Sentencia Civil Nº 73/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 77/2014 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00073/2014
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 77/14
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 8/13
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marín
Ilmos. Sres. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR
LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.73
En Pontevedra, a veintisiete de febrero de dos mil catorce.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 77/14, dimanante de los autos de juicio ordinario incoados
con el núm. 8/13 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marín, siendo apelante la entidad
' NOVAGALICIA BANCO, S.A. ', representada por el procurador Sr. Portela Leirós y asistida por la letrada
Sra. Lagos Suarez-Llanos, y parte apelada Dña. Trinidad
, que actúa por sí y en nombre de la sociedad de
gananciales que forma con D. Francisco , y de Dña. Azucena , representados por el procurador Sr. Rivas
Gandasegui y asistidos por el letrado Sr. Areses Trapote. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ALMENAR
BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 19 de noviembre de 2013 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marín en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: 'Estimo el escrito inicial de la demanda presentado por el Procurador de los Tribunales Sr Rivas en nombre y representación de Azucena y Trinidad y en su virtud: - DECLARO la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas con la entidad demandada.

- CONDENO a la demandada a abonar a los actores el importe de 13.557,91 euros (tras el canje y proceso de liquidez) con los intereses legales desde las fechas de suscripción del producto y respecto de la cantidad inicial suscrita y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia, deduciendo las cantidades que la entidad ha abonado a la parte actora durante los años de vigencia del contrato en concepto de rentabilidad del producto.

Todo ello con expresa imposición de costas causadas en este procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes, por la representación de la entidad 'Novagalicia Banco, S.A.' se interpuso recurso de apelación, formalizado mediante escrito presentado el 23 de diciembre de 2013 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte resolución por la que, con revocación de la de instancia, acuerde desestimar íntegramente la demanda planteada.



TERCERO .- Del referido recurso se dio traslado a la parte actora, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 16 de enero de 2014 y por el que interesaba que, previos los trámites legales, se dictara resolución confirmando íntegramente la de instancia, con imposición de costas a la parte apelante, tras lo cual con fecha 12 de febrero de 2014 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia y que esta Sala comparte y tiene por reproducidos para evitar inútiles repeticiones.


PRIMERO .- Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso los siguientes: 1º En fecha 21 de julio de 2003, Dña. Trinidad , de 50 años de edad y sin estudios (dejó el colegio a los 11 años), en su nombre y en el de su esposo, ambos clientes de la sucursal que la antigua 'Caixanova, S.A.' tenía en el lugar de Cantoarena (Marín), suscribió con la citada entidad un contrato denominado de depósito o administración de valores al amparo del cual se formalizó en la misma fecha una orden de suscripción compra/ venta de 90 obligaciones subordinadas, Caixanova 2ª E/04/08/03, por importe de 54.000 euros (cfr. las copias del contrato y de la orden de suscripción -folios 127 y 128-) y que vendió mediante orden de venta datada el 5 de enero de 2005 (cfr. la copia de la orden -folio 128 vto-).

2º Con fecha 27 de mayo de 2009, Dña. Trinidad , en su nombre y en el de su hija Dña. Azucena , también cliente de la mencionada oficina, celebró con 'Caixanova, S.A.' un segundo contrato denominado de depósito o administración de valores al amparo del cual y con el dinero procedente del vencimiento de una imposición a plazo (según resulta de la copia de la libreta de ahorro -folio 34-), se formalizó el 3 de junio siguiente una orden de suscripción compra/venta de 100 participaciones preferentes, Caixanova E/17-06-2009 y vencimiento a 31 de diciembre de 1999, por importe de 14.600 euros (cfr. las copias del contrato y de la orden de suscripción -folios 45, 46, 118 y ss., 122 y 138 vto.-).

3º Al amparo de este último contrato, con fecha 3 de junio de 2010 se formalizó una nueva orden de compra de participaciones preferentes por importe de 6.000 euros (véase la copia de la libreta de ahorro - folios 35 y 42 y ss.-).

4º Asimismo, y con la cobertura del primero de los contratos, en fecha 7 de octubre de 2010, la actora volvió a suscribir 800 obligaciones subordinadas, Caixanova E/ OS Caixanova 01-03, por valor de 24.000 euros (cfr. las copias del extracto de posición de valores y rendimiento de valores -folios 47 y 139 vto. y ss.-).

5º Tanto el primer contrato de depósito o administración de valores, de fecha 11 de julio de 2003, como el segundo contrato, de fecha 27 de mayo de 2009, fueron suscritos únicamente por Dña. Trinidad , y en el clausulado del segundo se recogía, entre otras estipulaciones (véanse los folios 45 vto. y 118 y ss.): - ' TERCERA. Duración. El presente contrato entrará en vigor en el momento de la recepción por Caixanova de un ejemplar del mismo firmado por todos los titulares junto a los documentos identificativos requeridos en cada caso por Caixanova. Su vigencia será indefinida, pudiendo cualquiera de las partes unilateralmente dar por finalizado el mismo en cualquier momento, mediante un preaviso de 15 días hábiles y previo el cumplimiento de las obligaciones pendientes... Finalizado el contrato, Caixanova pondrá los valores a disposición del/los Titular/es, procediendo, si fuese necesario, a la consignación judicial de los mismos(...) '.

