Sentencia Civil Nº 73/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 264/2006 de 23 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ Rollo 264/2006

SECCIÓN SEGUNDA Apelaciones civiles

S E N T E N C I A Nº 73/07

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Don Manuel de la Hera Oca

MAGISTRADOS

Doña Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Don Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

PUERTO DE SANTA MARÍA Nº 4

ASUNTO CIVIL NÚMERO 677/2004

ROLLO DE SALA NÚMERO 264/2006

En Cádiz, a veintitrés de Marzo de dos mil siete.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. del margen, ha visto el Rollo de Apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario dicho.

En concepto de apelante, ha comparecido Don Everardo , Doña María Inés y Doña Constanza , representado por la Procuradora Doña María Fernández Roche bajo la dirección jurídica del Letrado Don José Miguel Oviedo Mesa, personados ante este Tribunal.

Como apelados actúan Doña Nieves y Doña María Esther , representados por el Procurador de Puerto de Santa María Don Eduardo Terry Martínez, así como Don Sebastián , único personado en forma ante este Tribunal bajo la representación de la Procuradora Doña María Luisa Goenechea de la Rosa, todos con la asistencia de la Letrada Doña Carmen Balbontín Pérez.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel de la Hera Oca, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Puerto de Santa María Número Cuatro se dictó Sentencia el día 24 de Mayo de 2006 por el citado Juzgado en el Juicio Ordinario número 677/2004, en cuya Resolución se contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Eduardo Terry Martínez en nombre y representación de Don Sebastián , Doña Nieves y Doña María Esther contra Don Everardo , Doña María Inés y Doña Constanza y desestimando la reconvención planteada por éstos contra aquellos, debo declarar y declaro el derecho de la mencionada parte actora a elevar a escritura pública el cuaderno particional realizado por el contador Don Francisco con fecha 9 de enero de 1995, acordando dicha protocolización para su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad, debiendo los demandados estar y pasar por los referidos pronunciamientos.

Todo ello con imposición de las costas procesales de la demanda principal y de la reconvencional a Don Everardo , Doña María Inés y Doña Constanza ."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Everardo , Doña María Inés y Doña Constanza se interpuso recurso de apelación, que fue impugnado, tras de lo cual se recibieron las actuaciones en la Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso teniéndose por personados a los apelantes y, recibido el pleito a prueba, se procedió a la ratificación del perito el día cinco del actual, tras la suspensión de la vista acordada en Diciembre pasado a fin de procurar la realización de la prueba pericial admitida, registrándose la personación de Don Sebastián ante este Tribunal el día siguiente a la celebración de la Vista.

TERCERO.- Verificado lo anterior, oídas las partes por su orden, previa deliberación y a propuesta del Ponente, se acordó la resolución que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Recapitulando los hechos que se han sometido al conocimiento de la jurisdicción, resulta que en el caso presente los actores manifiestan que estamos ante la partición por contador partidor de los bienes dejados a su fallecimiento por la madre y abuela de los litigantes, quien había ordenado su sucesión en testamento abierto otorgado ante Notario en El Puerto de Santa María el día 27 de Octubre de 1978, no revocado con posterioridad, y que está unido a las actuaciones. En él tras manifestar ser viuda y tener cinco hijos de su matrimonio, estableció las siguientes disposiciones: legó y mejoró a sus hijos Sebastián , Maribel y Nieves la totalidad del tercio de libre disposición y de mejora por partes iguales, con sustitución vulgar a favor de sus descendientes, y derecho de acrecer entre ellos; instituyó herederos en el remanente a sus cinco hijos, los dichos Sebastián , Maribel y Nieves , junto con Benito y María Esther , también por partes iguales, con sustitución vulgar a favor de sus descendientes, y derecho de acrecer entre ellos. Tras estas disposiciones, contenidas en los expositivos 1º, 2º y 3º del testamento, disponía en el 4º que la finca " DIRECCION000 ", que poseía como bien privativo, se entregara a los tres hijos mejorados en pago de todo o parte de sus derechos en la sucesión, compensando a los restantes herederos en efectivo con la cantidad suficiente para cubrir la legítima estricta de los mismos. Por fin, nombraba contador partidor de su herencia al Abogado Don Francisco , concediéndole el plazo de cinco años para el desempeño del encargo y las mayores facilidades a tal fin. Y debe manifestarse que los hijos de Doña María Inés llamados Doña Maribel y Don Benito premurieron a la madre, quien finalmente falleció el día 20 de Julio de 1994. De los dos hijos premuertos solo Don Benito dejó descendencia, a saber, Don Everardo , Doña María Inés y Doña Constanza .

