Sentencia Civil Nº 73/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 906/2012 de 01 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00073/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DEMADRID

Sección10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G.28000 1 4014939 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 906 /2012

Autos:VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 1456 /2011

Órgano Procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de MADRID

De:INMOBILIARIA SANDI, S.L.

Procurador:MANUEL DE BENITO OTEO

Contra: Gustavo (TOTOR DE Dª Loreto )

Procurador: FELIPE JUANAS BLANCO

Ponente: ILMA. SRA. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a uno de febrero de dos mil trece .

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1456/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante INMOBILIARIA SANDI, S.L., representado por el Procurador D. Manuel de Benito Oteo y defendido por Letrado, y de otra como apelado, D. Gustavo (tutora de Loreto ), representado por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Verbal de Desahucio.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, en fecha 9 de julio de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: '1º.- DESESTIMO la demanda formulada por la reprsentación de INMOBILIARIA SANDI S.L. contra D. Gustavo .

2º.- ABSUELVO al demandado de los pedimentos de la demanda.

3º.- CONDENO a la parte actora pago de las costas .'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 17 de enero de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de enero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid en fecha 9 de julio de 2012 en la cual se desestimó la demanda interpuesta por la parte actora frente a la demandada absolviendo a ésta y con expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.-Por la entidad recurrente se interpuso recurso de apelación manifestando que se recurría el fundamento segundo y tercero de la citada resolución en cuanto a la falta de acción para el desahucio y se manifestaba que el día 7 de septiembre que se produce el primer impongo se había realizado un ingreso suficiente en la cuenta del arrendatario y un saldo positivo y aun así se procede a devolver por incorriente y se manifiesta que se han devuelto cargos en fecha 7 de septiembre y 5 de octubre y tenían plazo aún para su abono y carecían de acción quedándole uno y tres días respectivamente para el abono. Y tiene deber el arrendatario de llevar un control para atender a sus necesidades como son las de vivienda existiendo recibos devueltos y le es imposible conocer porque existiendo fondos se produce el descubierto, ni porque no retuvo el recibo hasta que hubiera fondos y además no se preocupo del pago siendo una responsabilidad operativa del banco y no se sabe si se devolvieron otros cargos y por tanto no hubieran podido atenderse que podría haberse desvelado con la llamada a la entidad bancaria. Existiendo dos impagos.

Igualmente se recurre el fundamento jurídico tercero y una vez ejercitada la acción sólo cabe la enervación de la acción y no es coincidente puntual ni anecdótico, en el párrafo cuarto se combate la actitud paternalista de la resolución y un proteccionismo indeseable haciendo manifestaciones en cuanto a la madre del recurrente y de su hija.

TERCERO.-Centrado en los anteriores términos el recurso de apelación, conviene poner de manifiesto y comentar esta Sala haciendo manifestaciones previas sobre el motivo 4º del citado recurso interpuesto. Manifestando que esta Sala en modo alguno entiende que la resolución es paternalista ni proteccionista, y tanto ésta como la que se dictará a continuación obedecerán única y exclusivamente al cumplimiento o no de los requisitos legales y con escrupuloso respeto a la legalidad vigente.

No teniendo igualmente nada que manifestarse por esta Sala por no ser motivo de un recurso de apelación nada en lo relativo a la situación personal expuesta por el letrado en el escrito del recurso de apelación.

En relación al motivo 1º y 2º del citado recurso de apelación la resolución recurrida y en lo que afecta a la valoración de prueba que con carácter general conviene poner de manifiesto que en general la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

