europe II, SARL, no actúa de forma autónoma, sino como sucesora o sustituyendo a la cedente del crédito reclamado, Banco de Sabadell S.A., que instó el procedimiento monitorio 1096/2018 ante el mismo Juzgado, de modo que al tiempo de la presentación de la demanda el 27-6-19 de juicio ordinario, aun no había recaído auto de archivo en aquel del que traía causa privando de los recursos que aun pudiera ejercer el apelante, vulnerando según alega la prohibición de la mutatio libelli.

- Niega la existencia de sucesión extraprocesal por transmisión de crédito litigioso concluida en la instancia, el reclamado, manteniendo que se produjo una sucesión procesal al cederse el objeto litigioso pendiente el procedimiento ex art. 17 LEC y art. 1112 Cc, sin que se haya solicitado por la apelada tal sucesión limitándose a plantear la demanda a continuación del monitorio al tratarse de persona distinta.

- Denuncia de nuevo la inadecuación de procedimiento, al deber haberse seguido un procedimiento de ejecución hipotecaria, eludiendo así las garantías que éste supone para el consumidor.

- Insiste en las anomalías de la Cesión de crédito, alegando que la certificación de saldo aportada como documento nº 8 de la demanda por importe de 212.835,53 €, no corresponde a dicha cesión, advirtiendo el propio Notario la posible existencia de intereses de demora abusivos y aportándose además hasta seis certificaciones de saldo distintas emitidas por el Banco de Sabadell S.A. correspondientes a otras tantas operaciones, que no se correspondería con la operación de préstamo hipotecario avalada, además de existir contradicción entre aquellas.

- Niega a continuación la acreditación de la existencia de la deuda, aduciendo que no se aporta documento alguno que justifique el impago de la obligación, constando además según el listado de acreedores, que el saldo de la deuda reclamado por Caja de Ahorros del Mediterráneo, era de 183.686,42 €, inferior a la ahora se pretende cobrar. Se remite así al informe del Administrador concursal obrante en el procedimiento concursal seguido contra la mercantil prestamista -doc. nº 6 de la demanda-, argumentando que si la CAM transmitió la deuda al SAREB, el Banco de Sabadell cuando absorbió a aquella entidad crediticia no tendría la titularidad del crédito reclamado, concluyendo que la reclamante por tanto no tendría la legitimación activa que se arroga. Igualmente arguye que de dicho informe se infiere que la deuda hipotecaria se extinguió con la adjudicación del crédito hipotecado.

- El siguiente motivo, viene a nominarlo sin más, 'nulidades de la Escritura' e insistiendo en que 'el Juzgador obvia la STS 168/2020, que sigue las dictadas por la Justicia Europea, negando la condición de consumidor a su representado por la condición de empresario' (Sic), le viene a causar indefensión 'por el cauce seguido en un proceso monitorio ya que las nulidades que presenta la escritura del préstamo hipotecario no se pueden dilucidar en un proceso como el monitorio' (sic), reiterando el apelante sea cual sea su condición tiene la posibilidad de alegar la abusividad de las cláusulas del préstamo hipotecario, de modo que insiste en que además de que la nulidad por abusivos advertida por el Sr. Notario, de los intereses moratorios, daría lugar -según argumenta- ya a la nulidad de las certificaciones de la deuda, no siendo admisible la reclamación de cantidad al no estar la cantidad determinada, existen una serie de cláusulas abusivas que debieran ser declaradas conforme a la normativa y jurisprudencia tuitiva del consumidor, entre las que cita la comisión de apertura, comisión por reclamación de posiciones deudoras, intereses de demora, vencimiento anticipado y gastos hipotecarios.

- Finalmente, denuncia la nulidad de la cláusula por la que se establece el afianzamiento, sin esgrimir realmente mayor argumento de que el avalista, supone tanto como asumir la deuda de otro, sin adquirir ningún derecho sobre el inmueble hipotecado (sic).

