Sentencia Civil Nº 73/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 59/2016 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00073/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
MMD
N.I.G. 06015 37 1 2016 0200060
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000059 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0000916 /2014
Recurrente: Milagros , Carlos Alberto , MINISTERIO FISCAL
Procurador: FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA, LUIS VELA ALVAREZ ,
Abogado: JOSE LUIS GALACHE CORTES., JULIA FERREIRA LOPEZ ,
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A NÚM. 73/2016
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE: DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.
MAGISTRADOS:
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO.
DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ (Ponente).
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Rollo: Recurso civil núm. 59/2.016.
Procedimiento de origen: Medidas hijo no matrimonial núm. 916/2.014.
Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Badajoz.

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En Badajoz, a dos de marzo de dos mil dieciséis.
Habiendo visto en grado de apelación esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz,
el procedimiento sobre medidas en relación a hijo no matrimonial núm. 916/2.014 seguido en el Juzgado de
Primera Instancia núm. 4 de Badajoz, siendo apelante, Dña. Milagros , representada por el procurador D.
Francisco Javier Rivera Pinna y defendida por el letrado D. José Luis Galache Cortés y, asimismo, en idéntica
calidad de apelante, D. Carlos Alberto , representado por el procurador D. Luis Vela Álvarez y defendida por
la letrada Dña. Julia Ferreira López. Ha intervenido, asimismo, el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que, con fecha de 29 de septiembre de 2.015, se dictó en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz .



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de Dña. Milagros y de D. Carlos Alberto , dándose traslado a las partes contrarias, quienes se opusieron. El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso de la Sra. Milagros .

Verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.



TERCERO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), se practique ante el Tribunal de apelación ( art. 456.1 LEC ), estableciendo el art. 465.4 LEC que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere su artículo 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.



SEGUNDO.- Con esa premisa legal, ambos apelantes disienten de la solución al caso ofrecida en la instancia, y lo cierto es que este Tribunal, tras confrontar sus alegatos y examinar las actuaciones, llega a la misma conclusión que la sentencia recurrida.

Se pretende cuestionar el fallo que recoge dicha sentencia cuando, como aquélla indica, no es más que expresión en gran parte de los acuerdos logrados por los litigantes al término del proceso, sin que quepa actuar contra sus propios actos en esta alzada.

Por otro lado, en aquellos puntos que se dejan en manos de la juzgadora, ciertamente, la solución que adopta en su resolución resulta coherente y racional, sin que exista ningún motivo fundado que lleve a esta Sala a desautorizarla.

La jueza a quo, en atención a la evolución del menor y el transcurso del tiempo, fracciona el régimen de visitas, comunicación y estancias a favor del progenitor no custodio, ampliándolo a partir de los tres años, pues, lógicamente, el grado de maduración psíquica y física es mayor en el hijo, aumenta su capacidad de autonomía y ha de permitírsele un contacto más extenso con el no custodio, siempre deseable y necesario para su debida formación.

No halla esta Sala justificación para que, a partir de esa fecha (los tres años), deba mantenerse el régimen anterior de vacaciones anuales -por semanas alternas, y no por quincenas alternas como fija la sentencia-, lo que coartaría las posibilidades de programar desplazamientos, excursiones o estancias de cierta duración por parte del Sr. Carlos Alberto con su hijo, en un período dilatado como son las vacaciones estivales, vetando, además, las posibilidades de ahondar la relación padre-hijo. La frontera de los tres años, como límite temporal para modificar aquel régimen, parece adecuada; la maduración del menor, generalmente, es patente, y así lo demuestra el hecho de que, en la actualidad, esa edad habilite su escolarización e ingreso en el tramo correspondiente a la educación infantil.