- ' QUINTA. Información. 1.- El contrato y el extracto de cuenta de valores son nominativos e intransferibles. 2.- Caixanova informará a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información será clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos. 3.- Caixanova facilitará a sus clientes en cada liquidación que se practique por operaciones o servicios relacionados con los valores objeto del presente contrato, un documento en el que se expresará, según proceda y a título puramente enunciativo: importe de la operación contractual, el tipo de interés; las comisiones o gastos aplicados, precisando el concepto de devengo, base y período; los impuestos retenidos; y, en general, cuantos datos y especificaciones sean necesarios para que el cliente pueda comprobar el resultado de la liquidación y las condiciones financieras de la operación. 4.- Caixanova remitirá, al menos con periodicidad trimestral, extracto de su cuenta de valores donde de forma clara y concreta se determinará la situación de la cartera de valores. Si hubiese habido alteración de la composición de la cartera , se le remitirá un extracto informativo de la misma (...) .' - ' DÉCIMO CUARTA.- Obligaciones de Caixanova. 1.- Además de la obligación de confidencialidad, Caixanova asume frente al/los titular/es el compromiso de actuar con criterios de estricta profesionalidad en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Especialmente, Caixanova pondrá los medios necesarios para ejecutar las órdenes e instrucciones recibidas (...). 2.- En caso de incumplimiento contractual motivado por actuación negligente de Caixanova, ésta asumirá las responsabilidades exigibles de conformidad con la legislación vigente(...) '.

6º Asimismo, y junto con la orden de suscripción de participaciones preferentes de 3 de junio de 2009, Dña. Trinidad firmó un tríptico con indicaciones genéricas sobre las participaciones preferentes, aspectos relevantes y factores de riesgo, si bien al final del enunciado de los factores recogidos en los primeros lugares se incluía una mención susceptible de restar importancia al mismo, y así, tras aludir al 'riesgo de no percepción de las remuneraciones' por ' estar condicionado el pago a la distribución de Beneficio Distribuible (tal y como este término se define en el apartado III.4.7.1 de la Nota de Valores ', se indicaba el beneficio distribuible de Caixanova en los tres últimos ejercicios por valor de 178.573.000, 178.005.000 y 132.570.000 euros, o tras aludir al 'riesgo de absorción de pérdida', se decía ' en supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante, se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal... '. La segunda parte del tríptico se dedicaba al balance de situación consolidado de los tres últimos ejercicios de la entidad (véase la copia del tríptico -folios 120 y ss.-).

7º No consta acreditado si el tríptico que la demandante suscribió le fue entregado en el momento de la firma del documento (la negativa de los actores no ha sido desvirtuada por la demandada en ningún momento).

8º Entre tanto, en fecha 20 de febrero de 2008, la Sra. Trinidad habría suscrito un documento- cuestionario rotulado 'CONOCIMIENTOS Y EXPERIENCIA EN INVERSIÓN FINANCIERA', integrado por cinco preguntas supuestamente orientadas a valorar el perfil del cliente y en las que se indicaba: 1) ¿Está familiarizado o conoce suficiente los siguientes grupos de productos? (...) De riesgo bajo (...) De riesgo medio ( X) De alto riesgo 2) Indique la frecuencia con que ha efectuado inversiones u operaciones (durante los últimos 3 años) en los grupos de productos e instrumentos...: Nunca Ocasionalmente Con frecuencia De riesgo bajo X De riesgo medio X De alto riesgo X 3) (...) 4) Su experiencia laboral o profesional (en el sector financiero, departamentos financieros o de tesorería, consultoría o asesoría financiera) relacionada con operaciones y productos financieros es: (...) Baja (...) Media ( X) Alta 5) (..) 9º Ante las noticias publicadas en relación con la situación de Novagalicia Banco, S.A., y la imposibilidad de recuperar el importe de la inversión, la actora interpuso demanda en la que, al amparo de los arts. 6.3 y 1300 y ss. del Código Civil , los arts. 8 y 60 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , los arts. 78 y 79 de la Ley del Mercado de Valores y legislación de desarrollo, interesaba la nulidad absoluta por vulneración de normas imperativas, o en su caso la nulidad relativa, de los contratos de depósito y administración de valores firmadas por la demandante, y, consiguientemente, de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes derivadas, por concurrir vicio invalidante en el consentimiento y que se concreta en el error esencial e inexcusable sufrido por los demandantes como consecuencia de la defectuosa información facilitada por la entidad demandada, cuya conducta indujo directamente al error; defectuosa información que se concreta en que ' la demandada ocultó información, de manera dolosa, y proporcionó, además, otra falsa (como la disponibilidad inmediata o la ausencia de riesgo '.