SEGUNDO.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para su resolución, trataremos de ordenar la batería de motivos que, se aglutinan en un totum revolutum sin mucho concierto, con argumentos voluntaristas a veces carentes de un mínimo y serio fundamento técnico-jurídico, tanto desde el punto de vista de la normativa como de la jurisprudencia en que dice apoyarse, fundamentalmente la relativa al TJUE que no obstante no cita y que vienen a dificultar de forma innecesaria el análisis de los motivos esgrimidos.

En orden a la litispendencia y sucesión procesal, es claro que el artículo 421 LEC, exige para la litispendencia que se aprecie la previa pendencia de otro juicio de objeto idéntico a aquél en que se alega. Como señala la STS de 13 de marzo de 2.012 los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que pueda entenderse que concurre litispendencia son tres: 1º la identidad de las partes o identidad subjetiva; 2º La identidad del objeto del proceso o identidad objetiva, y 3º la pendencia de auténticos procesos, por lo que se requiere que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas, de acuerdo con el artículo 410 LEC, y que el primer procedimiento deba acabar con una sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada.

Respecto a la excepción de litispendencia que se insiste en oponer, traemos aquí a colación, lo declarado por la SAP Sevilla, a 13 de junio de 2014 (ROJ: SAP SE 2880/2014), que compartimos plenamente, en orden a que 'Un proceso monitorio no comienza por demanda ni necesariamente termina por sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada. Para ello es preciso, cuando la cuantía es la que corresponde a un juicio ordinario, para que se inicie la litispendencia que el deudor se oponga y que el solicitante presente demanda en el plazo establecido en el artículo 818.2 LEC. Por tanto, aún cuando el proceso monitorio debe considerarse como un único procedimiento, ..., los efectos de la litispendencia cuando haya de seguirse el trámite del juicio ordinario no se producen sino desde que el solicitante presenta demanda conforme a lo previsto en los artículos 404 y siguientes de la citada Ley. Al respecto el citado artículo 410 LEC es claro cuando establece que los efectos de la litispendencia se producen desde la interposición de la demanda, si después es admitida.

En la misma línea, en el Auto aclaratorio de fecha 25-6-20 de la STS, pleno de 19-2-2020 viene a justificarse que el devengo de los intereses lo son desde la fecha de la demanda 'porque la demanda de juicio ordinario tiene entidad propia', no se puede considerar el procedimiento monitorio como una parte del procedimiento declarativo, ni aun en el supuesto de que se la transformación por oposición de lo reclamado.

Además, la LEC, en la interposición de la acción monitoria no se refiere a esta como 'demanda de monitorio' sino como 'petición inicial de monitorio'; luego por demanda solo podemos entender propiamente la de juicio declarativo y ello no se puede considerar, en modo alguno como un 'olvido' del legislador, toda vez que, en el otro procedimiento especial que regula a propósito de la protección del crédito, el cambiario, lo regula expresamente como 'demanda de cambiario'.

Finalmente, difícilmente se podría producir litispendencia habiendo existido oposición, pues entonces en el monitorio no recaerá resolución alguna con el efecto de cosa juzgada, y; además en el juicio monitorio y en el ordinario que examinamos no actúan las mismas partes, pues en el primero lo es el Banco Sabadell y en el presente Alkali Europe III S.A.R.L. -STS706/2007, de 11 junio-, no concurriendo la identidad subjetiva que requiere dicho instituto.

Por lo demás, la excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada (Ss. de 25-11-1993 y 8-7-1994) y este desde luego no es el caso en tanto que, como decíamos más arriba, en el monitorio no recaerá en caso de oposición resolución alguna que pueda contradecir a la sentencia recaída en el Juicio Ordinario en el que nos encontramos.