Tampoco encontramos error en la atribución de la guarda y custodia a la madre, con patria potestad compartida con el padre, dada la corta edad del menor, pues, salvo que la madre padezca alguna psicopatología, sea irresponsable o no lo desee, la limitada locomoción, autonomía y alimentación, especialmente si el menor aún es lactante, así lo viene aconsejando, a tenor de los informes técnicos aportados a estos casos; el informe pericial social unido a este procedimiento -folios 266 y siguientes de autos-, así lo avala también.

Por lo demás, tampoco variamos el régimen de visitas fijado por la jueza de instancia, pues, como se dijo más arriba, es equilibrado, beneficioso y progresivo para el interés del menor -a medida que crece-, interés que es el que ha de primar en estos supuestos -aunque para el padre conlleve más dificultades debido a los desplazamientos; no hay prueba, por otro lado, que acredite perjuicio previsible para el menor-, y está lo suficientemente detallado. El único extremo que la parte solicitó complementar, por falta de respuesta en la sentencia -y, por tanto, si sobre ningún otro punto se interesó la ampliación de pronunciamientos por omisión, tampoco cabe impetrarlos en la alzada- versa sobre las personas que deben recoger y reintegrar al menor, situación que ya tuvo contestación lógica en el razonamiento jurídico único del auto de aclaración de 9 de noviembre de 2.015 y, por ello, la refrendamos ahora; al progenitor no custodio, que es el obligado a custodiarlo mientras se hace cargo de él, y no terceros, sean familiares o no. Resultaría incoherente y atenta contra sus propias tesis en la litis que el Sr. Carlos Alberto sostenga, si tuviera atribuida la custodia, que la madre -y no terceros- recoja y devuelva al hijo en el domicilio paterno -ver letra E, del folio 19 de su escrito de contestación a la demanda- y que, correspondiendo por sentencia la custodia a la madre, pida un régimen distinto para esta última.

Por lo expuesto, y ratificando los pronunciamientos del fallo de la sentencia que se combate, por su corrección y ajuste a Derecho, los recursos de apelación objeto de la presente causa fenecen.



TERCERO.- Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito que se hubiere constituido para poder recurrir.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esa disposición.



CUARTO.- En relación a las costas de la apelación, al igual que ocurrió en la primera instancia, no se imponen a ninguna de las partes.

Es consolidado criterio jurisprudencial el que establece que el principio del vencimiento objetivo, sancionado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de ser mitigado cuando constituyen objeto del proceso materias propias del derecho de familia en el que han de tomarse en consideración la tensión y subjetividad que lo impregnan, siendo entonces de mejor aplicación el denominado criterio del vencimiento subjetivo -mala fe, oposición temeraria- que se encuadra con mayor rigor en el deber de indemnizar que nace del artículo 1.902 del Código Civil .

Y, precisamente, como la imposición de las costas en materia de derecho de familia no es la norma, sino la excepción, deberá apreciarse temeridad o mala fe examinando cada caso de forma separada, no observándose aquéllas si no es por una evidente conducta contumaz, impidiendo o dificultando al contrario el ejercicio de su derecho, que en el conjunto de este procedimiento no se ha observado de modo temerario, por lo que no procede la imposición de las costas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de Su Majestad el rey,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados, respectivamente, por el procurador D.

Francisco Javier Rivera Pinna, en representación de Dña. Milagros , al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, y por el procurador D. Luis Vela Álvarez, en representación de D. Carlos Alberto , contra la sentencia de fecha de 29 de septiembre de 2.015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz , a que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la alzada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese a los depósitos que, en su caso, se hubieren constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite de recursos contra las resoluciones judiciales así como el recurso de revisión de las resoluciones dictadas por el secretario judicial, precisará de la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de algunos de los anteriores. Deberá acreditarse la constitución de dicho depósito en cuantía legal (25 euros en revisión y reposición, 30 euros en queja, y 50 euros en apelación, rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, extraordinario por infracción procesal, casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, y revisión), haciendo constar en el correspondiente resguardo de ingreso, en el apartado concepto, que se trata de un recurso civil, con indicación de su clase y de la clave bancaria que tiene asignada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.