10º La entidad demandada se opuso a la demanda argumentando que fue la demandante la que, al vencer una imposición a plazo y con cierta formación en la materia ya que era administradora de una mercantil y había realizado inversiones en bolsa y en otros valores, se interesó por un producto que les ofreciese buena rentabilidad, siendo informada por la interventora de la sucursal, de forma clara, sencilla y precisa, de las características de los productos, a la vista de lo cual la actora, plenamente conscientes por su capacidad y formación de la clase de contratos de que se trataba, los aceptó y suscribió sucesivas órdenes de compra.

Con este soporte fáctico, la demandada niega la existencia de error o vicio alguno del consentimiento y la confirmación sanatoria que derivaría de la propiedad durante muchos años de otros títulos de renta, de la percepción de intereses y de su declaración en el IRPF, y, subsidiariamente, invoca la compensación con los intereses recibidos por la demandante.

11º El Juzgado 'a quo' rechaza la pretensión de nulidad de pleno derecho al no apreciar la contravención de normas imperativas y pasa a examinar si ha existido vicio del consentimiento por una defectuosa comprensión de los elementos esenciales del tipo negocial de los productos adquiridos, para lo cual analiza la prueba testifical y documental practicada y concluye que, por una parte, la actora presenta un perfil conservador y no poseía conocimientos ni formación para entender un producto financiero complejo, y, por otra parte, que no se le facilitó la información necesaria al respecto para la adecuada comprensión de lo que adquiría, lo que provocó que firmara los contratos y las órdenes de compra confiando en el asesoramiento prestado por los empleados de la sucursal que se lo ofrecieron como un producto seguro sin informarles de los riesgos de la operación, induciéndole a error sobre lo que contrataban, y, en consecuencia, viciando su consentimiento.

12º En congruencia con estos razonamientos, la sentencia estima acreditada la existencia del vicio del consentimiento en que se basa la pretensión de anulabilidad, al concurrir todos los requisitos del error invalidante del contrato 'pues la cuanto menos insuficiente, inadecuada e incompleta información desplegada por la entidad financiera hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega. De esta manera, haciendo concurrido un vicio invalidante en la prestación del consentimiento, la consecuencia obligada es la nulidad del contrato', con aplicación de lo dispuesto en el art.

1303 CC , sin perjuicio la reducción derivada del canje realizado en julio de 2013.

Frente a esta resolución se alza la entidad 'Novagalicia Banco, S.A.', alegando que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba al considerar que la practicada en el juicio evidencia que la demandante fue debidamente informada de los riesgos de los productos de que se trata por la interventora de la sucursal y, a sabiendas de ello, decidió contratarlos en atención a su elevada rentabilidad, por lo que no cabe apreciar error alguno, cuya prueba en todo caso incumbiría a la actora.



SEGUNDO .- Valoración de la prueba .

Lógicamente, todo contratante que afirme haber sufrido error al contratar debe probar tanto la realidad del error como la esencialidad y excusabilidad del vicio, ya que la normalidad exige partir de que las declaraciones negociales expresan la verdadera voluntad de quienes las emiten.

Con carácter general, STS 21 de noviembre de 2012 sintetiza en su FD 4º la doctrina jurisprudencial en relación al error como vicio del consentimiento en los siguientes términos: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico pensar que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sun servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -: I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Esta doctrina se reitera en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2013 , dictada en relación con un contrato de permuta financiera.

Pues bien, el análisis de la prueba practicada, fundamentalmente la documentación aportada por ambas partes y las declaraciones prestadas por la Sra. Trinidad y la testigo Dña. Natalia (interventora de la oficina que comercializó los productos), conduce a ratificar en sus propios términos las conclusiones sentadas en la sentencia objeto de recurso.

En efecto, como ya se expuso al inicio, Dña. Trinidad , cliente junto su marido e hija de la antigua 'Caixanova, S.A.', firmó en nombre de uno y otra otros tantos contratos denominados de depósito o administración de valores al amparo de los cuales se formalizaron sucesivas órdenes de compra/venta de obligaciones subordinadas y de participaciones preferentes.

La parte actora argumenta que en el mes de junio de 2009, a raíz del vencimiento de una imposición a plazo, acudió a la sucursal bancaria con la intención de suscribir un depósito a plazo fijo o producto similar que le garantizara un rendimiento y la posibilidad de recuperar su inversión, y que fue la Sra. Natalia la que trató de convencerla para que invirtiese en un producto nuevo, que describió como similar a un plazo fijo, totalmente garantizado y sin ningún riesgo, y, ante sus reticencias y sin esperar que accediese, la citada interventora procedió a sacar de la cuenta 14.600 euros para invertirlos en participaciones preferentes. Operación que repetiría el 14 de junio de 2010, suscribiendo participaciones preferentes por un valor de otros 6.000 euros, y el 7 de octubre de 2010, suscribiendo obligaciones subordinadas por importe de 24.000 euros.

