Encabezamiento
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6
Avda. Tres de Mayo nº3 Santa Cruz de Tenerife Teléfono: 922 34 93 08
Fax.: 922 34 93 07
Email.: instancia6.sctf@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario Nº Procedimiento: 0001759/2010
NIG: 3803842120100019707
Materia: Sin especificar
Resolución: Sentencia000073/2020
Demandante INVERSIONES LAS TERESITAS S.L.
Demandado Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife
Perito Carlos Jesús
Perito María Rosa
Perito Jesus Miguel
Perito Juan Manuel
Perito Juan Francisco
Perito Juan Pablo
Abogado: Victor Alfonso Sanz Delgado- Yumar
Abogado: Ases. Jur. Ayto. Santa Cruz de Tenerife
Procurador: Elena Pilar Llarena Trulock
SENTENCIA
En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de junio de 2020.
Vistos por el/la Iltmo/a Sr./Sra. D./Dña. MARÍA CARMEN SERRANO MORENO, Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife los presentes autos de Procedimiento ordinario, nº 0001759/2010 seguido entre partes, de una como demandante INVERSIONES LAS TERESITAS S.L., dirigido por el/la Abogado/a VICTOR ALFONSO SANZ DELGADO-YUMAR y representado por el/la Procurador/a ELENA PILAR LLARENA TRULOCK y de otra como demandada AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, dirigido por el/la Abogado/a ASES. JUR. AYTO. SANTA CRUZ DE TENERIFE sobre determinación de los efectos civiles de la nulidad de contrato.
Antecedentes
PRIMERO.- Por la parte actora se interpone demanda de liquidación del contrato de compraventa de 18 de septiembre de 2001, en la que después de exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando:
COMO PRETENSIÓN PRINCIPAL:
' .- Que se declare como liquidación del contrato anulado la responsabilidad del demandado, el Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, por la concurrencia de causa torpe sólo atribuible al mismo, y como efecto de tal declaración;
1.- Se declare que la parte demandante INVERSIONES LAS TERESITAS S.L. no resulta obligada a la devolución del precio de la compraventa ni de sus intereses.
2.-Se condene a la parte AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE a abonar al actor, INVERSIONES LAS TERESITAS S.L., el valor de las 11 parcelas y su aprovechamiento urbanístico al tiempo de su pérdida; esto es, al día en que se otorgó la compraventa con fecha 18 de septiembre de 2001, ante la imposibilidad de restitución in natura, conforme a la tasación o valoración que el Juzgador considere más ajustada a derecho entre las siguientes alternativas:.-La realizada por TINSA, Tasaciones Inmobiliarias S.L. formulada a petición de la Caja General de Ahorros de Canarias, solicitada por la Gerencia Municipal de Urbanismo y aceptada por el Ayuntamiento a la fecha de celebración del contrato, por importe de 63.407.156,85 euros..- La realizada por el Arquitecto don Jesus Miguel por importe de 58.949.865,42 euros..-Por el mismo precio fijado en la escritura de compraventa de 52.588.559,13 euros.
Y condena en costas a la parte demandada.
COMO PRETENSION SUBSIDIARIA; y para el caso de no estimación de la pretensión principal
1.- Que se condene al Ayuntamiento, ante la imposibilidad de la ' restitución in natura', pagar al actor, el valor de las 11 parcelas y sus aprovechamientos urbanísticos, de acuerdo con alguna de las tasaciones anteriormente fijadas.
2.- Que se condene al pago de la indemnización de daños y perjuicios ( intereses) aplicados sobre el diferencial entre el precio de la compraventa ( 52.588.559,13 euros) y el valor de las parcelas y aprovechamiento no devuelto desde la fecha de la venta hasta la presentación de la demanda, así como el devengo de los sucesivos intereses hasta la fecha del pago ( importe que variará según la tasación); y que se calculan:
.- En 4.342.925,97 euros si se estima ajustada a derecho la valoración de las fincas en 63.407.156,85 euros.
.- En 2.553.628,77 euros si se estima la valoración de las fincas en 58.949.865,42 euros.
.- Sin intereses devengados si se estimase ajustado a derecho el precio fijado por la compraventa.
3.- Se condene al Ayuntamiento a pagar a la actora la indemnización por los daños y perjuicios correspondientes a los gastos, costos y daños relacionados en su fundamento jurídico cuarto, a consecuencia de la compraventa anulada, cantidad que asciende a 137.888,60 euros, así como los intereses legales debiéndose compensar tales cantidades con la obligación del actor de devolver la cantidad que recibió como precio de la compraventa.
