Sentencia CIVIL Nº 73/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 558/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00073/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16078 41 1 2017 0001457
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000558 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000355 /2017
Recurrente: BANCO CASTILLA LA MANCHA
Procurador: ROSA MARIA TORRECILLA LOPEZ
Abogado: BORJA NAVAL MAIRLOT
Recurrido: Luis María
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES POVES GALLARDO
Abogado: MARIA DEL CARMEN ALGARRA GODOY
SENTENCIA Nº 73/2019
Ilmos Sres.:
Presidente
D. José Eduardo Martínez Mediavilla
Magistrados:
Dª María Pilar Astray Chacón (ponente)
D. Ernesto Casado Delgado
En Cuenca, a 5 de marzo de 2019,
Vistos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Torecilla López, en
nombre y representación de LIBERBANK S.A.(antes BANCO CASTILLA LA MANCHA), asistido del Letrado
Sr. Naval Mairlot, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de
Cuenca, de fecha 22 de julio de 2018 , en autos de Juicio Ordinario nº 355/2017, seguidos en su contra, a

instancia de D. Luis María , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Poves Gallardo y asistido
de la letrada Sra. Arganda Godoy, siendo Ponente la Ilmo. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón,
quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca, se dictó Sentencia de fecha 22 de julio de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María de los Ángeles Poves Gallardo, en nombre y representación de D. Luis María , contra la entidad mercantil BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA S.A., debo desestimar y desestimo la excepción planteada por la entidad demandada relativa a la falta de legitimación pasiva.

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación conocida como 'cláusula suelo', inserta en la Escritura de préstamo hipotecario de 4 de septiembre de 2007, que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 5%, condenando a la demandada BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA S.A. a estar y pasar por dicha declaración.

Asimismo, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA S.A. a restituir al demandante D. Luis María cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo declarada nula, con carácter retroactivo desde el momento del contrato, así como los intereses devengados por las cantidades indebidamente cobradas; para ello, la entidad demandada habrá de recalcular los intereses remuneratorios indebidamente cobrados en aplicación de la 'cláusula suelo' declarada nula desde el momento del contrato de préstamo hipotecario y los intereses remuneratorios que habrían debido de cobrarse sin aplicar la 'cláusula suelo', al tipo de interés de referencia pactado en la Escritura.

La cantidad resultante de dicho recálculo será la cantidad que habrá de abonarse a la parte actora.

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo de novación modificativa del préstamo hipotecario de fecha 9 de septiembre de 2016, en su cláusula cuarta, del modo siguiente: 1. Cláusula cuarta. La parte de la misma que establece '...Para el otorgamiento del presente contrato de novación es CONDICIÓN ESENCIAL el compromiso que asume la parte prestataria de forma libre y voluntaria ante el Banco de Castilla La Mancha S.A., recogido en la presente estipulación, en virtud del cual se compromete de forma irrevocable a no instar en el futuro cualquier reclamación, ya sea judicial o extrajudicial, que guarde relación con la operación financiera objeto de la presente novación y particularmente con el tipo mínimo y/o máximo pactado en el referido contrato de préstamo, y que ha dejado de tener aplicación por medio del presente'.

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de imposición de gastos al prestatario contenida en la Escritura de préstamo hipotecario de 4 de septiembre de 2007 (cláusula quinta), salvo en lo relativo a impuestos y con las particularidades señaladas en el Fundamento de Derecho Décimo de la presente resolución respecto de los gastos de Notaría, condenando a la entidad demandada BANCO DE CASTILLA- LA MANCHA S.A. a estar y pasar por esta declaración.

En consecuencia con lo anterior, debo condenar y condeno a la entidad mercantil BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA S.A. a abonar por este concepto a la parte actora la cantidad de 319,68 euros, suma a la que habrán de añadirse los gastos de Notaría que, de conformidad con lo establecido en el Fundamento de Derecho Décimo de la presente resolución, corresponda asumir a la entidad demandada, respecto de la matriz y copias, en los términos expuestos en dicho fundamento jurídico de conformidad con la STS nº 147/2018, de 15 de marzo , devengándose los intereses moratorios del artículo 1.108 del CC , respecto de dicha cantidad, desde el día 6 de febrero de 2017.