La prueba documental acreditó en cuanto a la obligación de pago que se efectuará por meses anticipados y ocho días en el pago de los alquileres se estima causa de desahucio, la propia resolución de autos manifiesta en una interpretación del citado contrato y cláusula que para el ejercicio de la acción y el pago interpreta la validez hasta el octavo día del mes, en una interpretación ajustada a las normas de interpretación contractual del Código civil ajustada a derecho. En lo referente al mes de septiembre y su mensualidad dentro de este periodo de la prueba documental en la citada libreta donde se hacían los cargos no existe ningún cargo por este concepto ni anotación de cargo como consta en el folio 111 de las actuaciones y el propi día 7 de septiembre existía cantidad suficiente para hacer frente a la citada cantidad luego es incomprensible que por la entidad bancaria no se hiciera ninguna anotación ni de cargo ni de devolución y como la propia resolución de instancia todo el mes de septiembre de 2011 continua con un saldo positivo, lo que ratifica lo incomprensible de la inexistencia de la atención de ello y no hay ninguna advertencia a los efectos de una subsanación como la propia resolución manifiesta de advertencia de esta situación y si de una obstrucción por parte del arrendador para recibir la citada cantidad.

En cuanto al segundo recibo que se corresponde al mes de octubre consta igualmente acreditado que el día 5 había ese día un saldo de 318,32 € y el recibo era de 321,77€ por lo que resulta ilógico que un saldo negativo de 3,45€ hiciese dar lugar a una anulación cuando además ese mismo día hay un ingreso de 600€.

Por todo ello hay que concluir que antes del octavo día había fondos necesarios para atender el pago lo que se debió de proveer por el banco cuando del primer primer recibo devuelto no se hizo mención documental en la libreta ni comunicación de ningún tipo por el Banco o a el arrendador y el arrendatario se encontraba en la tranquilidad, pues se a lo más hubiera resultado un saldo negativo de 3€ cuando hay pagos más importantes con saldos negativos, por lo tanto no puede entenderse que haya habido una falta de pago sino con fondos y sin aviso y sin requerimiento se procede, además consta mediante la prueba testifical la imposibilidad de efectuar el pago pese a su ofrecimiento y previo a la acción ejercitada que dio lugar a que se tuvieran que hacer una consignación notarial que consta en las actuaciones (folio 55 y siguientes), en fecha 28 de octubre, sin ninguna actuación positiva y cuando la demanda se interpone en fecha 26 de octubre y no se produce el emplazamiento al menos con fecha y mensualidad de noviembre de 2011 y por ello no puede entenderse ni predicarse una falta de pago intencionada sino motivada por las circunstancias que anteriormente se han expuesto y actuaciones que acreditan la voluntad de pago y no de cobro de la parte actora.

CUARTO.-En virtud de lo preceptuado en los Art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la parte recurrente las costas procesales originadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Manuel de Benito Oteo, en nombre y representación de Inmobiliaria Sandi, S.L. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, con fecha 9 de julio de 2012 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se adjunta el voto particular formulado por el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 906/12,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula el Magistrado D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS respecto a la Sentencia de la Sección de fecha 1 de febrero de 2012 dictada en el Recurso de Apelación nuŽm. 0906/2012, en el ejercicio de la facultad que nos confiere el art. 203, párrafo segundo de la LEC 1/2000 y con el maŽximo respeto a la opinioŽn de la mayoriŽa, dejo constancia de mi opinioŽn discrepante puesta ya de manifiesto durante la deliberacioŽn de la Sentencia:

PRIMERO.-En mi criterio, en virtud de los argumentos que defendiŽ en la deliberacioŽn y que, resumidamente, expongo a continuacioŽn, hubiera debido dictarse una Sentencia estimatoria del recurso formulado por la parte apelante.

SEGUNDO.- (1)A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, la representación procesal de la entidad «Inmobiliaria Sandi, SL» ejercitaba frente a don Gustavo , en acumulación simple, acción de resolución del contrato de arrendamiento que vincula a las partes en relación con la vivienda sita en el piso NUM000 . del inmueble núm. NUM001 en la CALLE000 de Madrid por falta de pago de las rentas en las mensualidades de septiembre y octubre de 2011 y de condena pecuniaria al pago de la cantidad de 727,81 euros.

(2)Opuesta la parte demandada y seguido el procedimiento por sus oportunos trámites, el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 9 de julio de 2012 en la que resolvió desestimar la demanda interpuesta.