4.- Se declare la procedencia de la compensación entre la suma de las cantidades declaradas a favor de una de las partes del contrato con la obligación de pago, de forma que:
.-Corresponde una cantidad a favor del actor si se tiene en cuenta la valoración de Tinsa.
10.818.597 euros ( diferencial entre el valor y el precio) , más 4.342,925,97 euros de intereses, mas 137.888,60 euros por los daños reseñados. Total 15.299.411,57 euros y sus intereses.
.- Corresponde una cantidad a favor del actor si se tiene en cuenta la valoración de la pericial aportada con la demanda, de 6.361.306,29 euros como diferencial del valor y el precio, más la cantidad de 2.553.628,77 euros de intereses y 137.888,60 euros. Total 9.052.823,66 euros y sus intereses.
.- En el caso de que no haya diferencial entre el valor y el precio, la cantidad de 137.888,60 euros más sus intereses.
Con expresa condena en costas.
SEGUNDO.- Admitida la demanda, es emplazado el demandado para contestación. Dentro del plazo concedido el demandado contesta la demanda en el sentido de oposición, por entender que es posible la devolución ' in natura' de las fincas y formula RECONVENCIÓN por la que solicita:
PETICIÓN PRINCIPAL.- la restitución del precio entregado con los intereses y de la cosa que fue objeto del contrato; correspondiendo a la entidad actora la devolución del precio entregado que asciende a 52.588.559,13 euros así como los intereses legales que ascienden a 22.007.566,95 euros.
Y COMO PETICIÓN SUBSIDIARIA.- para el caso de que se estimase que no procede la restitución 'in natura', por imposibilidad legal sobrevenida de devolución de las 11 parcelas con sus aprovechamientos urbanísticos; y que, por tanto, resulta de aplicación el artículo 1307 del CC, para la determinación de dicho valor se han de tener en cuenta diversos condicionantes puestos de manifiesto por el TS en la citada sentencia: sería necesario analizar previamente el grado de consolidación de los aprovechamientos urbanísticos a fecha de celebración de la compraventa, así como efectuar un estudio comparativo entre el valor de la parte del parcelario que no fue vendido y el incremento de su valor como consecuencia de los nuevos aprovechamientos urbanísticos asignados por la Modificación Puntual del PGO aprobada en el año 2005. Por otra parte, el TSJ de Canarias en su sentencia de 13 de julio de 2007 ha puesto de manifiesto la necesidad de considerar que parte de las parcelas adquiridas estaban afectadas por el dominio público comprendido en la zona marítima terrestre según el deslinde vigente del año 1961 y por su servidumbre de protección de 20 metros.
Estima el Ayuntamiento que la valoración de las 11 parcelas es una labor compleja, en la que se han de tener en cuenta una serie de incógnitas técnico jurídicas tales como:
.- Afección de las parcelas por el deslinde de la zona marítimo terrestre.
.- Posible incidencia de la Ley de Moratoria Turística y del decreto territorial 10/2001 de 22 de enero.
.- La posible inadecuación urbanística de parte de la superficie de suelo edificable por su elevada pendiente.
.- Obligatoriedad de ceder al Ayuntamiento gratuitamente el 10% de aprovechamiento medio del sector...
Así pues, como petición subsidiaria estima que correspondería a Inversiones Las Teresitas entregar la diferencia existente entre la cantidad de dinero pagada como contraprestación de la compraventa ( 52.588.559,13 euros) , cantidad a la que habría de sumar la de 9.159.884,67 euros correspondiente a los incrementos de valor del sector B; con la cantidad resultante del valor real de las fincas vendidas en el momento de la venta, una vez tenido en cuenta todos los condicionantes anteriormente expuestos; cantidad que la valora en 15.245.922,83 euros. Tal petición reconvencional subsidiaria ascendería a 46.502.521 euros.
Evacuado el traslado de la reconvención al actor y una vez contestado éste, oponiéndose al mismo, se cita a las partes a la correspondiente audiencia Previa.
TERCERO.- Una vez celebrada la Audiencia Previa, donde las partes concretan los hechos sobre los que no existe conformidad , se propone la prueba de la que pretenden valerse las partes para la celebración del juicio oral.