Asimismo, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada LIBERBANK S.A. de las restantes pretensiones de la parte actora.

Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.



SEGUNDO. - Notificada la sentencia por la representación procesal de BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A. se interpuso recurso de Apelación en el que interesó, con revocación de la sentencia dictada en la instancia, se desestime la demanda rectora.



TERCERO. - Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado del mismo a la contraparte, por la representación procesal de D. Luis María se interesó la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.



CUARTO. - Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se registró como Rollo de Apelación Civil 558/2018, se turnó Ponencia a la Magistrada Ilma. Sra. Dña. María Pilar Astray Chacón,

Fundamentos

PRIMERO. La entidad bancaria demandada impugna, en síntesis, el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula suelo y cláusula de renuncia del acuerdo de novación, aduciendo la existencia de transacción e infracción de los arts. 1809 , 1814 , 1815 , 1816 y 1817 del código civil y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, señalando que por acuerdo se dejó sin efecto la cláusula suelo del préstamo hipotecario, produciéndose una transacción entre las partes. Opone la doctrina jurisprudencial sobre la transacción en estos supuestos, así como la transparencia y claridad del acuerdo, la inexistencia del objeto del proceso, la inexistencia de vicio alguno en el consentimiento prestado en dicha transacción, error en la apreciación de la prueba, así como la imposibilidad de control sobre la cláusula suelo así suprimida.

En segundo lugar, impugna la condena al abono de los gastos hipotecarios de notaría, registro y gestoría, realizando las consideraciones sobre la procedencia de su imposición al prestatario, o en su caso por mitad, que constan en el cuerpo de dicho escrito, y que, a continuación, se analizarán.



SEGUNDO- la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de once abril de 2018 , califica de transacción un acuerdo denominado de forma semejante novación modificativa, mediante la cual se eliminaba el techo y el suelo por acuerdo del consumidor y la entidad bancaria, con manifestación expresa de la renuncia de las acciones correspondientes. La STS 205/2018, de 11 de abril , distingue, frente al caso examinado en la sentencia de 16 de octubre de 2017 , el de la transacción convenida por el banco y sus clientes consumidores en documento privado tras la publicación de la ST de 9 de mayo de 2013 conforme a la cual las partes convienen que en lo sucesivo regirá en el préstamo un suelo del 2,25% (frente al 4,5% inicial), ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción.

La resolución, pues, de la presente cuestión pasa por identificar cuando nos encontramos ante una novación modificativa con la única virtualidad de preservar o moderar una cláusula que accedió de forma no transparente, cuyas renuncias ligadas a la misma serían ineficaces, conforme a la doctrina ya reiterada por esta Audiencia en numerosas Resoluciones, de aquellas que el Tribunal Supremo califica de transacción , puesto que quedan insistas en un acuerdo entre el consumidor y el banco para evitar y poner fin a un litigio sobre la validez de las cláusulas suelo y su eficacia, pero que, en todo caso, quedan sometida como tal transacción al control de transparencia.

El Tribunal Supremo entendió , en el caso examinado, que, propiamente dichos contratos no eran novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción , evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Recordando la doctrina dictada con anterioridad sobre novaciones en esta materia, señala que si bien es cierto razona que si bien es cierto que, en otros supuestos anteriores se entendió que sentencia 558/2017, de 16 de octubre ,que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'., tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción . La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción y que en ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Y diferenciando, ambos supuestos, señala que lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción, por lo que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción , aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia.

Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley. Razona que, en estos casos, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, pues en principio no cabe negar la posibilidad de que pueda transigirse en contratos con consumidores, y señala que la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. Y a tal efecto apela a las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C -627/15 ) . El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado., sobre los principios de autonomía de la voluntad y disponibilidad. En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba.

Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo. Recuerda así la admisión habitual de la renuncia en el ámbito de las indemnizaciones del contrato de seguro, o los pronunciamientos jurisprudenciales en cuanto a la posibilidad de transacción en materia de cantidades entregadas anticipadamente en la compraventa de viviendas, con referencia a la legislación de 1968, hoy derogada, pero mantenida de forma similar en la Disposición adicional 1ª de la LOE en su texto vigente, o la clara alusión al Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo.

Ha de destacarse que en el supuesto que examina la Sentencia de once de abril de 2018 , el consumidor redacta de forma manuscrita que comprende que el interés no bajará de un determinado tipo, pero no es menos cierto que no se fundamenta en dicha apreciación para entender que no solo el modo de manifestar dicho acuerdo, sino sus circunstancias temporales, determinan se conocieran las implicaciones de la transacción, pues ya era conocida la Jurisprudencia que declaraba nula la cláusula. Es así, por lo que revoca la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial y determina la validez y eficacia de la transacción opuesta, si bien matiza su conceptuación es diferente a la de la cosa juzgada, a salvo se acredite mediara algún vicio de consentimiento que la invalidase.



TERCERO- Si calificamos el documento de novación modificativa, la validez de dicha modificación depende de la superación del control de transparencia. El deber de información y transparencia exigible conforme a la normativa de consumo no se agota en el deber de incorporación de la cláusula al contrato en condiciones tales que se conozca, sea inteligible y se asuma o acepte. Ese es un deber básico que se impone en toda formación de la voluntad contractual, sea del contenido principal de un contrato, sea de una cláusula de adhesión (art. 5 y 7 de la LCGC). En cuanto forma parte del contenido principal del contrato, está incorporada al mismo; incorporación que exige se contemple sin confusiones en su texto y sea inteligible o legible.

No basta la legibilidad o literalidad de la condición financiera para entender se ha cumplido con el deber de transparencia que se exige en relaciones de consumo. Si en todas las relaciones la formación de voluntad contractual ha de alcanzar las consecuencias jurídicas derivadas de la suscripción de dicha cláusula, en orden a la base del negocio y el despliegue de los efectos económicos del contrato; este conocimiento ha de ser constatable y constatado en mayor medida en relaciones de consumo, donde la situación de inferioridad y la necesaria tutela del consumidor, exige de este plus de transparencia que garantice el conocimiento de tales consecuencias. No es la claridad gramatical la que aquí nos ocupa. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2017 , el control de incorporación y el control de transparencia material son diferentes, puesto que, una cláusula puede ser clara y comprensible y sin embargo determinar que su referencia a la carga económica y jurídica del contrato, es decir, lo que representa el contrato para el consumidor, no sea transparente. El control de transparencia material supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

La lectura de los razonamientos de la Sentencia de Instancia puede resultar contradictoria, en cuanto si bien califica el acuerdo de transacción, niega su principal efecto (evitar un futuro litigio), entendiendo nula la cláusula de renuncia por falta de información y transparencia.

Dicho pronunciamiento, aunque no combatido, no resulta ajustado, en cuanto si consideramos transparente y debidamente informado la totalidad del acuerdo, lo será así de la cláusula de renuncia y, por lo tanto, lo que procederá es entender producida una transacción. Por el contrario, si consideramos no hay transparencia e información, hemos de entender concurre un acuerdo novatorio nulo.

El mero aporte del documento privado que se haya cumplido ese deber de transparencia en orden al conocimiento real de la carga económica del contrato. La documental practicada no evidencia una información suficiente de la carga económica que implicaba dicha novación. Que en estas fechas ya hubiera recaído doctrina del Tribunal Supremo sobre la nulidad de las cláusulas suelo que no cumplieran el requisito de transparencia, tampoco evidencia por sí sola que dicha información se haya cumplido de forma suficiente.