De acuerdo con las prevenciones establecidas en el testamento, el contador partidor, realizó su cuaderno particional el 9 de Enero de 1995, declarando que el único bien existente en la herencia es la mentada finca " DIRECCION000 ", que valora sin aportación de especial dictamen pericial en la cantidad de 10.296.000 pesetas (61.880'21 euros), finca que adjudica en pago de legado y mejora a Don Sebastián y Doña Nieves ; valora a su vez la hijuela de Doña María Esther en 858.000 pesetas, y las de cada uno de sus sobrinos en la suma de 286.000 pesetas, estableciendo que éstas sean pagadas en metálico por Don Sebastián y Doña Nieves , con cargo al exceso de adjudicación que han recibido. Tras obtener la conformidad de Don Sebastián y Doña Nieves así como de Doña María Esther con las operaciones divisorias, pasó a solicitar del Juzgado de Puerto de Santa María la preceptiva aprobación judicial, presentando la solicitud al efecto el 14 de Junio de 1995 en el Decanato de los Juzgados, que lo repartió al Número Uno. Ante la oposición de los sobrinos de los anteriores, hijos de Don Benito , hoy demandados, se declaró contencioso el expediente sin aprobación de la partición, previniéndose a las partes por providencia de 3 de Febrero de 1997 que acudieran al juicio que correspondiera. Por fin, los ahora apelados, presentaron su demanda el 30 de Noviembre de 2004, suplicando que se declarara su derecho a la protocolización de las operaciones particionales realizadas por el Sr. Francisco , pretensión a la que se oponen los demandados ahora apelantes, quienes además reconvinieron solicitando cuanto consta en el escrito presentado a tal fin, llegando en este momento los autos a sentencia en segunda instancia en la que se quiere combatir por los demandados el fallo pronunciado por el Juzgado y que más arriba se contiene, quienes entienden que está caducado el plazo que el contador-partidor tenía para realizar la partición; que ha caducado la facultad de entregar todos los bienes a uno o algunos de los herederos con compensación en metálico a éstos, que dicha compensación no es posible por las razones que indican, que no puede ser aprobada por tales causas la partición, que además valora en una suma irrisoria los bienes relictos y que, en suma, se debe vender el bien en pública subasta con intervención de extraños a fin de repartir el producto entre todos los herederos según las respectivas cuotas. Por lo demás, se ha de hacer constar que el valor de la meritada finca asciende a la suma de 2.691.895'76 euros, según la prueba pericial interesada en la primera instancia y no practicada en ella, llevada a efecto ante este tribunal; en todo caso, en la demanda rectora de este procedimiento, se hacía constar por los actores que la finca habría de valorarse en realidad en solo 26.441 euros, pese a lo cual pasaba por la valoración del contador partidor.

SEGUNDO.- Por el hecho de la muerte del causante adquieren los herederos la misma posición que el causante en la titularidad activa o pasiva de sus relaciones jurídicas, los poderes y facultades que podía ejercitar y las obligaciones que debía cumplir. De esta forma, la extinción de la personalidad del fallecido corre pareja con la asunción por los herederos de las expresadas titularidades, evitando la existencia de patrimonios sin sujeto aun cuando pueda existir una situación de interinidad en la administración y detentación en el caso de ser varios los llamados a la sucesión a título universal, durante la cual se establece una comunidad sobre los bienes relictos (herencia yacente), que durará habitualmente hasta el momento de la partición. Ésta, a su vez, es el acto o negocio jurídico por medio del cual se extingue la situación de comunidad entre los coherederos, bien atribuyendo a cada uno de ellos una parte del caudal relicto, ya creando una comunidad voluntaria sobre todos o parte de los bienes, o incluso una sociedad civil o mercantil a la que los herederos aporten cada uno su derecho hereditario. En este sentido, como dice la Sentencia de 29 de Mayo de 1958 , por medio de la partición se transforma la cuota ideal e indivisa de cada heredero en otra específica o concreta, proclamándose el derecho a la división en el artículo 1051 del Código Civil con las especialidades que allí se establecen. Por lo demás, la partición puede ser realizada judicialmente (1059 del Código Civil) o en forma voluntaria; y en este último caso, puede llevarse a cabo por el propio testador por medio de negocio jurídico inter vivos o mortis causa (1056 del Código Civil), por medio de contador nombrado por el testador en testamento (1057 primer párrafo del mismo texto legal), por el contador-partidor dativo a que se refiere el artículo 1.057 segundo párrafo, y por los propios coherederos por sí mismos o por medio de personas nombradas a tal fin, como les autoriza el artículo 1.058 del mentado código .