Nada impediría pues que la demanda de Juicio Ordinario se pueda imponer por la hoy actora, independientemente de que dejado transcurrir el plazo de un mes por Banco Sabadell del art. 818 LEC, se pudieran imponer las costas en el Decreto por el que se procediera al archivo del mismo, pero en nada empece a la interposición de dicha demanda por la entidad a la que le fue cedido extraprocesalmente el crédito reclamado, ni ello puede contravenir la prohibición de la mutatio libelli, pue la demanda de juicio ordinario tiene entidad propia, no pudiendo concebirla como una sucesión propiamente dicha del juicio monitorio, como sí podría ocurrir en el verbal en el que se transformada en atención a la cuantía.

En lo que se refiere a la sucesión, por tanto y teniendo en cuenta lo hasta ahora expuesto, se ha de considerar una sucesión extraprocesal coincidiendo con lo expuesto en la instancia.

Se aporta BORME de 10-8-12 como doc. nº 3 de la demanda, en el que se publica la fusión por absorción del Banco CAM S.A.U., por Banco de Sabadell S.A., adjuntándose a continuación certificación notarial en la que se hace constar entre los créditos cedidos en escritura pública de 27 de julio de 2.018, el nº 8073699928 del que es deudora Construcciones y Promociones Torrediseño S.L..

Así pues, no sólo queda acreditada la sucesión extra proceso, sino también la legitimación activa, que más adelante y de forma desconectada también se denuncia.

Carece totalmente de fundamento y se encuentra incluso rayana la mala fe, la alegación que pone en entredicho que las certificaciones de saldo se corresponden con seis operaciones distintas, cuando la reclamada se refiere a un único préstamo hipotecario, no pudiendo referirse aquellas al avalado, pues basta leer, como se alega en la demanda, la escritura pública de 20 de septiembre de 2007 otorgada por la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM), y la empresa CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES TORREDISEÑO SL, de la cual el demandado es administrador, en la que consta al final de su parte expositiva, que el total prestado asciende a 726.022 €, si bien se entregará en sucesivas fases y a través de seis prestamos diferentes, que coincidirán con las viviendas que se hipotecan y esta bien sabe el apelante, es la razón por la que la Certificación Notarial de saldo por un total de 212.835,53 €, suma de las seis operaciones que se hacen constar en la misma.

Es claro además, que el que según el informe del Administrador Concursal, el importe solicitado a la deudora hipotecaria, fuese de 183.686,42 €, emitido el 30-11-09 en los Autos del Juzgado de lo Mercantil de Jaén nº 425/09, nada tiene que ver con el certificado aportado en este procedimiento que fue emitido a fecha 8 de enero de 2.018, mucho después de dicho informe, siendo incluso el Auto de Conclusión del Concurso y archivo del procedimiento de fecha 13-3-17, ante la inexistencia de bienes o derechos del concursado ni de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores.

Por otro lado, habremos de rechazar por lo expuesto, el argumento por el que se niega la legitimación activa por según podemos inferir, no estar el crédito reclamado entre los cedidos por el Banco de Sabadell S.A. a la entidad actora, al haberlo sido con anterioridad al SAREB por la CAM antes de ser absorbida por dicho Banco, cuando como hemos expuesto, la CAM fue absorbida por el Banco de Sabadell S.A. en 2.012 y esta Entidad cedió el Crédito entre otros a la apelada.

Se desestima pues el motivo analizado.

TERCERO.-Antes de tratar del resto de las cuestiones objeto de impugnación y al constituir la base de varios de los motivos esgrimidos, procede resolver como premisa si el demandado tiene la condición de consumidor que se le asigna podemos decir ya de forma gratuita y por tanto si al mismo le es aplicable o no la normativa tuitiva de consumidores.

La respuesta habrá de ser necesariamente negativa pues consta claramente en la estipulación Duodécima de escritura pública de préstamo hipotecario a promotor otorgado mediante escritura pública de 20-9-07, que el demandado Sr. Luis es administrador mancomunado de la mercantil deudora CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES TORREDISEÑO S.L., y al respecto, el ATS de 23 de marzo de 2022 (ROJ: ATS 4711/2022), por citar una resolución reciente, declara 'Sobre el problema de la vinculación funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre; 314/2018, de 28 de mayo; 414/2018, de 3 de julio; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo). Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15, Tarcãu; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15, Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16, Bachman).