(3)Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la parte actora vencida mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 14 de septiembre de 2012 fundado en las siguientes ALEGACIONES

PRIMERA.-Como MOTIVO PRIMEROde la presente Apelación, se recurre los pronunciamientos dictados en los Fundamentos de Derecho SEGUNDO y TERCERO de la citada Sentencia,en cuanto que en tales pronunciamientos se expone que mi representada carecía de acción de desahucio pues, aún habiéndose producido DOS IMPAGOS consecutivos, mi representada debió haber supervisado las vicisitudes y operaciones bancarias del banco del arrendatario en que se hallan domiciliados los recibos.

Efectivamente, en el Fundamento Jurídico SEGUNDO se dice que en fecha 7 de Septiembre (mes en el que se produjo el primer impago denunciado) se efectuó un ingreso de 950 euros en la cuenta del arrendatario, por lo que, a dicha fecha, habría saldo positivo y suficiente para atender el cargo de la renta arrendaticia y, no obstante tal saldo, el banco del arrendatario procedió a devolver el cargo por 'INCORRIENTE', según consta en documental aportada en autos. En dicho Fundamento, la Juzgadora reprocha al banco del arrendatario -que ni siquiera es la misma entidad que el banco de esta parte arrendadora- y a esta arrendadora no haber avisado de tal vicisitud operativo-bancaria al arrendatario.

Asimismo, en el citado FJ SEGUNDO y en el TERCERO, se aduce que habiéndose producido los cargos de los recibos arrendaticios en fechas 7 de Septiembre y 5 de Octubre, y existiendo plazo de 8 días para su abono, mi representada carecía de acción para ejercitar la acción de desahucio, pues al arrendatario le quedaban 1 y 3 días, respectivamente, para su abono.

Al respecto, procede destacar que esta parte arrendadora ni puede ni debe inmiscuirse en cuentas bancarias ajenas, ni es dable, por ley y por pura lógica, exigirle llevar un control de una cuenta bancaria ajena. Es más, existe un acentuado deber de la parte arrendataria (máxime cuando se ejerce la tutela de un discapacitado, cual es el caso) de llevar un control de los gastos e ingresos de las cuentas, máximecuando se trata de atender necesidades tan primordiales cuales son lasde vivienda. En tal sentido, ya en fecha 12 de Enero de 2007, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó Sentencia en la que se explicitaba que '...la máxima protección del arrendatario...'derivada de la prórroga forzosa '...ha de verse correspondida por un escrupuloso cumplimiento de sus obligaciones',entre las que se encuentra, de modo cualificado, el pago de las rentas, que tiene como lógica premisa la correcta llevanza de la cuenta en que se cargan dichos pagos.

Dicha doctrina ha sido nuevamente explicitada en posteriores SSTS, cuales son las de fechas 24/09/2008 (dos diferentes Sentencias ), 25/09/2008 , 08/10/2008 , 26/09/2008 (otras dos Sentencias ), 03/10/2008 , 26/03/2009 , 24/07/2008 , 19/12/2008 ó 20/10/2008 , en la que se explicita la necesidad y pertinencia de propiciar una 'EVOLUCION...HACIA UNA MAYOR PROTECCION DEL ARRENDADOR FRENTE A LOS ABUSOS DEL INQUILINO'.

Así, la Audiencia Provincial de Madrid se ha venido pronunciando en idéntico sentido, destacando entre otras, la SAP (19a.) de fecha 01/06/2010, en la que critica '...UN EXCESIVO PROTECCIONISMO DE LOS ARRENDATARIOS, SOBRE TODO SI RAYA EL PATERNALISMO...'.