Debe quedar claro desde ahora que la partición presentada y apoyada por los actores y apelados, no es una partición realizada por el propio testador, sino ante la efectuada por un contador-partidor designado y facultado en el testamento, al haber nombrado el causante a una persona determinada que llevara a efecto las operaciones particionales conforme a las bases que le dejó establecidas. Así se desprende de la doctrina sentada por la Dirección General de los Registros en resolución de 11-10-1982, según la cual "no resulta la existencia de partición testamentaria hecha por el causante desde el momento en que éste encargó su realización a un Contador-Partidor, si bien ordenándole que determinados inmuebles se adjudicasen en la forma y al heredero que señala, mandato al que se ha atenido el Partidor", con la consecuencia en tal caso de "no tratarse de una partición comprendida en el artículo 1056 del Código Civil , sino la que se regula en el artículo 1057 " del mismo texto legal. Esto lleva consigo la consecuencia primaria de que, a diferencia de la partición hecha por el propio testador según el artículo 1056 , en la que habría de estarse por ella en cuanto no perjudicara a las legítimas, en el caso del artículo 1057 , el contador habrá de sujetarse al realizar su encargo no sólo a las reglas establecidas por el testador, sino en particular, en cuanto se refiere a la liquidación y pago de la porción hereditaria en los casos en que se atribuyen todos los bienes de la herencia a uno solo o algunos de los herederos compensando en metálico a los demás, a lo que se regula en los artículos 841 y siguientes del mismo Código .

A la vez conviene decir que, como regla general, la manifestación exterior de la partición realizada por el contador debe ser protocolizada notarialmente, en cualquier caso, a instancias del mismo contador sin necesidad de participación de los herederos, según constante doctrina de la Dirección General de los Registros y de los tribunales, ya que este acto realizado por encargo del testador no es sino un acto complementario del testamento, sin naturaleza contractual. La partición realizada por contador partidor testamentario es por tanto un acto unilateral que no precisa en principio de la aprobación de los herederos ni de los demás interesados en la sucesión, como manifiesta la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo concretada en Sentencias como las de 2 de Noviembre de 1957 o de 6 de Abril de 1962 . No obstante, esta doctrina legal es matizada en el plano conceptual con la contenida en sentencias como la de 3 de Diciembre de 1955 que indican que "aunque la partición realizada por comisario-contador testamentario tenga evidente carácter unilateral, requiere siempre, a posteriori el concurso de la voluntad de los herederos y beneficiarios de la herencia para percibir el lote o participación que se les adjudique en ella, provocando en aquellos bien la conformidad que engendra el contrato, bien el disentimiento que lo excluye". Dicho de otro modo, la validez de la partición realizada por el contador no depende de la aceptación de los herederos, sino de la propia voluntad manifestada por el contador conforme a las reglas impuestas en su caso por el testador; sin embargo, la partición así realizada no se impone incondicionalmente a la voluntad de los herederos quienes pueden mostrase contrarios a la misma.

Pero también en el aspecto operativo resulta matizada esa afirmación en los casos a los que se refiere, entre otros, el artículo 841 del Código Civil , esto es, cuando "el contador partidor expresamente autorizado en el testamento", cual es el caso, procede a adjudicar "todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios"; caso en el que según el artículo 843 , "salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes, la partición ... requerirá aprobación judicial". Este último precepto resulta de especial interés, puesto que él se habla no ya de herederos o legatarios, sino de "hijos o descendientes" y de "legitimarios", lo que parece indicar que en todos los casos en los que alguno de los descendientes con derecho a la legítima, herederos directos o por sustitución, mejorados o no, se vean privados de percibir su haber con cargo a los bienes dejados por el causante, habrán de prestar su asentimiento a la partición hecha por contador, siendo precisa en otro caso la autorización judicial. Se protege así el derecho de los herederos forzosos, que es intangible no sólo en el aspecto cuantitativo sino también en el cualitativo, de manera que "no puede el contador partidor cambiar por un crédito frente a los herederos so pena de desvirtuarlo completamente, algo que el legislador ni tan siquiera permite en el caso de que el testador lo imponga o autorice (cfr. art. 841 ) si no es con consentimiento de los afectados o aprobación judicial (art. 843 ), amén del necesario respeto de otra serie de garantías como los plazos preclusivos de todo el proceso de partición y pago", como indica la Resolución de 13 de Mayo de 2003 de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