La única prueba sobre la suficiencia de la información prestada reside en la alegación de que dicho documento fue firmado, y que suprime el suelo, no realizándose ninguna concesión más que lo debido al prestatario, siendo pues la renuncia incardinada un único beneficio para la entidad bancaria, de la que no se acredita se haya dado cumplida y pertinente aplicación.

Si bien la consecuencia habría de ser la nulidad de todo el acuerdo en estos términos, como quiera no se cuestiona la supresión de la cláusula suelo, esta Audiencia ha de revalidar el fallo dictado. Lo acreditado en los presentes autos es que el prestatario un documento redactado unilateralmente por la entidad financiera sin que se pruebe tuviera exacto conocimiento material de su contenido. Como señala la Resolución recurrida el hecho, no se le ofrecen simulaciones y ni se acredita el aporte de información suficiente.



CUARTO- De igual forma, no se estima concurra cumplido el deber de transparencia en orden a la cláusula suelo del préstamo hipotecario suscrito en su día. Reiteramos que ni basta la legibilidad o literalidad de la condición financiera para entender se ha cumplido con el deber de transparencia que se exige en relaciones de consumo. Este conocimiento ha de ser constatable y constatado en mayor medida en relaciones de consumo, donde la situación de inferioridad y la necesaria tutela del consumidor, exige de este plus de transparencia que garantice el conocimiento de tales consecuencias.

Cierto que ello no quiere decir que todos los procesos en los que se discute la nulidad de clausula suelo determinen la avocación automática a su declaración. Ha de examinarse cada caso concreto y por lo tanto pueden existir, y de hecho los hay, pronunciamientos desestimatorios. Sin embargo, en el presente caso, lejos de lo expuesto, no se contempla la facilitación de la información suficiente que determine cumplido dicha obligación de transparencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha nueve de mayo de dos mil trece y por la que se resuelve una acción colectiva de cesación, contiene un extenso, detallado y minucioso cuerpo de doctrina sobre el control de abusividad por falta de transparencia, que ordinaria y habitualmente ha sido reproducido en la resolución de las acciones individuales por los Tribunales de Instancia y de apelación.

Dicha resolución resuelve cuando una cláusula o estipulación que afecte al objeto principal del contrato puede ser objeto de control de contenido por abusividad, en el sentido de que pueden someterse a dicho control aquellas estipulaciones o cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente no transparentes. Y ello obviamente no lo hace porque afirme que en todo caso proceda el control de aquellas cláusulas que definan o delimiten el objeto principal del contrato- y en este sentido se desvirtúa el argumento de la recurrente entidad bancaria sobre dicha limitación del control de abusividad- sino porque dicho control ha de realizarse desde la óptica de los requisitos de transparencia, de modo que las cláusulas no transparentes, aunque afecten al objeto principal del contrato, puedan declararse ineficaces si no superan el control de contenido.

Requisito de transparencia, configurado de modo antecedente por la doctrina y jurisprudencia alemana de la Transparenzgebot y ligado pues al control de contenido. Y que, igualmente, es objeto de pronunciamiento en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El requisito de transparencia en materia de consumo viene, en primer lugar, requerido en la directiva de consumo, pues el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores( Directiva 13/1993) no transpuesto al ordenamiento español, señala, 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Por lo que, la norma, interpretada a sensu contrario, implica que las cláusulas atinentes a la definición del objeto principal del contrato pueden ser declaradas abusivas si no se sujetan a una redacción transparente.

El requisito de transparencia, se produce, no solo porque lo disponga el Art. 4.2 de la directiva, sino como recuerda el Tribunal Supremo, porque la directiva es una directiva de mínimos, y en nada opone que el derecho interno ofrezca un mayor grado de protección al consumidor ( De ahí la cita la Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid , que en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español, el Tribunal de Justicia respondió que el Estado podía otorgar una protección mayor que la prevista en la Directiva 93/13 ) De esta forma, fijando doctrina jurisprudencial, el Tribunal refiere la exigencia de un plus de exigibilidad en orden a la transparencia en materia de consumo, con cita en lo dispuesto en el Art. 80 del texto refundido, en cuanto a los requisitos de Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa -;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido 'y que alcanzan a la comprensión de la carga económica del contrato. Y dicha comprensión no se satisface con el cumplimiento de la información requerida por la normativa sectorial.