Así, exigirle a mi representada que ejerza un control sobre las vicisitudes burocrático-bancarias que de cada cargo mensual de recibos arrendaticios efectúe el banco del arrendatario resulta, cuando menos, jurídicamente extravagante, máxime cuando ni siquiera los tutores y familiares del arrendatario ni sus propios operarios bancarios han ejercido control alguno, debiendo tenerse en cuenta que el caso que nos ocupa trata de LA DEVOLUCION CONSECUTIVA DE DOS RECIBOS POR FALTA DE FONDOS.

Como puede apreciarse en los justificantes de devolución de recibos aportados por esta parte, nada puede saber mi representada acerca de tales devoluciones, salvo el dato del motivo de devolución: 'INCORRIENTE'.

Así, mi representada no puede conocer por qué motivos no existían fondos para afrontar el pago (¿acaso hubo varios cargos en idéntica fecha, todos desatendidos?), ni por qué, no existiendo fondos, el banco del arrendatario no le fía (con un leve descubierto); ni por qué decide realizar la operación de intento de cargo y posterior devolución en una concreta fecha, sin retener el recibo hasta la existencia de fondos suficientes, ni por qué, producidas dos devoluciones consecutivas, no avisa de tales devoluciones a su propio cliente.

Tampoco conocemos los motivos por los que la parte arrendataria, viendo que en dos mensualidades seguidas no se han cargado recibos de arrendamiento, no se preocupa del estado de tales pagos, tan esenciales.

Evidentemente, el banco del arrendatario tiene instrucciones de atender los recibos, y sólo a la parte arrendataria corresponden las responsabilidades por errores en las instrucciones o en la operativa de dicha parte y de su propio banco. Faltaría todavía que mi representada tuviera que gestionar las cuentas del arrendatario, o fiar al arrendatario cuando ni siquiera su propio banco le fía en cargos como son recibos arrendaticios.

Por otra parte, con la exigua documental aportada al respecto por la parte demandada (listado de movimientos de una cuenta corriente en la que están domiciliados los pagos arrendaticios) no se acierta a saber si se han devuelto otros cargos (en dicho listado no figura dicho cargo porque no había saldo, del mismo modo que podían haber sido devueltos otros cargos en la misma fecha, los cuales tampoco hubieran sido anotados), por lo que tampoco se el recibo arrendaticio hubiera sido atendido.

Tal certeza habría sido posible -aunque estéril para el arrendatario, según se desarrollará más adelante- SI LA PARTE ARRENDATARIA HUBIERA LLAMADO A OPERARIOS DE SU BANCO AL JUICIO, COSA QUE SE GUARDÓ MUCHO DE HACER O DE SOLICITAR. En efecto, tal responsable bancario podría haber arrojado luz acerca de los eventuales motivos (aparte de la evidente falta de fondos en los momentos de cargo de los recibos) de la devolución del recibo de Septiembre, y hubiera podido explicar por qué no fía al arrendatario, por qué pasa los recibos al cobro en una determinada fecha, cuáles son las instrucciones recibidas de la parte arrendataria, etc...

Con todo, atribuida que ha sido la supuesta responsabilidad del banco del arrendatario en el impago de los recibos (FJ TERCERO de la sentencia aquí recurrida: '...y el error de la entidad bancaria...'),ha de estimarse la demanda por concurrencia de dos impagos seguidos por causas no atribuibles en modo alguno a la parte arrendadora actora, tal y como se establece en la STS de 24 de Julio de 2008 , en la que seratificaeldesahucioporimpagodeuna sola mensualidad,atribuible a supuesto error del banco del arrendatario, y en la que se pone de manifiesto que el incumplimiento contractual...

'... no requiere de una persistente y tenaz resistencia a la observancia de lo convenido, sino que es suficiente que tal incumplimiento se produzca y frustre las legítimas expectativas de la otra parte...».

.../...por ser el contrato de arrendamiento urbano oneroso y conmutativo, es evidente que la primera obligación del arrendatario es la de pagar la renta; por otra parte, salvo cuando las partes hayan acordado que su abono se efectúe en un solo momento, este contrato es de tracto sucesivo y el impago de una sola mensualidad de renta puede motivar la resolución contractual'.