2.- De tales resoluciones previas podemos extraer las siguientes reglas:

a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia.

b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor.

c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.

d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor [...]'.

No teniendo la consideración de consumidor, no tienen sentido alguno los motivos en los que se insiste de inadecuación del procedimiento, ni la de declaración de nulidad de cláusulas abusivas como los intereses moratorios de un 25%, comisión de apertura, comisión por reclamación de posiciones deudoras, vencimiento anticipado o los gastos a cargo del prestatario, como de forma totalmente infundada se pretende, sobre los que el apelante no merece ninguna explicación adicional, toda vez que ni le es aplicable el TRLGDCU de 2.007, ni tampoco la Directiva 93/13/CEE.

En lo que se refiere a la inadecuación de procedimiento, al margen de que no siendo consumidor no es admisible la alegación de que sería el procedimiento de ejecución especial hipotecaria el que habría de seguirse por ofrecer garantías que no se encuentran en el juicio monitorio y de que dicho procedimiento especial de ejecución no es el adecuado para supuestos como el presente en que se demanda al fiador y no al deudor hipotecario, ni al hipotecante no deudor, no es cierto además como se alega que en el Juicio Monitorio no se puede declarar la nulidad de las cláusulas que se estimen abusivas , pues incluso se prevé la revisión de oficio por el Tribunal - art. 815.4 LEC-, en el supuesto claro está de que se trate de consumidor.

En cualquier caso y a los efectos de mera polémica,sobre la cuestión planteada ya se pronunció esta Sala Auto de 18-5-17, en el que razonábamos: 'Efectivamente, como argumenta la apelante, no existe previsión normativa que imponga al acreedor la obligación de efectuar su reclamación a través del proceso específico de ejecución hipotecaria, más bien lo contrario es lo que se colige de la propia literalidad del art. 517 y específicamente de lo dispuesto en su apartado 2.4º, pudiendo optar aquel, por tanto, por uno u otro, incluso por el declarativo ordinario o la ejecución extrajudicial también prevista, siempre y cuando la documentación aportada cumpla con los presupuestos legalmente exigidos en cada uno de ellos.

Así lo exponen entre otros los AA de la AP de Madrid, Secc 14ª de 31-7-13 o Secc. 8ª de 23-1-17, razonando que' El artículo 105 de la Ley Hipotecaria dispone: 'La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el art. 1.911 del Código civil'. Por tanto, la constitución de una hipoteca en garantía de una obligación no altera la responsabilidad universal que consagra el art. 1.911 Cc, 'norma que contempla', como dice la doctrina y resoluciones judiciales, 'los conceptos de deuda y responsabilidad, deuda que supone el deber de realizar una prestación y responsabilidad que supone la sujeción al poder coactivo del acreedor, de manera que éste posee un poder de agresión contra el patrimonio del deudor', disponiendo: 'Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros'.

El propio Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de septiembre de 2008, señala: 'la hipoteca, según el art. 105 de la misma Ley, no altera la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el art. 1.911 del Código civil, o sea, que se pueden perseguir otros bienes distintos de los hipotecados hasta la entera satisfacción del crédito'.

Ello es así salvo en los supuestos en que se haya pactado, al amparo del art. 140 LH, la hipoteca de responsabilidad limitada, que es excepción a lo que dispone el art. 105 de la misma Ley, al concretar la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor al importe de los bienes hipotecados, no pudiendo alcanzar a los demás bienes del deudor, pero es así que dicho pacto no sólo no se concertó en la escritura de préstamo hipotecario objeto de ejecución, sino que al contrario y como se expone en el escrito de apelación, en su estipulación E) Procedimiento, expresamente se hace constar -como aquí ocurre- que ...la Entidad acreedora..., podrá ejercitar cualquiera de los procedimientos que la Ley señala y, en especial, el judicial sumario del art. 131 LH -hoy arts. 681 y concordantes LEC.