La realidad de estas operaciones financieras no se discute y además está acreditada por las copias de los dos contratos de depósito o administración de valores, de las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes y de los extractos de posición y rendimientos de valores aportados. En cuanto a la falta de intervención o desconocimiento de la Sra. Trinidad , el hecho de la firma de ambos contratos y de las órdenes de compra/venta, unido a la percepción de los intereses periódicos, plasmados en los abonos de las libretas de ahorro que se acompañan con la demanda, conduce a pensar que no fue ajena a la suscripción, con independencia de que conociese o no las concretas características del producto, que es la cuestión sobre la que se centra el debate y cuyo examen exige abordar tres puntos: la naturaleza y características de los títulos objeto del contrato; el perfil de la compradora; y la actuación de la entidad financiera en orden a ofrecer a su cliente la información adecuada para que, atendidas sus circunstancias, tuviese pleno conocimiento del producto y de las consecuencias de la suscripción.

Los tres puntos están estrechamente vinculados, ya que en función de la complejidad o sencillez de los valores, la formación y experiencia en materia económica del cliente y la diligencia desplegada por la entidad de crédito en el cumplimiento de su labor de información y asesoramiento, el grado de exigencia para valorar la posibilidad del error será uno u otro.

Sobre el tipo de instrumento financiero contratado (obligaciones subordinadas y participaciones preferentes) .

En el supuesto que nos ocupa, la demandante suscribió tanto deuda subordinada como participaciones preferentes.

Las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce un deuda perpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades.

En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementarse mediante la aportación de los socios.

Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: - A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año.

- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor.

- Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión - El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores. Lo que se pacta no es que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, de forma que, llegado el caso de insolvencia, el principio de la par conditiocreditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, que altera el régimen común de prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas.

Por su parte, las participaciones preferentes han sido definidas por la doctrina especializada como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, subordinado y carente de derechos políticos.

La participación preferente se regula en la disposición adicional segunda de la ya citada Ley 13/1985, de 25 de mayo , introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital , ya que éstas se caracterizan porque 'reconocen o crean una deuda' contra su emisor; además, su regulación legal las califica como 'instrumentos de deuda'. Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En realidad, como ya se decía en la sentencia de esta Sección 1ª de 4 de abril de 2013 , ' se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ) '.

Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

Bastan las consideraciones anteriores para constatar que tanto las obligaciones subordinadas como las participaciones preferentes son un producto complejo, como por otra parte se colige del art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores: por una parte, los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de 'general conocimiento', calificando explícitamente como no complejos las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. Y, por otra parte, como categoría genérica, se catalogan como valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, información que deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Ni la deuda subordinada ni la participación preferente se incluyen en la lista legal explícita de valores no complejos ni reúnen ninguno de los tres referidos requisitos, por lo que deben calificarse como productos complejos, como la propia Comisión nacional del Mercado de Valores entendió en la Guía sobre Catalogación de Instrumentos Financieros (de carácter informativo, no normativo), publicada el 14 de octubre de 2010 y cuyo Anexo I incluye ambos instrumentos como instrumentos financieros complejos.

La consecuencia jurídica de ello ya se apuntaba en la mencionada sentencia de esta Sección 1ª de 4 de abril de 2013 : '(...) la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa '.

Deber de información que se refuerza cuando, como aquí sucede, estamos ante consumidores y usuarios, ya que en este caso el art. 60 del texto refundido de la Ley 26/1984, de 19 de julio , para la defensa de los consumidores y usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, impone debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Información comprensible y adaptada a las circunstancias tanto de la operación como del cliente interesado en la inversión.

Sobre el perfil del cliente .

La demandante, Dña. Trinidad , nacida el NUM000 de 1948 (folio 54), es ama de casa, sin que conste que tenga siquiera estudios primarios (la afirmación de que dejó el colegio a los 11 años no ha sido desvirtuada) ni que desarrolle una ocupación laboral retribuida al margen del hogar, careciendo de soltura para escribir (según se colige del examen de las numerosas firmas obrantes en la documentación y que evidencian una escritura dificultosa incluso para algo tan usual como es estampar la firma y rúbrica).

Es más, la detenida revisión del soporte videográfico nos lleva a coincidir con la apreciación del Juzgador 'a quo' sobre el nivel cultural, la preparación y conocimientos en materia bancaria en general y sobre los específicos productos en particular (v.gr. la expresión verbal, el vocabulario utilizado, la comunicación no verbal..., en absoluto se compadecen con el de alguien mínimamente familiarizado con el entramado financiero).

Tampoco no se ha demostrado que tuviera experiencia en el mercado, la bolsa o la contratación de productos financieros de distinta naturaleza fuera de los que les indicaron en la sucursal bancaria, ni que fuera usuaria habitual de la banca electrónica o que hiciera usualmente operaciones en bolsa, ni tan siquiera que comprara y vendiera periódicamente acciones de otras entidades o participara en las emisiones de deuda pública.

Antes al contrario, la prueba practicada revela un perfil de 'cliente minorista' en el sentido clásico de la palabra, es decir, un perfil ahorrador/conservador, que realiza pequeñas inversiones en productos sin riesgo, preferentemente productos como depósitos a plazo fijo, en cuya decisión resulta determinante la información y asesoramiento que reciben de los empleados de la sucursal en la que son considerados como clientes 'de toda la vida' y personas solventes. La suscripción de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes evidencia que se trataba de inversiones periódicas de los ahorros que iban acumulando anual o bianualmente, tal y como harían con una cuenta o un depósito bien remunerados.