En efecto, en esta citada STS de 24/07/2008 , con doctrina jurisprudencial reiterada en posteriores Sentencias, se procede al desahucio por impago producido por errónea devolución de un solo recibo, siendo tal error atribuible al banco del arrendatario, por lo que en modo alguno cabe imputárselo al arrendador.

Con todo, procede volver a recordar que el caso que nos ocupa consiste en la devolución de dos recibos mensuales consecutivos.

SEGUNDA.-Como MOTIVO SEGUNDO, se recurre lo expuesto en el Fundamento Jurídico TERCERO, en el que, aún explicitándose que el recibo correspondiente al mes de Octubre fue devuelto por falta de fondos (faltaban 3,45 euros que el banco del arrendatario no tuvo a bien fiar, prefiriendo devolver el recibo), atribuye la responsabilidad por impago a mi representada, pues a la parte arrendataria no le '...permitieron (ponerse al día) una vez ejercitada la acción'.

Evidentemente, la posibilidad de ponerse al día una vez ejercitada la acción es lo que esta parte actora defendió durante el proceso, esto es, la enervación de la acción de desahucio. Evidentemente, una vez ejercitada la acción -tal y como de modo explícito se consigna en la sentencia-, sólo cabe ponerse al día mediante pago, que siempre sería extemporáneo, si bien en este caso, con la posibilidad expresa de enervar la acción de desahucio.

TERCERA.-Como MOTIVO TERCERO, se recurre la conclusión expuesta en el Fundamento Jurídico TERCERO, referente a que los dos impagos consecutivos constituyen '...un incidente puntual y anecdótico...',pues abundante y reiterada es la doctrina jurisprudencial que reseña que un solo impago, si es causado por acciones u omisiones no imputables al arrendador, constituye expreso motivo de desahucio: SSTS 19/01/2007 y 24/04/2008, ya citadas ; 19/12/2008 ; 26/03/2009 , 20/10/2009 , 20/01/2009 , 30/10/2009 ...

CUARTA.-Como MOTIVO CUARTO, debe combatirse la paternalista excusa presente en el FJ TERCERO de la Sentencia, de la que parece deducirse que, habida cuenta de la condición de discapacitado del arrendatario, debe relajarse la exigibilidad de sus obligaciones de pago.

En tal punto, y tal como se denunciara en las antes citadas SSTS acerca del excesivo paternalismo y proteccionismo dispensado a favor de los arrendatarios, por producir efectos indeseables cuales son la restricción de oferta de inmuebles en alquiler, cabe denunciar el paternalismo que dimana de la sentencia aquí recurrida.

Tal y como manifestara el letrado firmante del presente recurso en su condición de hijo y padre de personas con minusvalía, resulta inquietante que los tribunales acepten como excusa la condición de discapacitado para no atender a obligaciones pecuniarias, máxime cuando se hallan asistidas por tutores y familiares.

Efectivamente, la madre del citado letrado, pese a padecer Alzheimer, paga sus deudas, precisamente, porque tiene un tutor. Y la hija del citado letrado, con trisomía 21 o síndrome de Down, hace frente a sus pagos y deudas, precisamente, por tener padre y madre. Y da cierto desasosiego que, con sentencias que admiten la excusa acogida por el Juzgado, se propague la idea general de que los tribunales relajan a los discapacitados las exigencias de obligaciones económicas que si requieren para otros. Así ¿quién va a querer contratar con discapacitados, sabiendo que algunos tribunales van a tolerar sus incumplimientos o los de sus tutores y responsables?. Flaco favor para la integración de estos colectivos...».

Y terminaba solicitando que se dictase «... resolución en la que se declare enervada la acción de desahucio y se impongan las costas del presente Juicio Verbal a la parte demandada».