TERCERO.- Supuesta así la necesidad de aprobación judicial, tal como fue entendido por el contador partidor que actuó en el caso presente, procede entrar a conocer de las condiciones en las que debe ser aprobada o rechazada. En este sentido, al hilo de la Resolución de la DGRN a la que se ha hecho mención en el párrafo anterior, se ha de analizar especialmente si se perjudica a la legítima o la garantía de los legitimarios, o la protección de la igualdad del derecho de los herederos; así como si el inventario de bienes es íntegro y completo; y en cualquier caso, si las valoraciones realizadas de los bienes inventariados son correctas a la vista de las pruebas contradictorias practicadas. No hay en este proceso objeción a la integridad del inventario, por lo que se ha de examinar solamente si las valoraciones son correctas y si se ha perjudicado a la legítima o a la igualdad del derecho de los herederos.

A la vista de la prueba practicada en las actuaciones, singularmente la llevada a efecto en la segunda instancia, debe manifestarse que la valoración que el contador partidor ha realizado de los bienes relictos, constituidos por el solo inmueble ya referido, no era de recibo al no tener en cuenta las posibilidades derivadas del planeamiento urbanístico municipal de Puerto de Santa María, debiendo llamarse la atención acerca del hecho de que el Plan de Ordenación vigente es de 1996, como indicó el Perito actuante, pese a lo cual se trataba de suelo urbanizado consolidado desde mucho antes, lo que elevaba con mucho su valor como rústico ya en 1994, cuando se produce el fallecimiento de la causante; y además, a esa fecha y hasta el año siguiente 1997 continuaba en trámite el procedimiento de aprobación de la partición incoado por el Contador en 1995, lo que obligaría al Juez de Primera Instancia a tener en cuenta las valoraciones actualizadas a los efectos de aprobación de la partición, según el artículo 847 del Código Civil . Desde luego, este extremo, de por sí solo, es bastante para no aprobar la partición que proponen los actores, en tanto que perjudica sensiblemente el derecho de los demandados, que verían pagada su legítima estricta con una suma de dinero escasísima (286.000 pesetas a cada uno de ellos, esto es, solamente 858.000 pesetas en total, o lo que es lo mismo 5.156'68 euros) en relación con la valoración que se ha realizado en la segunda instancia atribuyendo el perito a esta finca un valor de 2.691.895'76 euros, que representan una suma de 447.894.042 pesetas.

Por lo tanto, con independencia de que sea éste o no el concreto valor de la finca la DIRECCION000 ", sí aparece que, a la vista de la prueba pericial interesada en la primera instancia y no practicada en ella, llevada a efecto ante este tribunal, ha sido realizada por el contador-partidor con notable desviación de su valor real, ya que si se diera por definitivamente bueno el valor citado, la cuarta parte del tercio de legítima estricta que les correspondería los demandados, al concurrir a la herencia con sus dos tíos Don Sebastián , Doña Nieves y Doña María Esther , sería de 224.324,72 euros (un tercio de 2.691.895'76 asciende a 897.298'58, que divididos entre cuatro dan la referida cantidad), si no hubiera habido lugar a acrecer a alguno de éstos. Esa desproporción de valores, con independencia de cual sea el real valor en el mercado de la finca, justifica de por sí sola que no se acepte la partición propuesta por los actores.

Además de lo anterior, en el presente caso, no nos consta que el bien referido, la DIRECCION000 ", sea realmente indivisible, pese a que la testadora y el contador partidor así lo hayan considerado sin razonamiento alguno, ya que la extensión de la misma y la calificación jurídica que recibe en el plan de ordenación urbana, implican la posibilidad de división en parcelas de menor tamaño que pueden ser cada una de ellas objeto de construcción, bien separada o dentro de un conjunto urbanístico. Por eso entendemos que sí perjudicaría a la igualdad en la formación de lotes la solución dada por el contador partidor, y tampoco por este motivo puede ser aprobada la partición que se propone.