Es más, como aclaran las referidas resoluciones, el acreedor dispone realmente de dos títulos ejecutivos: la escritura pública que documenta el derecho de crédito -préstamo- y la escritura pública que constituye la hipoteca, siempre que la misma esté inscrita en el Registro de la Propiedad; el hecho de que ambos negocios jurídicos aparezcan en una sola escritura pública, de préstamo hipotecario, no le priva de dicha dualidad, disponiendo el acreedor, vencido el préstamo, del título ejecutivo constitutivo de la hipoteca con el que puede ejercitar la acción real hipotecaria contra el bien o los bienes hipotecados, en cuyo caso se estará a las particularidades que, en orden a la ejecución sobre bienes hipotecados, se recogen en el capítulo V, artículos 681 y siguientes, de la Ley de Enjuiciamiento civil, y del título ejecutivo con el que puede instar la acción personal por la vía de la ejecución ordinaria respecto de todos los bienes del deudor.

Así pues, no puede tacharse de conducta fraudulenta o abusiva la del acreedor que ejerce en defensa de sus derechos las facultades que le concede la ley, cuales son, ejercitar la acción dirigida al cobro de su crédito por el cauce procedimental, de los previstos legalmente, que mejor sirva a tal fin, máxime cuando como ocurre en el supuesto de autos,....

Finalmente, todo lo razonado ni siquiera sería necesario, si tenemos en cuenta que la inadecuación de procedimiento se apoyaba en la contestación a la demanda exclusivamente en que no se aportaba la documentación exigida por el art. 812 LEC, y por ello debió ser rechazada, limitándose a decir que al tratarse de un préstamo hipotecario se debió seguir la ejecución especial hipotecaria y nada más.

Por otro lado, parece venir a alegar ex novo, la posibilidad del ejercicio de la acción de nulidad ordinaria por las normas del derecho común, aun en el supuesto de que no se le considerase como consumidor, , a tenor de lo dispuesto en los arts. 5, 7 y 9 LCGC aunque ni se citan tales preceptos, pero es que no se puede pretender como se desprende del relato fáctico de la demanda, apoyar la oposición en su condición de consumidor y acudir a la tuición que la ley prevé para los mismos, sin dato alguno del que se pueda inferir que se ejercita otra acción distinta, venir ahora en apelación de forma totalmente extemporánea a aludir a aquella, únicamente con la cita de la STS nº 168/20, porque este tribunal no le está permitido ni siquiera examinar la misma, sino queremos incurrir en incongruencia extrapetita - STS de 3-7-18-, al suponer un cambio de acción.

No obstante y a los efectos de mera polémica, las cláusulas cuya nulidad se propugna, sin haber aportado prueba alguna al respecto, las mismas están incluidas en la escritura de préstamo y superan el control de incorporación al estar redactadas de forma sencilla, clara y concisa, lo que es conforme con la jurisprudencia.

Así lo ha reiterado esta sala en materia de control de condiciones generales de la contratación cuando no existe relación de consumo, como es el caso ( sentencia 367/2016 de 3 de junio, doctrina que reiteran muchas sentencias posteriores, entre otras sentencias 41/2017 de 20 de enero, y 57/2017 de 30 de enero), excluye el control de transparencia en el análisis de la cláusula predispuesta y considera que solo se someten al control de incorporación. La sala respecto al control de incorporación, entre otras sentencias, se ha pronunciado en sentencia 314/2018, de 28 de mayo: '[la] cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción [...] Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC'.

Posteriormente la sala lo ha reiterado, entre otras en sentencia 391/2020, de 1 de julio: 'Sin embargo, tales consideraciones son propias de un control de transparencia y no del control de incorporación. Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 314/2018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda y no se niega ni lo uno ni lo otro, por lo que de haber ejercitado esa acción como subsidiaria, tampoco hubiera prosperado.