La parte demandada argumenta que la Sra. Trinidad no es ajena al tráfico mercantil toda vez que ostentó la condición de apoderada general de la empresa 'Chirleu Mar, S.L.' y, a mayores, realizó inversiones en Bolsa adquiriendo acciones de la compañía Repsol y suscribió varios contratos bancarios a lo largo de los últimos años, lo que evidencia su capacidad y experiencia en la contratación financiera y para conocer los riesgos del producto que contrató.

Sin embargo, el hecho de que se le designase administradora de una sociedad de responsabilidad limitada, formada por su marido y otro socio y dedicada a la explotación de un barco de arrastre en el Gran Sol, nada ilustra sobre el particular, fuera de poder disponer de alguien en tierra que pudiera adoptar decisiones o realizar alguna actuación en caso necesario (que no consta que se diese). En cuanto a las inversiones en Bolsa, se trató de la compra de acciones de Repsol YPF, S.A., en una sola ocasión, mientras que los pretendidos contratos bancarios fueron, efectivamente, en número de cuatro, pero la lectura de las condiciones generales y particulares evidencia que todos ellos son contratos de cuenta libreta de ahorro a plazo o de cuenta depósito a plazo (folios 124 y ss.), lo que contribuye a ratificar la idea de un perfil minorista/ahorrador.

Sobre la actuación de la entidad financiera .

La demandante afirma que era cliente de la sucursal de Cantoarena y que la conocía a la interventora de la oficina, Dña. Natalia , que era quien le atendió durante los últimos doce o quince años y a la que la actora ' le daba el dinero y ella lo ponía como mejor lo veía ' (m. 13:40), así como que nadie le explicó nada sobre obligaciones subordinadas o preferentes y que se enteró de que las tenía cuando saltó la noticia en el periódico y ' vi en la cartilla que me faltaba dinero, entonces mi hijo fue a Caixanova conmigo y escribió una carta a Coruña, a la cosa del cliente y fue cuando nos enteramos; los documentos me los mandaron de Coruña, en el año 2012 ' (m. 14:02), aclarando, a preguntas del Juzgador sobre si 'no fue que del banco le ofrecieron, si usted prefería un plazo fijo, le dijeron tenemos otra cosa que da más interés', que ' eso... ' (m. 17:01), dando entender que sí, lo que unido a su declaración posterior sobre que, si le ofrecían un interés del 2%, ' yo le decía si me daban el 2 y medio ' (m. 17:27), lleva a la conclusión de que lo que buscaba la demandante, siempre según su versión, era un producto que le ofreciera rentabilidad y que era la interventora de la sucursal la que le ofertaba en cada caso lo que consideraba, pero sin explicarle los detalles o riesgos de la operación.

La interventora, Dña. Natalia , reconoció que la Sra. Trinidad era clienta de la oficina desde hacía mucho años, que tuvo mucha relación con ella y que ' ella confiaba en mi ' (m. 21:30), que ' en el 2009 y 2010 le ofrecí obligaciones y preferentes de Caixanova porque era la emisión que tenía en ese momento ' (m. 22:15); ' yo siempre le ofrecía la información, lo hablábamos y lo firmaba (...) ella firmaba y llevaba la documentación (...) lo que es leer todo el contrato yo no tengo ningún cliente que lea todo el contrato, sí veíamos lo que había ' (m. 23:45). Y al ser preguntada acerca de si en alguna ocasión se había presentado la demandante para pedirle directamente que quería preferentes o subordinadas, respondió ' no ' (y lo reiteró en el m. 25:26), lo que pone de manifiesto que era la propia interventora la que le ofrecía el producto en cuestión, como reconoció a continuación ' yo, si viene un cliente, a la oficina, que le vence un producto o que tiene dinero en cuenta o que viene a ingresar un cheque o tiene un ahorro, y me pregunta para invertir, en ese momento yo digo lo que tengo ' (m. 25:00).

En relación con las características de los productos que ofertaba, la testigo señaló que ' son títulos de la entidad, solo con la garantía de la entidad, no son como un plazo fijo para el Banco de España; la emisión partía con un tipo de interés fijo, luego pasaba a variable, no recuerdo los años (...) se vendían en un mercado secundario, en algún momento ella tuvo preferentes, las necesitó y se vendieron (...), unas eran a perpetuidad y otras a equis años, también la diferencia en el tipo de interés (...) se vendían tanto unas como otras en el mercado secundario (...) a cualquier cliente lo que se le decía era que si necesitaba el dinero había que venderlo en el mercado secundario (...) no recuerdo si le dije que podía darse la circunstancia de que la inversión no produjese rentabilidad ninguna (m. 30: 30) '. Y preguntada sobre si le decía a los clientes que era un producto que se podía recuperar íntegramente en cualquier momento, que era seguro y que era rentable, contestó ' el tipo de interés era mayor que el del plazo fijo, se vendía en el mercado secundario para recuperar el dinero y había que avisar para vender' (m. 31:17); siempre le decía que era garantizado por la entidad; si la entidad va mal, el dinero va mal' (31:40) .

