Sentencia Civil Nº 73/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 98/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 98/2015 3ª

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO - 250.1.2) NÚM. 829/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 55 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 73/16

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2), número 829/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 55 Barcelona, a instancia de D/Dª. Amalia , Beatriz y Cecilia contra D/Dª. Agapito e IGNORADOS OCUPANTES DE LA DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 NUM001 PLANTA los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Agapito contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de noviembre de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimant la demanda de desnonament per precari interposada per Doña. Amalia , Doña. Beatriz , i Doña. Cecilia , contra Don. Agapito i els ignorants ocupants del carrer de CALLE000 nº NUM000 planta NUM001 de Barcelona; a/ Condemno els demandats a desallotjar la CALLE000 NUM000 de Barcelona ia deixar-la lliure i buida a disposició de les actores dins del termini legal, amb advertencia de llançament, i b/ imposo als demandats el pagament de les costes del plet.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Agapito mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de febrero de 2016 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dª Amalia , como copropietaria de la finca sita en la C/ CALLE000 , NUM000 de Barcelona, manifestando actuar en interés de la comunidad y por la mayoría de copropietarios (aquí, sus hermanas Cecilia y Beatriz , propietarias, entre las tres de 6/9 partes), se insta el desahucio por precario, respecto de la referida finca, frente a su hermano D. Agapito (legitimario) y los ignorados ocupantes de la misma, que la ocupan sin título suficiente, ni pago de renta o merced. A dicha pretensión se opuso el demandado alegando (1) inadecuación de procedimiento, caducidad de la acción y litispendencia, (2) en cuanto al fondo, interesó la desestimación de la demanda.

La sentencia de instancia, tras rechazar la inadecuación del procedimiento por tratarse de una cuestión compleja (al producir efectos de cosa juzgada la sentencia que recaiga, y ser clara la situación de precario, conforme a convenio privado entre las partes), la caducidad (no resulta de aplicación el art. 439.1 LEC , propio de los 'interdictos') y la litispendencia (los demandados, el objeto y la causa petendi son diferentes), estima la demanda, al considerar que concurren los requisitos del precario, y todo ello con expresa imposición de las costas al demandado. Frente a dicha resolución se alza éste, reiterando la inadecuación del procedimiento (la cesión es fruto de un contrato con una temporalidad, y no por liberalidad de las actoras ni por el causante), la litispendencia respecto del juicio ordinario 338/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia 12 de Barcelona (ya se dijo que podría concurrir la prejuficialidad y, en todo caso, interesa ahora la suspensión por prejudicialidad, al amparo del art. 43 LEC ); respecto al fondo, considera que la sentencia no respeta las obligaciones de las partes (por pacto se consiente la ocupación, hasta la venta). Consecuentemente, prácticamente se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.-Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) Dª Amalia , Dª Cecilia y Dª Beatriz son propietarias de las 6/9 partes indivisas de la finca (2/9 cada una), ostentando el resto sus hermanos Dª Marisa (1/9) y D. Anton (2/9), que adquirieron por herencia de su padre (f. 21 y ss y 97 y ss ,escritura de manifestación y aceptación de herencia de 1.8.2007 y testamento)

2) D. Agapito , hermano de los anteriores, no es copropietario de la finca, ni fue instituido heredero, ostentando la condición de legitimario respecto de la referida herencia.

3) El mismo día de la aceptación de herencia, 1.8.2007, y previamente a la misma, todos los hermanos suscribieron un documento privado (f. 170 y ss), del que merecen destacar los siguientes extremos:

a) su objeto era '...alcanzar una solución consensuada a esta situación que permita el otorgamiento de escritura pública de aceptación expresa de la herencia, su adjudicación, liquidación e inscripción registral al efecto de proceder posteriormente a la ventade los inmuebles que la integran, al pago de las legítimas y al reparto del haber resultante' (apartado 5º);

b) 'los comparecientes, desde este mismo momento, se comprometen a proceder a la enajenación de los inmuebles a partir del 1.9.2007por el precio mínimo de 1.450.000 ?, de la siguiente forma: pasados tres meses desde la puesta en venta, las partes podían presentar ofertas de posibles compradores por ese precio mínimo, pero si no se obtenía ninguna oferta se abriría otro plazo de tres meses más con ese precio y, transcurrido ese segundo plazo sin que haya sido posible vender la finca en cuestión, y hasta el día en que se cumplan dos meses más, se rebajará el precio en un 10 %, aceptándose la primera oferta que cubra dicho precio mínimo' y 'se procederá de idéntica forma durante un período máximo de un año con rebajas sucesivas de un 5% cada dos meses';

c) acuerdan 'consentir expresamente que D. Agapito siga ocupando a título de precario la viviendasita en la C/ CALLE000 , NUM000 , hasta su venta';

d) si bien, se compromete a facilitar la entrada en la finca, al objeto de que pueda ser visitada por posibles contadores, así como a desalojar 'la vivienda que ocupa ... a título de precariocon anterioridad al otorgamiento de la escritura pública de compraventa....' (9º)

4) A partir de dicho momento, Dª Amalia , Dª Cecilia y Dª Beatriz intentaron la venta a través de varias agencias inmobiliariarias, sin encontrar un comprador en el referido plazo de 1 año, que concluía en 1.8.2008; no consta que lo hicieran D. Anton ni Dª Marisa .