CUARTO.-En cuanto falta de justificación de la deuda, cuando se aporta tanto la escritura pública de préstamo hipotecario, la de fusión por absorción de la CAM con el Banco de Sabadell S.A. y la certificación de la cesión del crédito a la actora, alegando además de forma sorprendente que no se aporta documento alguno por la actora que acredite el impago de la obligación pretendida, cuando es en este caso al fiador como deudor sobre el que recae la carga del pago de la misma - art. 217.2 LEC-, ya hemos contestado en parte a alguna de las cuestiones en que se apoya, como la diferencia de saldo informado por el AC y el certificado años después, la supuesta transmisión del crédito al SAREB al tratar de la legitimación activa, y en lo que se refiere a la adjudicación de la finca hipotecada en pago de la deuda, nada se acredita por más que se manifieste que se infiere del informe de dicho AC de rendición de cuentas.

Finalmente y sobre la nulidad del afianzamiento solidario, ya exponíamos en sentencia de 30-6-21, con remisión a la STS, sección 1 del 27 de enero de 2020 (ROJ: STS 164/2020-ECLI:ES:TS:2020:164) por el tratamiento que hace de la cuestión planteada.

En dicha resolución, tras exponer con minuciosidad la naturaleza y caracteres de la fianza, con cita del art. 1.822 y stes. Cc, viene a otorgar la razón al apelante en orden a la autonomía del contrato de fianza respecto del de crédito hipotecario, que fue el analizado como supuesto de hecho, independientemente de su caracteres de obligación accesoria y subsidiaria, sin perjuicio de que el pacto de fianza lo sea con el carácter de solidaria, en que no concurrirá el último mencionado al ser incompatible con el mismo derecho o beneficio de excusión, por aplicación del art. 1144 Cc y art. 1831.2.º CC.

Dicha premisa de relaciones contractuales autónomas, la vuelve a reiterar de nuevo bajo el epígrafe de 'Contratos de garantía. Distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor (aunque garantice una operación empresarial). La jurisprudencia del TJUE y de esta Sala', otorgando lógicamente la razón al apelante en su planteamiento en cuanto que establece que 'Como ha declarado reiteradamente esta Sala, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, en tanto que los controles de transparencia material y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 8/2018, de 10 de enero; y 314/2018, de 28 de mayo). Conforme a esta jurisprudencia, el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.

Respecto de los supuestos de préstamos con garantía se había suscitado la duda de cuál habría de ser la consideración del garante cuando el contrato de préstamo no entre en la calificación de relación de consumo, por ejemplo porque la prestataria sea una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro ( art. 116 CCom), planteándose la cuestión de si la accesoriedad de la garantía respecto de una relación que no puede ser calificada de consumo arrastra la consecuencia o no de imposibilitar la calificación como consumidor del garante, incluso en el caso de que éste sea una persona física que actúe fuera del ámbito de su actividad profesional.

Contestar a este interrogante requería un pronunciamiento previo sobre el carácter autónomo o diferenciado del vínculo contractual del que nace la garantía. Este fue precisamente el caso resuelto por la Sentencia de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo, referido en concreto a un contrato de fianza, en la que expresamente se invoca la misma jurisprudencia del TJUE a que acude el recurrente de esta casación, por referirse también a un supuesto similar. Decíamos entonces lo siguiente:

'En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15, Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha 'protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar' (apartado 25).

'A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente 'ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal'. En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26)'.

Es decir, tanto el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 como la STJCE de 17 de marzo de 1998 citados, parten de la consideración de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Como decía la Sentencia 770/2002:

'El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador'. Como se ha afirmado en la doctrina, aunque el contrato de fianza extiende sus efectos sobre el acreedor, el deudor y el fiador, sólo son parte del mismo el acreedor y el fiador. Por ello reafirmábamos en la citada Sentencia 314/2018, que 'En este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado'...