La testigo reconoce, pues, tanto la relación de confianza, como la iniciativa de la entidad en la oferta de los productos, como el dato de que en el ofrecimiento o explicación se hacía hincapié en la elevada rentabilidad y la posibilidad de revender en el mercado secundario, es decir, en la supuestas virtudes de los títulos que emitía 'Caixanova', y con toda seguridad, no por confabulación o deseo de perjudicar a sus clientes, sino porque, como el resto de empleados (al menos en el segundo y tercer escalón) estaría convencida de la bondad del producto que comercializaba, lo que a su vez dificultaba que pudieran informar adecuadamente a los clientes de un producto complejo como el que nos ocupa, advirtiendo, de una manera comprensible a los demandantes, de los riesgos de lo que les estaba ofreciendo. Si se ponía el acento en el rendimiento y en la posibilidad de venta y recuperación del dinero, es obvio que la información que llegaba al destinatario venía teñida de connotaciones que hacían más atractiva la oferta, sobre todo respecto a los clientes menos expertos.

A mayor abundamiento, tampoco hay prueba de que la información errónea sobre la naturaleza de los valores que se comercializaban fuese desmentida, o cuando menos puesta en tela de juicio mediante la entrega de documentación explicativa que permitiera una mínima reflexión. Ni en el año 2003, ni en el 2009 ni en el 2010 hay constancia de que se entregara a la demandante copia de los contratos que se celebraron ni información por escrito sobre el significado, la naturaleza, características, riesgos y posibles efectos que la evolución económica pudiera tener en el producto que adquirían.

Obsérvese que, si bien con la demanda se aportan copia del contrato de 7 de mayo de 2009 y la orden de suscripción de preferentes de 3 de junio siguiente, la actora sostiene que esta documentación se le entregó con ocasión de la reclamación formulada en 2012, sin que tal aserto haya sido desvirtuado. Es más, la entidad demandada no ha sido capaz de aportar documentación alguna, fuera de esas mismas copias y del celebrado en el año 2003 (que no es objeto de enjuiciamiento), así como extractos de rendimiento de valores (folios 137 y ss.), pero ni la copia de la orden de suscripción de preferentes de 14 de junio de 2010, ni la orden de suscripción de subordinadas de 7 de octubre de 2010, ni documento alguno que acredite que en dichas fechas se entregara información por escrito (v.gr. al dorso del contrato o en documento aparte), como tampoco recibí o contraste acreditativo de que recibió los trípticos sobre las características de las emisiones de subordinadas (folios 99 y ss.) y preferentes (folios 120 y ss.) al tiempo de firmar las respectivas órdenes de suscripción, pues el primero no aparece firmado y, aunque el segundo sí que recoge la firma de la demandante al pie, no solo no se dice nada de que se entregue en ese momento, sino que en la orden de suscripción de las preferentes, expresamente se indica, dentro del apartado alusivo al perfil del producto, que las participaciones preferentes presentan un ' R. MEDIO ', y al pie se añade que ' En aplicación de la Directiva 2004/39/CE, Caixanova le informa de que la operación solicitada es adecuada, de acuerdo con la información disponible sobre sus conocimientos y experiencia inversora. El cliente reconoce que es el único responsable de asegurarse de que comprende los riesgos asociados a sus inversiones en instrumentos financieros ', de forma que no solo no se recoge que se le entregara folleto o tríptico alguno, sino que la propia entidad le informa al cliente de que la inversión es adecuada para ella .

En cualquier caso, aun admitiendo a efectos dialécticos que al formalizar las órdenes de compra de preferentes y de subordinadas se hubiese entregado tanto el folleto informativo como el tríptico que se aportan, la detenida lectura de ambos documentos evidencia su falta de aptitud para conseguir el objeto supuestamente pretendido, a saber, que el cliente tuviera perfecto conocimiento del producto.

En efecto, dejando al margen el formato (tamaño de la letra, ausencia de párrafos destacados o de apartados que faciliten la lectura), la inclusión de información genérica y ajena al producto concreto (v.gr.

sobre normativa internacional, política interna de la entidad...), el recurso a oraciones largas y con numerosas frases subordinadas, el uso en las mismas de locuciones y términos técnicos y de difícil comprensión para el profano, la anulación de las advertencias sobre posibles riesgos mediante la inserción detrás de muchas de ellas de información que desvirtuaba o devaluaba la importancia o la probabilidad del riesgo..., todo ello valorado en conjunto determinaba que, lejos de aportar al cliente elementos de juicio suficientes para haberse una representación real del producto, el exceso y la complejidad ocultasen la información que realmente podía interesarle a tales efectos o al menos revistiesen la misma de tal forma que dificultaba su recta comprensión.