Añadimos aquí, que el deber de información precontractual que conforme al Art. 60 del texto refundido antes citado, corresponde al empresario, en este caso a la entidad bancaria, información precontractual que ha de alcanzar a la comprensión de la carga económica del contrato, en su suscripción y durante la ejecución.

En otras palabras, el requisito de transparencia no se cumple sino cuando el consumidor puede prever a partir del contrato las consecuencias económicas que le generará. ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai).

Lo que viene siendo práctica habitual en sectores como el bancario, donde los contratos se incardinan con páginas y páginas de referencias y condicionados, una abundancia de información y referencias a un clausulado complejo, lejos de definir la claridad precisa para el entendimiento de lo que contrata un consumidor medio, la dificulta sobremanera, y no le permite sintetizar lo que es esencial para entender que la información y transparencia alcanzó un nivel satisfactorio, es decir, un grado mínimo de comprensibilidad.

Corresponde a la entidad bancaria la carga de probar que dicha información se produjo. En el presente caso no solo dicha prueba no concurre en cuanto a la información precontractual plena y comprensible, sino que el propio contenido del contrato no se revela claro a los efectos de dotar a la cláusula debatida de la plena comprensibilidad requerida en la comprensión de la carga económica del contrato.

La cuestión no reside, en que se exija una suerte de conducta adivinatoria para la entidad bancaria en orden a la evolución de los tipos de interés. Contrariamente, este análisis reside en un mínimo previsible, a fin de que una cláusula sea comprensible, en todos sus efectos y consecuencias posibles o previsibles. Se trata, pues, del requisito de unos mínimos estándares de información en lo que era previsible, en orden al sentido y consecuencias de dicha cláusula en cuanto a la carga económica del contrato. Pues, se reitera, y así lo dispone la propia obligación de transparencia que dimana de la Directiva Comunitaria, su interpretación conforme a la doctrina del TJUE; nuestra normativa de consumo y el desarrollo jurisprudencial al respecto de este requisito de transparencia, que en materia de contratación con consumidores las exigencias de transparencia requieren una información que ha de alcanzar la comprensión de la carga económica del contrato. El propio artículo 60 del texto refundido refiere la exigencia de una información 'relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas'.

La ausencia de respeto del deber de transparencia ha de conectarse, con el control de contenido, de forma que la abusividad viene determinada por dicha falta de transparencia. Si hemos entendido que el consumidor no ha podido comprender la carga económica del contrato en toda su dimensión, sufre un perjuicio derivado de la aplicación del suelo. Así se constata que se produce, en términos de lo dispuesto en la cláusula general del Art. 82 del Texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios un 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de los partes derivados del contrato'. En este caso referido no a la desproporción de los aspectos normativos del contrato, sino a la asignación de los riesgos económicos del contrato. Así razonaba textualmente el Tribunal Supremo, con argumentos que son igualmente aquí aplicables que 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'.

Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza' Por lo expuesto, la cuestión no es que tal cláusula delimite del interés estipulado de una forma más o menos justa, sino que el consumidor se ve perjudicado por dicha cláusula que no pudo comprender en su integridad, al entrar en juego dicha limitación, ya previsible por el empresario y en cobertura de sus riesgos.

Falta de comprensión que no se ve superada por la oferta vinculante que se aporta, ni por la intervención de notario en la escritura pública de préstamo. Y ello por mucho que la Sentencia refiera insista en el contenido formal de la oferta vinculante (sin firmar), porque no se trata solo de la exigencia de una comprensibilidad lingüística, sino una comprensibilidad material, para poder asumir el alcance económico de dicha estipulación.

En este sentido la prueba practicada no revela que la entidad bancaria haya cumplido con su deber de transparencia material.