'Precisamente sobre la base de esa clara delimitación entre los contratos de préstamo y de fianza, concluye el citado ATJUE:

'los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad' .

Doctrina que fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo:

'Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente'.

Y ello es así porque, una vez deslindado, por razón de su autonomía propia, el contrato de fianza del contrato de crédito del que surge la obligación asegurada, ningún inconveniente hay para aplicar al fiador que actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial y que carece de vínculos funcionales con la sociedad mercantil prestataria o acreditada el régimen jurídico de protección de los consumidores derivado de la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, aunque no tenga tal carácter el deudor fiado, pues las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados, sean del tipo que sean, entre un profesional y un consumidor, pues, sin perjuicio de las posibles excepciones, el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE, al contrario que otras Directivas cuyo ámbito de aplicación es más específico (apartados 21 y 22 del ATJUE de 19 de noviembre de 2015).

En consecuencia: a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni convierte en consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales...

Consecuencia lógica de lo anterior es que las acciones individuales de no incorporación o nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contratación incluidas en un contrato con consumidores podrán ejercitarse, al amparo de los arts. 8 y 9 de la LCGC, en relación con el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (vigente al tiempo de la celebración del contrato objeto de este recurso) y dirigirse también frente a las incluidas en un contrato de fianza en que el fiador sea un consumidor (con independencia de que el obligado principal lo sea o no). Y ello con las eventuales consecuencias previstas en los arts. 9.2 y 10.1 de la LCGC. ...

Preceptos que concuerdan con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, al disponer:

'no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.'

No es admisible pues, la tesis mantenida en la instancia, que parece negar la el carácter de consumidor al Sr. Carlos Manuel sobre la base de que siendo el destino del dinero prestado el integrarse en el proceso productivo de la mercantil prestataria, dotándola de la financiación oportuna, la intervención de aquel como fiador lo fue por propósitos relacionados con dicha actividad empresarial y por ello no pueden considerársele como consumidor.

Ahora bien, aun partiendo del planteamiento que hemos expuesto más arriba distinguiendo entre fiador y prestatario a los efectos de determinar la condición de consumidor y no del último, la conclusión que se alcanza por el apelante de la nulidad del contrato de fianza que en el supuesto de autos se recoge en la estipulación décima por falta de transparencia sobre el pacto de solidaridad y por ende de la no aplicación del beneficio de orden división y exclusión, al no constar ni que se superara el nivel de inclusión, ni menos aun el de comprensión o transparencia real por falta de información precontractual, no puede tener la misma acogida como se pretende.

Así lo viene a establecer la propia sentencia que transcribimos, al aclarar que 'De ello obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo con garantía hipotecaria sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826 CC), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829 CC), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causa de exclusión de la excusión ( arts. 1831 y 1833 CC), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853 CC), etc.

Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la Sentencia número 314/2018, de 28 de mayo)', o también en el supuesto de que se que hubieran impuesto garantías desproporcionadas conforme establece el art. 88.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, pero no es este el caso en el que lo que se plantea es directamente la nulidad del pacto de fianza y no por esta última razón.

Es cierto, como la propia sentencia declara que '..., dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas -pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor-, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido'.

Pero no es menos cierto que en el supuesto de autos, como en el enjuiciado por el TS que venimos desarrollando, la redacción de los términos de la fianza son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; al contrario, la condición general 10ª se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco 'Afianzamiento' que aparece destacado en negrita; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino por demás afirma que los 'AVALISTAS', avalan y garantizan, con carácter solidario entre ellos y con la parte prestataria, en calidad de deudora principal, todas las obligaciones contraídas por dicha parte deudora en este contrato...que..'.