(4)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 10 de octubre de 2012 la representación procesal de doña Flor , en la representación que ostenta del tutelado, evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.-Aparecen incontrovertidos en esta alzada los hechos siguientes, necesarios para la resolución de las cuestiones litigiosas: A) En el contrato de arrendamiento que vincula a las partes se prevé que la renta se hará efectiva por meses adelantados y que el retraso de ocho días en el pago de los alquileres se considera causa para promover demanda de desahucio. De este dato colige la sentencia de primer grado; B) En el mes de septiembre de 2011 coincidieron en el día 7 tanto la realización del cargo bancario del recibo correspondiente por importe de 406,04 euros sin que existieran fondos suficientes para atenderlo cuanto la realización de un ingreso por importe de 950 euros; c) No consta que la entidad bancaria domiciliataria efectuase anotación del cargo en momento alguno de la mensualidad de septiembre en la cartilla abierta a nombre del demandado (f. 111, hojas núms. 1 y 2. D) A través de hoja de «consulta de domiciliaciones» aparece que al recibo se asignó fecha de valor de 6 de septiembre (f. 116); E) En fecha 6 de septiembre la cuenta domiciliataria presenta un saldo máximo de 240,17 euros; F) En la mensualidad de octubre, se presentó al cobro el recibo el día 5, por importe de 321,77 euros; G) En fecha 7 de septiembre había un saldo mínimo de 1092,34 euros; H) En relación con la mensualidad de octubre la cuenta domiciliataria presentaba con anterioridad desde el 3 de octubre, la cantidad de 318,32 euros; H) En fecha 5 de octubre se producen diversos apuntes, uno de ellos -correspondiente al recibo de la renta- por importe de 321,77 que se anula en la misma fecha por insuficiencia de saldo existente; y otro de igual fecha representativo de un ingreso en efectivo de 600 euros; I) En fecha 7 de octubre había un saldo positivo de 891,05 euros.

CUARTO.-Alude la sentencia de primer grado a que el Banco domiciliatario no anota el cargo del recibo del mes de septiembre en la cuenta, que ésta presenta un saldo positivo toda esa mensualidad, y que «... ni el banco ni la sociedad arrendadora advierten a la representante del arrendatario incapaz de esa circunstancia...» y que tanto en esa mensualidad cuanto en la siguiente de octubre «... restaban al arrendatario un día en un caso y tres en otro para cumplir su obligación de pago, en ambos casos en el plazo fijado en el contrato...» y que «... en ninguno fueron avisados sus familiares ni requeridos por la actora para ponerse al corriente, ni se lo permitieron una vez ejercitada la acción...». De la existencia «... dentro del plazo de ocho días fondos suficientes en la cuenta domiciliataria la arrendadora no ostentaba acción de desahucio pues no agotó las posibilidades de obtenerlo en el plazo legal...».

QUINTO.-Asiste la razón a la parte recurrente acerca de cuál es el sentir unánime de la más reciente doctrina jurisprudencial. En este sentido, la STS, Sala Primera, 755/2008, de 24 de julio [RC núm. 508/2002 ; Pte.: Excmo. Sr. García Varela, R.; ROJ: STS 4154/2008] declaró que «.. . el arrendatario ha impagado la renta mensual correspondiente a enero de 2001 y el impago de unamensualidadde renta puede provocar la resolución contractual, sin que esta Sala considere que abusa del derecho quién lo ejercita y el que pretende la aplicación del artículo 7 del Código Civil ha de probar la concurrencia de especiales circunstancias existentes que hagan reprochable la conducta objetivamente adecuada a la norma, lo que no ha sido demostrado...». En idéntica dirección, la STS, Sala Primera, 1219/2008, de 19 de diciembre [RC núm. 648/2004 ; Pte.: Excmo. Sr. García Varela, R.; ROJ: STS 6765/2008] precisó que «.. . el pago de la renta verificado fuera del plazo no excluye la aplicabilidad de la causa de resolución arrendaticia prevista en la Ley de Arrendamientos Urbanos, y ello aunque dicha demanda se funde en el impago de una única mensualidad de renta y esta haya sido satisfecha extemporáneamente...».