A título de ejemplo, si examinamos el tríptico sobre las preferentes, en el apartado sobre factores de riesgo de los valores se alude al riesgo de no percepción de las remuneraciones, señalando que ' el pago de la remuneración estará condicionado a la obtención de beneficio distribuible (tal y como este término se define en el apartado III.4.7.1 de la Nota de Valores) y a la existencia de recursos propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada momento '. Pero no solo se recoge una información oscura y que se remite a conceptos y normativa cuyo contenido no se concreta, sino que a continuación y en relación con el único término comprensible, como es el de 'beneficio', se dice que ' el beneficio distribuible correspondiente a los tres últimos ejercicios ha sido el siguiente: 178.573.000 euros (2008), 178.005.000 euros (2007), 132.520.000 (2006). A efectos meramente teóricos, y suponiendo que la Emisión se suscribe íntegramente, el importe total en concepto de remuneración estimada correspondiente al ejercicio 2009 sobre el total de participaciones preferentes emitidas o garantizadas por Caixanova, supone un 16,21% sobre el Beneficio Distribuible del ejercicio2008 ', con lo que se da a entender que el beneficio distribuible, que es el dato que determina la existencia de remuneración, no suscita dudas a la vista de la evolución de los últimos daños, desnaturalizando de este modo el aviso o advertencia...

Y acto seguido, al abordar el riesgo de absorción de pérdidas, se dice que ' En supuestos extremos de insolvencia patrimonial del Emisor o del Garante, se podría liquidar la Emisión por un valor inferior al nominal de las Participaciones Preferentes Serie D, con la consiguiente pérdida para sus titulares del principal invertida.

Precisamente por esa capacidad potencial de absorber pérdidas, la legislación considera las participaciones preferentes como recursos propios '. Es decir, primero se insiste en que se trata de 'supuestos extremos', y luego se mezcla con un concepto ininteligible para profanos.

Lo mismo sucede con el riesgo de perpetuidad, ya que tras afirmar que ' Estos valores son perpetuos (es decir, el Emisor no tendrá obligación de reembolsar el principal) ', se apunta que ' No obstante, transcurridos cinco años desde la fecha de Desembolso, el Emisor podrá, en cualquier momento, amortizar las participaciones preferentes (...) En ese supuesto el Inversor recibirá el precio de amortización que consistirá en su valor nominal más, en su caso, un importe igual a la Remuneración devengada y no satisfecha... ', con lo que se devalúa al menos para el profano la advertencia inicial al enfrentar 'perpetuidad' con 'posibilidad de amortización'.

En suma, si la interventora de la oficina bancaria en quien confiaba puso el acento en los elementos positivos de la emisión sin destacar los elevados riesgos que entrañaban tales títulos, si no recibió información escrito que pudiera desvanecer la que le transmitieron personalmente, si en la orden de suscripción se califica el producto como de riesgo medio, si durante los años que siguieron la dinámica económica pareció confirmar esa percepción y si la documentación que finalmente se le remitió no hacía más que confirmar la buena situación patrimonial y financiera de la entidad emisora..., no cabe sino concluir que la demandante actuó en todo momento en la creencia equivocada de que adquirían un producto financiero similar al depósito a plazo fijo y no un instrumento híbrido vinculado a las fluctuaciones del mercado.

Considera la parte apelante que la aportación de los contratos y las órdenes debidamente firmados acredita que facilitó información sobre los valores que vendía, no pudiendo exigírsele mayor ni diferente prueba. Además considera que el producto es sencillo, de fácil entendimiento por cualquier persona habituada al comercio de productos bancarios, como eran la demandante, a la que realizó un test de conveniencia cuyo resultado figura en las actuaciones. En resumen, se afirma que cumplió fielmente con su deber de comercialización y no existe prueba de que los demandantes pudieran confundir el producto con una imposición a plazo fijo o similar.

El razonamiento no se comparte. Como ya se ha expuesto, el examen de la prueba testifical y documental practicadas en el proceso pone de relieve que no existe un error en la valoración de la prueba ni se ha procedido a una inversión de la carga de la prueba contraria a los derechos de la parte apelante.

Respecto de las obligaciones subordinadas no hay la más mínima constancia de que se informase por escrito sobre su naturaleza y en cuanto a las participaciones preferentes, la propia demandada las calificaba en el folleto de información precontractual como un producto complejo, lo cual le obligaba a extremar la información y llevar a cabo, en su caso, el denominado 'test de conveniencia' del producto.

Es verdad que, que con fecha 20 de febrero de 2008 la demandante suscribió un cuestionario sobre conocimientos y experiencia en inversión financiera. Pero una somera revisión del mismo patentiza su falta de consistencia, puesto que decir que la demandante estaba familiarizada con los productos de alto riesgo cuando solo constaba una operación realizada cinco años antes sobre suscripción de subordinadas, de las que se había deshecho en el año 2005, es directamente falso. Lo que mismo que indicar que en los tres últimos tres años había realizado frecuentemente operaciones con productos de riesgo bajo, de riesgo medio y de riesgo alto ¿?. O afirmar que su experiencia laboral o profesional en productos financieros era alta.