A continuación, y de manera también clara, lo único que viene a establecerse en el pacto de afianzamiento, es que el aval estará plenamente vigente y será 'extensivo a cualquier prórroga, novación o modificación de cualquier tipo que, expresa o tácita que pudiera producirse en las obligaciones contraídas en este contrato' y que tendrá plena eficacia 'aunque Cajasur no exija a su vencimiento la cantidad prestada ni requiera su cumplimiento', otorgando finalmente poder a la Entidad para el cobro de los impagados de cualquier saldo positivo que pudieran tener a su favor.

Por tanto el alcance del compromiso obligacional del fiador, aun partiendo de la condición de consumidor por no tener relación funcional con la mercantil deudora, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos, y no se diga que dicha condición no está firmada, pues así lo hace constar el Sr. Notario interviniente en la copia presentada.

Finalmente -como concluye la sentencia que parcialmente transcribimos-, 'no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo, del CC), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE)'.

En el mismo sentido se pronuncian, entre otros, por citar solo alguna de las resoluciones más recientes: el AAP de Bilbao, sección 1 del 26 de abril de 2021 (ROJ: AAP B 3376/2021- ECLI:ES:APB:2021:3376A) o la SAP de Cuenca, sección 1 del 13 de abril de 2021 (ROJ: SAP CU 200/2021 - ECLI:ES:APCU:2021:200), con remisión a la SAP de Ciudad Real, Sección 1, de 5/11/20, Rec 813/2018, en la que igualmente se analiza la sentencia que aquí hemos transcrito, tomada también como base por la SAP de Albacete, sección 1 del 29 de marzo de 2021 (ROJ: SAP AB 348/2021 - ECLI:ES:APAB:2021:348).'

Por todo lo expuesto pues, y aun admitiendo el carácter de consumidor del apelante, que no lo es, y el carácter autónomo que se propugna para la fianza respecto del préstamo discutido, la apelación habrá de ser rechazada, pues la estipulación duodécima en la que se recoge el afianzamiento es meridianamente clara al establecer que..., DON Luis y ...., debidamente representada, estableciendo solidaridad entre si, y con respecto a la parte prestataria, se constituye (n) fiador(es) solidario(s) de todas y cada una de 1as obligaciones por este(estos) ultimo (s) contraídas en este documento, renunciando por consiguiente a los beneficios de orden, división y excusi6n.

Igualmente se delimita dicho afianzamiento, al establecer que subsistirá hasta la subrogaci6n de todos y cada uno de los prestamos, e incluso cuando por cualquier circunstancia se accediese a demorar el pago de algún plazo de amortizaci6n o de los intereses de los prestamos o bien de una cuota comprensiva de capital e intereses sin intervenci6n directa del(los) fiador(es) que a tal efecto y desde este momento autoriza(n) tales pr6rrogas. En su consecuencia, vencida por cualquier causa la obligaci6n, la Caja podrá dirigirse, mediante el oportuno procedimiento que asi lo permita, no s6lo contra el(los) prestatario(s) y la(s) finca(s) especialmente trabada(s), sino también contra el(los) fiador(es) simultanea, alternativa o sucesivamente, para lo cual, dicho(s) prestatario(s) y fiador(es) la exonera(n) de efectuar requerimiento de pago alguno con caracter previo-

Es más concreta que en e1 supuesto de que la parte prestataria entrare en una situaci6n concursal -supuesto aquí producido, luego es claro que era innecesario el beneficio de excusión- y la Caja votare a favor del Convenio dimanante de tal procedimiento se pacta, expresamente, que la Caja como acreedora, y con independencia de los acuerdos adoptados en el mencionado Convenio, podrá dirigir su acci6n en reclamaci6n de lo que se le adeude, contra los fiadores solidarios, sin que a estos les afecte lo acordado en el procedimiento concursal.

En definitiva desestimados dichos motivos, procede la desestimación íntegra de la apelación interpuesta.

QUINTO.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

SEXTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Jaén, con fecha 16-6-2020, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 864 del año 2.019, debemos confirmar la misma, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada, declarándose la del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0865 20.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.