5) Por su parte D. Agapito , no solo ocupó la vivienda sino toda la finca (los dos pisos y el local, cuando quedó libre en febrero 2008 al terminar el contrato de arrendamiento); asimismo ocupó el edificio colindante comunicado internamente con la finca de autos, en C/ DIRECCION000 , NUM002 , también en copropiedad como el de autos; e incluso realizó obras en el inmueble donde radica la finca de autos que motivaron la incoación de un expediente de derribo de obras sin licencia y sancionador municipal (f. 79 ); y tampoco intentó la venta (.......testifical del Sr. Melchor ........)

6) El demandado fue requerido notarialmente, por Dª Amalia , Dª Cecilia y Dª Beatriz , en 9.6.2008 (f. 80 y ss), informándole de la resolución municipal, y manifestando su disconformidad con las obras y la ocupación total de la finca, por las dificultades para enseñar la finca a posibles compradores, requiriéndole para que el 30.6.2008 desalojase el innmueble 'salvo la planta NUM001 donde tiene su vivienda' (así como la finca colindante), haciendo entrega de las llaves de la puerta de entrada y demás cerraduras (salvo las de dicha puerta NUM001 ) entre otros extremos.

7) En 18.6.2008, D. Agapito , D. Anton y Dª Marisa , remitieron a las anteriores una carta por burofax, negando los hechos y negándoles legitimidad para efectuar el requerimiento (f. 86 y ss)

8) En 29.9.2008, Dª Amalia , Dª Cecilia y Dª Beatriz , remitieron por conducto notarial, requerimiento al demandado a fin de que, en el plazo de 1 mes desalojara por completo la finca, emplazándole para que compareciera en determinada notaría en 10.11.2008, con el fin de manifestar haber desalojado ambas fincas colindantes y depositar las llaves, a lo que hizo caso omiso (f. 89 y ss).

9) D. Anton y Dª Marisa no se oponen a que D. Agapito continúe en la ocupación

10) Se da la circunstancia de que Dª Amalia , Dª Cecilia y Dª Beatriz , formularon demanda de juicio ordinario contra D. Anton y Dª Marisa , para la división de cosa común y posterior conversión en régimen de propiedad horizontal, dando lugar a los autos 338/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia 12 de Barcelona, en los que recayó sentencia desestimando la demanda, con imposición de costas a la actora, pendiente de recurso de apelación formulado por las actoras (f. 161 y ss)

TERCERO.- El precario es un juicio verbal con carácter plenario, con la LEC 1/2000 pierde el carácter de sumario, por lo que la sentencia recaída produce efectos de cosa juzgada, si bien ésta se limita al derecho a poseer ( art. 447.2 LEC ).

Subsiste la cuestión del ámbito de conocimiento del proceso, no tanto por su carácter - indudablemente plenario - sino en razón del tipo de procedimiento al que, por razón de la materia, remite la ley. El objeto de ese proceso se limita únicamente a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de su posesión; en consecuencia, tal es, por propia definición, el ámbito del juicio por precario, no obstante nada se opone a que, tratándose de un proceso plenario, puedan conocerse en el mismo (bien a través de la oposición, bien por vía de acumulación o por vía de reconvención, siempre que en ambos casos se reúnan los requisitos y se observen las garantías procesales establecidas en el art. 348 ) de otras cuestiones (título del actor o del demandado para poseer) siempre que pueden ser debatidas en un juicio verbal, de manera que no cabe excluir a priori la procedencia del juicio verbal por precario por la alegación de la existencia de una cuestión compleja. En definitiva, determinándose el procedimiento por razón de la materia, debe decidirse en el verbal acerca de si existe o no título que ampare la ocupación, con amplias posibilidades de discutir sobre el mismo, sin perjuicio de que, de considerarse existente, y sólo en función de éste (derecho de uso derivado de un derecho real o personal), este procedimiento fuera, por razón de la materia, inadecuado para conocer y pronunciarse sobre el propio título (interpretación, validez, vigencia o alcance), controversia que sí debería plantearse y resolverse en un procedimiento ordinario.