QUINTO- Entrando en el análisis relativo a los gastos notariales, ha de partirse del pronunciamiento de la Sentencia de Pleno de 23 de diciembre de dos mil quince , en la que se declara la nulidad por abusividad de la atribución al consumidor de los gastos notariales y registrales, así como el relativo al impuesto dictada en este particular, y en la que se afirma que, en orden a su aplicación a clausulas semejantes incorporadas en las escrituras de préstamo hipotecario, que al desplazar desplazan el pago de la totalidad de los gastos al consumidor prestatario, no superan el control de contenido, así considerado en abstracto. Sin embargo, cuestión diferente será el examen en el caso concreto y las consecuencias que tras la nulidad- tener por no puesta- hayan de producirse. Justamente en este último análisis residían la mayor parte de la controversia entre los diferentes posicionamientos que las Audiencias Provinciales han ido tomando en este particular, y por los que, aun declarando la nulidad de la cláusula, estiman que las consecuencias no pueden ser la restitución de todos los conceptos reclamados, sino la aplicación de la norma legal en defecto de pacto. Pues la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'. ( Sentencia de 21 de diciembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Ello no implicaría una moderación del efecto devolutivo o restitutivo derivado de la nulidad de cláusula abusiva, sino la aplicación de la situación que correspondería de no haber existido dicha cláusula.

El Tribunal Supremo declara abusiva la imposición al consumidor de los gastos de formalización de las escrituras notariales e inscripción de las mismas, y lo hace con una importante justificación, que no puede pasar desapercibida. Así refiere que basta recordar, en lo que respecta a la formalización de las escrituras Baste recordar, en lo que notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación.

Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio. Tal desplazamiento en abstracto de todos los gastos sin mayor precisión ocasiona un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

La mayor parte de las resoluciones de las Audiencias Provinciales declaran abusiva la cláusula de imposición de abono de todos los gastos al consumidor.

La entidad bancaria recurrente, insiste igualmente en que es justamente el prestatario quien le corresponde dicho pago. Sin embargo, habrá de matizarse el prestamista es interesado pues obtiene indudables ventajas de la constitución de la hipoteca, para lo cual es requisito insoslayable el otorgamiento de la escritura pública: así, en primer lugar, obtiene un título ejecutivo pues el artículo 517.2 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla como título ejecutivo las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes; a eso se añade que el artículo 130 de la Ley Hipotecaria señala que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo. De otro lado, su crédito es preferente ex artículo 1923. 3º del Código Civil , a lo que se adiciona que, en el caso de concurso de acreedores del deudor prestatario, el crédito garantizado con hipoteca es privilegiado, con privilegio especial ( art. 90.1.

1º de la Ley Concursal ).

Pero lo anterior, y como indican diversas sentencias de nuestros Tribunales ( SAP de La Rioja de 31/10/17 , SAP de la Sección 6ª de la AP de Asturias de 15/12/17, SAP de Soria de 21/12/17 y SAP de Palencia de 22/1/18 , entre otras) no excluye que no pueda considerarse igualmente interesado al prestatario. Es al prestatario, y no al prestamista, a quien le interesa conseguir el préstamo que ha solicitado. Y es meridiano que las condiciones de un préstamo hipotecario son mucho más favorables para el prestatario que las que resultan en caso de un préstamo personal (el tipo de interés es más bajo, las condiciones mejores) y que esas condiciones más favorables para el prestatario que derivan de la aportación de la garantía hipotecaria, solo es posible obtenerlas si se otorga la escritura pública, pues la constitución de hipoteca exige ese instrumento como requisito constitutivo. Recordemos además que, por ejemplo, en caso de ejecución por impago, la ejecución hipotecaria otorga singulares ventajas procedimentales al deudor prestatario respecto de la posición que ostentaría en el caso de que el préstamo hubiera sido personal, y por ende se viera sometido en caso de impago a una ejecución ordinaria.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha quince de marzo si bien no aborda directamente esta cuestión, sí aplica la regla de la distribución referente a los gastos de timbre relativos a la matriz, considerando interesados, en los gastos notariales, a tenor del arancel, a ambas partes, no especificándose en la minuta ninguno que fuera imputable en exclusiva al prestatario, estimando procedente la regla de distribución de la mitad. Así el Tribunal Supremo, ha determinado que en lo que se refiere al timbre de la matriz, corresponde su abono al prestatario, salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Añade, en su fundamentación que el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, se refiere, en general, a los interesados, sin aclarar si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y que el préstamo hipotecario es una realidad única e inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor o prestatario -por la obtención del préstamo- como el Banco o prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de este derecho de cuota fija del impuesto.