Más bien todo hace pensar que fueron los empleados de la propia entidad los que rellenaron el test a su albedrío con la finalidad de posibilitar la orden de suscripción de valores, con independencia de que consideraran que se trataba de un simple trámite sin importancia.

En conclusión, no se ha probado en modo alguno que, ni verbalmente ni por escrito se haya proporcionado a la actora una información que reuniera los requisitos legales sobre el producto que se le ofrecía. Atendiendo al perfil de la demandante es claro el esfuerzo de información habría que realizar para explicar las características de este producto financiero, antes recogidas sucintamente, toda vez que estamos ante personas ajenas al ámbito económico/financiero y sin conocimientos especializados, que difícilmente podían conocer por sí mismas otra cosa que lo que se les decía por los empleados de la demandada, es decir, que se trataba de un producto de alta rentabilidad y de liquidez inmediata, sin mención alguna al elevado riesgo ni su condicionada liquidez.

Y esta conclusión no ha sido desvirtuada por la entidad demandada, quien venía obligada a demostrar la suficiencia cualitativa y cuantitativa de la información suministrada, por lo que cualquier incertidumbre sobre los hechos relativos a la misma solo a ella puede perjudicar. La obligación de informar corresponde a la entidad financiera de servicios de inversión, y por lo tanto, a ella compete acreditar los hechos que impidan o enerven la pretensión que contra ella se ejercita. Así la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información).

El art. 79 Ley del Mercado Valores , en su redacción anterior, ya establecía la obligación de informar y mantener siempre adecuadamente informados a sus clientes, que no es más que un aspecto del deber más amplio de comportarse con diligencia y del principio general de la buena fe que debe presidir también este sector de la contratación. Adicionalmente, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, que actualmente se encuentra derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, aseveraba que las entidades debían suministrar a sus clientes todo tipo de información relevante en atención a su eventual decisión en materia inversora, habiendo de dedicar el tiempo y la atención precisos para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Se añadía que la información tenía que ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo.

Y esta obligación de información se reforzó tras la modificación de la Ley 24/1988, de 24 de julio, del Mercado de valores, operada por la Ley 47/2007, 19 de diciembre (en vigor desde el 31 de diciembre de 1997), que introdujo la distinción entre clientes profesionales y clientes minoristas (art. 78 bis) y el deber de información específico en función del cliente y del producto ( art. 79 bis, 3 , 4 , 5 , 6 y 7 .

A ello debe añadirse que, como ya se comentó, no existe ni rastro ya del test de idoneidad ( art. 79 bis 6 LMV) ya del test de conveniencia ( art.79 bis 7 en relación con el RD 217/2008 ), a través de los cuales la entidad financiera debería evaluar y determinar el perfil inversor de sus clientes, y si bien se aporta un denominado cuestionario sobre conocimientos y experiencia en inversión financiera, el mismo se revela carente de fuerza suasoria alguna.

Así pues, si a la falta de conocimientos suficientes por parte de la demandantes se une el incumplimiento de la obligación de información reforzada a cargo de la entidad demandada, en su doble sentido de suministro de información no veraz y omisión de características relevantes, es obvio que aquellos no pudieron formar adecuadamente su voluntad contractual al carecer de elementos sensibles e imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que les era ofrecido, sin que tal defecto les sea reprochable pues se limitaron a adquirir el producto que les ofrecían los empleados de la sucursal en la que eran clientes. No es factible presumir en la demandante conocimientos suficientes, siquiera mínimos, para poder salir de su error.

Error que no solo configura una mera situación intelectual, sino que reúne los requisitos legalmente exigidos para estimar viciado el consentimiento prestado en tal situación, toda vez que, precisamente por la información errónea e insuficiente recibida, compraron lo que pensaban era un producto seguro, de elevada rentabilidad y liquidez inmediata a voluntad, pero que en realidad era un instrumento financiero altamente volátil y de carácter perpetuo, en un ámbito en el que, precisamente por falta de formación especializada y las consecuencias que pueden derivarse, se refuerza la exigencia de información, tratando así de equilibrar la posición de inferioridad de los clientes minoristas, cuya actuación resulta excusable cuando confían en el buen hacer y asesoramiento de los empleados de la sucursal bancaria a la que llevan acudiendo muchos años, sin tener la menor conciencia de los altos riesgos a que se exponen, y que de hecho se han realizado en una situación económica que les impide acceder y recuperar, cuando menos, las cantidades invertidas en supuestos productos de inversión segura y rentable.

En estas condiciones, debemos concluir que la actora se vio abocada a un error provocado por la demandada en relación a la naturaleza de lo que suscribía y los riesgos que entrañaba la operación. Y ese error le llevó a contratar aquello que no querían y que excedía ampliamente el riesgo que estaba dispuesta a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable.



TERCERO .- La desestimación del recurso comporta la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr.

Portela Leirós, en nombre y representación del 'Novagalicia Banco, S.A.', contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marín el 29 de noviembre de 2013 , y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad, con expresa imposición de las costas al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados expresados al margen.