Asimismo pueden consultarse las SSTS, Sala Primera, 193/2009, de 26 de marzo [RC núm. 1507/2004 ; Pte.: Excmo. Sr. Marín Castán, F.; ROJ: STS 2390/2009]; 684/2009, de 20 de octubre [RC núm. 1559/2004; Pte.: Excmo. Sr. Seijas Quintana, JA; ROJ: STS 6183/2009]; 673/2009, de 30 de octubre [RC núm. 2629/2004; Pte.: Excmo. Sr. Marín Castán, F.; ROJ: STS 7113/2009]; 729/2010, de 10 de noviembre [RC núm. 2161/2006; Pte.: Excmo. Sr. Xiol Ríos, JA; ROJ: STS 6261/2010]; 771/2010, de 22 de noviembre [RC núm. 2200/2006; Pte.: Excmo. Sr. Xiol Ríos, JA; ROJ: STS 6367/2010]; 594/2011, de 9 de septiembre [RC núm. 1375/2009; Pte.: Excmo. Sr. García Varela, R.; ROJ: STS 5516/2011]; entre otras.

SEXTO.-Son de plena aplicación al caso los argumentos de la Sala Primera del Tribunal Supremo a propósito del rigor de la obligación de pago de la renta que pesa sobre el arrendatario. o, en el caso, sobre quienes ostentan la potestad de guarda del mismo atendida su incapacidad declarada.

La previsión en la ley de un plazo de 7 días durante el cual puede efectuarse el pago, o la contemplación por el contrato de un período dentro del cual puede tener lugar aquél o, como aquí acontece, en el que más propiamente se trata de que se ha convenido un plazo máximo de retraso en pagos que deben efectuarse por mensualidades adelantadas, y se estipula expresa y terminantemente que después de vencido este plazo el arrendador podrá promover el desahucio, entiendo -aun admitiendo que se trata de una opinión que dista mucho de concitar un parecer unánime- que es obligación diligente del arrendatario disponer de fondos suficientes durante todo el período en que puede tener lugar el cobro, esto es, desde el día primero de cada mensualidad hasta el octavo, pues se atiene al pacto tanto la presentación del recibo el día 1.º cuanto el 8.º de cada mes.

En todo caso no consta impartida por la parte demandada ninguna instrucción a su Banco por la cual esta entidad deba retener los recibos de renta presentados al cobro por la entidad destinataria del ingreso hasta el día séptimo o el octavo de cada mes, como tampoco pesa sobre el arrendador, como parece colegirse de la sentencia de primer grado, que el arrendador o su Banco estén abocado en todo caso a diferir esa presentación hasta el último día del plazo. Y al margen de valoraciones extra o ajurídicas, tampoco es deber del arrendador conjeturar cuáles puedan ser las causas de la devolución de los recibos por incorrientes, o la reiteración de la presentación al cobro en dos o más ocasiones sucesivas dentro del plazo convenido, lo que en mi criterio impide atribuir como considera la mayoría que no hubo voluntad de cobro por parte de la parte arrendadora, como tampoco lo es el hecho de que se rechazara el recibo de la cantidad depositada ante el Notario de Madrid don Juan Bolas Alfonso el 28 de octubre de 2011, posterior en dos días a la fecha de interposición de la demandada y, por ende, de comienzo de la litispendencia ex art. 410 LEC 1/2000 , que por lo mismo únicamente tiene efectos enervatorios.

En consecuencia, se hubiera impuesto el acogimiento del recurso interpuesto y de acuerdo con lo postulado en el escrito de interposición del recurso, declarar enervada la acción, sin perjuicio de no haber lugar a la imposición a la parte arrendataria vencida de la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación del proceso en la primera instancia, atendidas las dudas de hecho a que se ha aludido en el cuerpo de la presente resolución.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 , no había lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

OCTAVO.-La estimación del recurso de apelación debería haber determinado, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que haya de restituirse a la parte recurrente el depósito constituido.

Así pronuncio y firmo mi voto particular.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.