Por su parte, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento. En caso de no constar, se mantiene la regla de atribución por mitad.

Por lo tanto, y atendiendo al importe, en el que no se discriminan las copias que solicita cada parte, procede aplicar la regla atributiva de la mitad, conforme doctrina reiterada de esta Audiencia, y que ha sido validada por la doctrina del Tribunal Supremo en su recientes Sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , en cuanto La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad

SEXTO- En cuanto a los gastos registrales, está Audiencia ha reiterado que norma de derecho supletorio es el art. 19 bis 6ª LH que dispone que ' Los derechos arancelarios se abonarán por el interesado a cada Registrador en su parte correspondiente '. No cabe pacto en contra de dicha atribución legal, y en consecuencia dicho pacto vulnera lo dispuesto en el art. 89.3 TRLGDCYU. El Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre , por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que: ' 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten '.

Como quiera que la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúa a favor del Banco prestamista, es éste quien debe correr con los gastos registrales que la actora acredita haber abonado en aplicación de la cláusula declarada nula, de modo que procede la restitución al prestatario de la cantidad.

Doctrina ya mantenida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha, y ratificada por la subsiguientes, hasta las recientes Sentencias de 23 de enero de 2019 .

SEPTIMO- Finalmente, resta analizar los gastos de gestoría. Entiende la entidad bancaria que los prestatarios asumieron dichos gastos de gestión. Sin embargo, no consta negociación expresa en tal sentido, por lo que, partiendo de la abusividad en abstracto de la imposición de todos los gastos, y aprovechando a ambas partes dicha labor, esta Audiencia ya en anteriores ocasiones ha determinado se abonen por mitad, cuando no se individualiza concretamente el servicio que prestan y se presume aprovecha a ambas partes en la tramitación del préstamo hipotecario. - De conformidad con lo anteriormente expuesto, ha de estimarse en parte el recurso de apelación de la entidad bancaria en orden a dividir los gastos de notaría que no corresponden a al timbre de la matriz y copia autorizada, así como los de gestoría, en este último caso, al no discriminarse conceptos, a cada parta corresponderá la mitad de su importe.

Por lo tanto, ha de estimarse respecto a los gastos de gestoría la atribución por mitad. Así igualmente lo ha ratificado el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias antes citadas.

OCTAVO- Estimándose en parte el recurso, no ha lugar a realizar especial declaración en cuanto a las costas del mismo (art. 394 y 398) Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Torrecilla López, en nombre y representación de LIBERBANK S.A. (antes BANCO CASTILLA LA MANCHA), asistido del Letrado Sr. Naval Mairlot, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Cuenca, de fecha 22 de julio de 2018 , en autos de Juicio Ordinario nº 355/2017, seguidos en su contra, a instancia de D. Luis María , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Poves Gallardo y asistido de la letrada Sra. Arganda Godoy y en consecuencia se REVOCA la resolución recurrida, en el ÚNICO PARTICULAR de fijar la condena al reembolso de los gastos hipotecarios en la mitad de los gastos de notaría y gestoría y la totalidad de los gastos del registro, ascendiendo los mismos a la cuantía de 480,7 euros s.e.u.o., confirmando el resto de los pronunciamientos de la Resolución recurrida.

Sin efectuar especial declaración en cuanto a las costas del correspondiente recurso.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.