CUARTO.- No puede por lo tanto aprobarse la partición realizada por el contador partidor, sin perjuicio de que debe entenderse también caducado el plazo establecido por el artículo 844 del Código para que los herederos favorecidos por la entrega del bien único del inventario hayan liquidado a los demás su parte en la herencia en dinero. El contador-partidor, ha cumplido su encargo con diligencia dentro del plazo fijado por la testadora, y ha procurado obtener la conformidad de todos los herederos, y, al no serle posible, acudió a solicitar la aprobación judicial, pudiendo entenderse que el ofrecimiento de pago en dinero de su legítima a los tres ahora apelantes se realizó precisamente al ser emplazados en el expediente de aprobación de la partición, en cuyo momento se dieron por enterados de las operaciones divisorias y del citado ofrecimiento. Pero a partir de la finalización del citado procedimiento sobre aprobación de las operaciones particionales, cuando se indicó a las partes que acudieran al juicio que correspondiera (3 de Febrero de 1997), han transcurrido más de cinco años desde esa fecha hasta el día de la presentación de la demanda rectora de este proceso (30 de Noviembre de 2004) ante el Juzgado de procedencia. Ello quiere decir que los herederos beneficiados con la mejora y legado, que debían pagar su parte en dinero a los demás, no lo han hecho dentro del año siguiente a la comunicación de la partición en estas circunstancias, como exige el artículo citado del Código Civil. Ha caducado por lo tanto el derecho de los actores, ya que ni han ofrecido el pago de esa suma, ni la han consignado a favor de sus sobrinos, procediendo por lo tanto repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición.

QUINTO.- Queda tan solo el trabajo determinar cuál de las opciones alternativas de la reconvención debe ser aceptada, a efectos de efectuar la partición del bien dejado por la testadora. El efecto natural de la falta de unanimidad en la partición hecha por el Contador y de la caducidad de su encargo, es que aquella deba verificarse por todos los herederos. En este sentido, además, están de acuerdo todas las partes en liza en que no existe más que un solo bien en la herencia, siendo imposible por lo tanto el pago en metálico hereditario o con cargo a otros bienes relictos de la legítima de los apelantes, por lo que solo cabe acudir a la solución de atribuir la finca indivisa a todos los herederos, entregando a los legatarios una parte también indivisa de la finca representativa de su participación a título particular.

Esta solución no produce perjuicio alguno a los legatarios, en los que recae también la condición de herederos testamentarios, porque no estamos ante un legado de cosa específica y determinada, sino ante un legado de cuota alícuota de la herencia. Recordemos que no se puede identificar la adjudicación concreta de un bien hecha en partición testamentaria en pago de los derechos sucesorios del heredero legítimo o legatario del tercio de libre disposición, con el legado de cosa específica, según la doctrina que se contiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Diciembre de 1996 , de forma que lo que se lega a Don Sebastián y Doña Nieves , de acuerdo con el texto de la cláusula segunda del testamento y la anterior doctrina, es el exceso de valor del bien adjudicado sobre lo que les correspondería por legítima estricta y mejora o lo que es lo mismo, un legado de parte alícuota de la herencia que, como tal, obliga a la previa partición de la herencia para que pueda ser cuantificado y liquidado. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Junio de 1.963 declara que la cuota del legatario de parte alícuota se determinará previa la satisfacción de las deudas y cargas de la herencia y solamente se hará efectivo cuando reste activo por distribuir después de pagadas las deudas, aun cuando pueda solicitar la anotación preventiva de su derecho, conforme al artículo 42-6º de la Ley Hipotecaria , en relación con los artículos 146-3º y 152 de su Reglamento . Y tales razones implican la inexistencia de perjuicio por la entrega de una parte indivisa de los bienes de la herencia a los actores, herederos que además son legatarios de cuota alícuota, a la vez que excluye la alternativa que planteaban los reconvinientes en el sentido de que se les completara su legítima hasta el importe real del valor de los bienes de la herencia con cargo al capital de los demás herederos, si bien no obsta al derecho de cada cual de solicitar el fin de la indivisión.