Alude el apelante a la concepción estricta de la expresión 'cedida en precario'del art. 250.1.2 LEC ; existe una jurisprudencia contradictoria al respecto: (a) mientras para algunas AA PP el concepto de precario se ha restringido con la nueva LEC, de tal manera que sólo es encuadrable en este concepto si se ha 'cedido' la posesión, es decir, si existe una relación entre las partes; esta postura comporta que, en caso de no existir, prosperaría la 'inadecuación del procedimiento' (que también podría ser apreciada de oficio), lo que supondría tanto, como que el actor hubiera de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión ( arts. 250.1.4º - interdicto - y 250.1.7 º - art. 41 LH -) o incluso al procedimiento ordinario -reivindicatoria- , (b) otras, como las Secciones 4.y 13 de esta Audiencia, mantienen el concepto amplio de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una 'posesión material carente de título y sin pago de merced' (ausencia de título). La primera interpretación es la minoritaria, la segunda, claramente mayoritaria; si bien es cierto, que se produjeron durante un largo periodo de tiempo sentencias de distinto signo entre las diversas Audiencias Provinciales, ofreciendo el apelante muestra de ello, pero es más cierto que muchas de ellas han cambiado ya de criterio después de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado en varias ocasiones al respecto, constatándose que la Sala Primera ha resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta que venía manteniéndose por algunos tribunales (así, SSTS de 6 de noviembre de 2008 , 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010 , 6 de octubre y 27 de julio de 2011 , entre otras; así, la paradigmática STS 30.6.2009 define el concepto de 'precario en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución'), llegando a adoptar el TS un acuerdo por mayoría en reunión celebrada el día 17 de enero de 2012, en el sentido de que el artículo 250.2 LEC no sólo alude a aquellos supuestos en los que se ha cedido el inmueble a título gratuito, sin pago de merced - concepto de desahucio del Digesto -, sino también a aquellos otros en los que el demandado se halla en posesión de la finca sin título o con título inicialmente válido pero devenido ineficaz -concepto de precario elaborado por la jurisprudencia antes de la promulgación de la LEC de 2000 ( Sentencia de 14 de enero de 2013 ). Se justifica ampliamente el cambio de criterio en la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2012 entre otras. De hecho, la doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precarioy omite referencias a la mera liberalidad (e incluso las ocupaciones sin o contra el consentimiento de la propiedad), pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto; rechazando ese concepto estricto y diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión ' cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario .

CUARTO.- Con ello, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1.565.3 de la LEC de 1.881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que notiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31.1.1995 y de 29.2.2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

Se incluyen pues, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva, mereciendo ese calificativo, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión

Por tanto, se entiende que el artículo 250.1.2º LEC , como regla para determinar el proceso correspondiente permite el análisis de la suficiencia del título y, por ello, no se produce la inadecuación de procedimiento alegada por la demandada y rechazada con acierto en el acto del juicio por el Magistrado de instancia; y en consecuencia de lo anterior el recurso ha de ser desestimado por cuanto concurren en el supuesto de autos los presupuestos necesarios para dar lugar al desahucio:

a) así consta acreditada la cualidad de poseedor real de las actoras del inmueble litigioso, al ser cpropietarias de 6/9 partes del mismo, título de propiedad, que constituye a favor de las mismas la posesión real que para el ejercicio de la acción de desahucio es indispensable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Marzo de 19/6 , 22 de Febrero de 1955 , entre otras).

b) por el contrario, el demandados no han acreditado título alguno que le vincule con el objeto y que justifique su permanencia en la posesión, ni el pago de renta o contraprestación alguna; el carácrer actual plenario permite un amplio análisis de los títulos, y así, del documento privado se infiere (1) una voluntad unánime de vender los inmuebles heredados y en un plazo máximo de 1 año, (2) que D. Agapito , que no es copropietario (sino simplemente legitimario en la herencia de que deriva la titularidad de las actoras) ya venía ocupando la finca con anterioridad y que es voluntad de los firmantes consentir que siga ocupando 'la vivienda' a título de precario(términos literales) hasta su venta, constando ocupada, por arrendamiento, el local de la planta baja. Si se concedió el uso, en concepto de precario, durante un año (para vender la finca en ese tiempo), y ha transcurrido ese tiempo y la finalidad de la autorización (ha transcurrido el año y no se ha vendido), ha desaparecido cualquier título que pudiera ostentar el demandado.

QUINTO.- Ha de mantenerse el rechazo de la litispendencia, por cuanto ni las partes son las mismas, ni es idéntico el objeto, ni es la misma la causa de pedir; ( art. 421 en relación con el 222 LEC , y por todas, la STS 25.11.1993 ) asimismo, el de la prejudicialidad, no interesada por las actoras (ni, en la instancia, de forma inequívoca por el demandado), con independencia de que el resultado del juicio ordinario, hubiera tenido, en deinitiva la misma consecuencia, en relación con el título del ahora demandado, y atendido el carácter excepcional y facultativo de la suspensión de actuaciones. Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuesión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso formulado por D. Agapito contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.