SEXTO.- Debe entonces extenderse esta sentencia en la determinación de la cuota indivisa que corresponderá a cada uno de los litigantes en esta partición. Así, cada uno de los dos hermanos Sebastián y Nieves , que son legatarios del tercio de libre disposición (4 doceavas partes de la herencia) y a los que les ha correspondido también el tercio de mejora (otras 4 doceavas partes de la herencia), además de su legítima estricta (1 doceava parte cada uno de ellos), esto es, Don Sebastián y Doña Nieves , han de percibir cada uno la mitad del tercio de libre disposición (2 doceavas partes), más la mitad del de mejora (2 doceavas partes), y una cuarta parte del tercio de legítima corta (1 doceava parte) del total hereditario, o lo que es lo mismo, cinco doceavas partes para cada uno de ellos; María Esther , solo ha de percibir la cuarta parte del tercio de legítima estricta (o sea una doceava parte); y los hermanos Don Everardo , Doña María Inés y Doña Constanza , que han de repartir entre todos una doceava parte del total relicto, al participar en la herencia por derecho de representación de su fallecido padre Don Benito , lo que les atribuye por terceras e iguales partes la cuota que a su padre le habría correspondido (o sea la cuarta parte del tercio de legítima estricta) en la partición. Por fin, atendidas las características de esta partición y del documento público judicial en que consta, no será precisa su protocolización, pudiendo tener acceso directo al Registro de la Propiedad la ejecutoria expedida en las condiciones del artículo 245-4 de la Ley Orgánica 6/1986 de 1 de Julio , según lo dispuesto en los artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 33 de su Reglamento.

SÉPTIMO.- La estimación, aun parcial del recurso de apelación, obliga a no efectuar especial condena en costas, según el artículo 398-2 de la ley de Enjuiciamiento Civil. Y en cuanto a las de la primera instancia, habrán de ser impuestas a los actores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392-1 del propio texto legal.

Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación sostenido por Don Everardo , Doña María Inés y Doña Constanza , y, en consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la Sentencia de fecha 24 de Mayo de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Puerto de Santa María Número Cuatro en el Juicio Ordinario número 677/2004 , sustituyendo sus pronunciamientos por los que luego se dirán. No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

SEGUNDO.- Que debemos DESESTIMAR LA DEMANDA interpuesta ante el referido Juzgado por Don Sebastián , Doña Nieves y Doña María Esther contra sus sobrinos Don Everardo , Doña María Inés y Doña Constanza , declarando no haber lugar a declarar el derecho de aquellos a elevar a escritura pública el cuaderno particional realizado por el contador Don Francisco con fecha 9 de enero de 1995, que no se aprueba. Imponemos a los dichos actores el pago de las costas de la primera instancia.

TERCERO.- Que debemos ESTIMAR LA RECONVENCIÓN formulada en el mismo proceso por Don Everardo , Doña María Inés y Doña Constanza , y en consecuencia, estimando caducado el derecho de los actores de pagar en metálico la porción hereditaria de los demandados, acordamos partir la herencia relicta por Doña Esperanza , atribuyendo a todos los herederos testamentarios en proindivisión la DIRECCION000 " inscrita en el Registro de la Propiedad de Puerto de Santa María Libro NUM000 , Folio 32, finca registral NUM001 , único bien que integra el inventario de dicha herencia, confiriendo a cada uno de los comuneros las siguientes cuotas de participación en dicho bien, acordes con su derecho hereditario:

A Don Sebastián se le atribuye una cuota indivisa de cinco doceavas partes de la referida DIRECCION000 ", correspondiendo 1 doceava parte a su participación como heredero en el tercio de legítima estricta, 2 doceavas partes a mejora, y otras 2 doceavas partes al legado del tercio de libre disposición.

A Doña Nieves se le atribuye una cuota indivisa de cinco doceavas partes de la referida DIRECCION000 ", correspondiendo 1 doceava parte a su participación como heredera en el tercio de legítima estricta, 2 doceavas partes a la mejora, y otras 2 doceavas partes al legado del tercio de libre disposición.

A Doña María Esther se le atribuye una cuota indivisa de una doceava parte de la referida DIRECCION000 " correspondiendo a su participación como heredera en el tercio de legítima estricta.

A Don Everardo se le atribuye una cuota indivisa de una treinta y seisava parte de la referida DIRECCION000 " correspondiente a su participación en el tercio de legítima estricta, por derecho de representación de su padre Don Benito .

A Doña María Inés se le atribuye una cuota indivisa de una treinta y seisava parte de la referida DIRECCION000 " correspondiente a su participación en el tercio de legítima estricta, por derecho de representación de su padre Don Benito .

A Doña Constanza se le atribuye una cuota indivisa de una treinta y seisava parte de la referida DIRECCION000 " correspondiente a su participación en el tercio de legítima estricta, por derecho de representación de su padre Don Benito .

CUARTO.- Mandamos inscribir esta partición después de la última inscripción practicada de la expresada DIRECCION000 ", que consta en el Libro NUM000 , Folio NUM002 , finca registral NUM001 , en el Registro de la Propiedad de El Puerto de Santa María.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con los requisitos exigidos por la Ley, definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.