Entre tanto se dicta Auto de Prejudicialidad Penal, al existir un procedimiento iniciado por Querella del Ministerio Fiscal, que puede afectar al resultado del presente procedimiento.
Así, una vez celebrado el acto del juicio oral los autos quedan suspendidos hasta la resolución del procedimiento penal.
Dicho procedimiento penal ha terminado por sentencia del TS de 26 de marzo de 2019.
CUARTO.- Una vez firme la Sentencia dictada en el procedimiento penal, por parte del actor, se solicita se declare el archivo por carencia sobrevenida de objeto; y subsidiariamente, el desistimiento de la acción. Por su parte, el demandado, Ayuntamiento de Santa Cruz, solicita se dicte Sentencia sobre el fondo para declarar los efectos de la nulidad del contrato.
Fundamentos
PRIMERO.- Demanda.-
La actora ejercita acción que califica de 'liquidación de contrato de compraventa'; contrato celebrado el 18 de septiembre de 2001, por el que el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife compra a Inversiones Las Teresitas S.L. las 11 fincas del frente de la playa por el importe de 52.588.559,13 euros. Se solicita la liquidación en cumplimiento de la sentencia dictada por el TS de fecha 3 de mayo de 2007 ( secc 5ª de la Sala 3ª), que contiene el siguiente fallo ' Haber lugar y, por tanto, estimar en parte el recurso de casación número 4693/2003 interpuesto por la ASOCIACIÓN COORDINADORA ECOLOGISTA POPULAR 'EL RINCÓN' contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Santa Cruz de Tenerife, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 28 de abril de 2003, inadmitiendo el Recurso Contencioso Administrativo 1349/2001; estimación parcial que concretamos en relación con el contrato de Compraventa llevada a cabo por el AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, en fecha de 18 de septiembre de 2001 (Escritura Pública nº 3.299 del protocolo del Sr. Quintana Plasencia) , al no considerar la misma acto de trámite. 2º. No haber lugar al mismo recurso de casación en relación con el Acuerdo aprobatorio del Convenio urbanístico que también se impugna, por contar el mismo con la consideración de acto de trámite. 3º. Estimar el Recurso Contencioso- administrativo 1349/2001 interpuesto por la ASOCIACIÓN COORDINADORA ECOLOGISTA POPULAR 'EL RINCÓN' contra el contrato de
Compraventa llevada a cabo por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, en fecha de 18 de septiembre de 2001 (Escritura Pública nº 3.299 del protocolo del Sr. Quintana Plasencia), de las once fincas descritas en la misma Escritura Pública con su correspondiente aprovechamiento urbanístico; contrato de compraventa que declaramos contrario al Ordenamiento jurídico. 4º. No condenar a las partes ni a las costas causadas en el presente recurso de casación, ni en las producidas en la instancia».
El pronunciamiento anulatorio del nº 3º del fallo, se basa en la falta de respeto del procedimiento previsto en el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, al no contar con el informe pericial requerido por el artículo 11 de dicho Texto reglamentario, ni haber empleado un sistema de fijación del precio que acreditase, de modo fehaciente, su corrección (lo que evidenciaba, según se expone en la citada sentencia, que se había incumplido el principio de buena administración exigido por el artículo 4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio).
La parte actora, Inversiones Las Teresitas SL, solicita la liquidación de las consecuencias de la nulidad declarada por el TS en dicha sentencia, respecto del contrato de compraventa de las parcelas del frente de la playa; y teniendo en cuenta que el contrato se declaró contrario al ordenamiento jurídico y por tanto nulo de pleno derecho por no haber cumplido el Ayuntamiento con las normativa existente a la hora de celebrar el mismo y, que en el momento de la declaración de nulidad, las fincas vendidas ya no existían con la misma calificación urbanística ni registral, al haberse modificado el Plan General de Ordenación Urbana y haberse realizado una nueva reparcelación con inscripciones nuevas, la parte actora solicita el siguiente suplico:
COMO PRETENSIÓN PRINCIPAL:
' .- Que se declare como liquidación del contrato anulado la responsabilidad del demandado, el Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, por la concurrencia de causa torpe sólo atribuible al mismo, y como efecto de tal declaración;
1.- Se declare que la parte demandante INVERSIONES LAS TERESITAS S.L. no resulta obligada a la devolución del precio de la compraventa ni de sus intereses.
2.-Se condene a la parte AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE a abonar al actor, INVERSIONES LAS TERESITAS S.L., el valor de las 11 parcelas y su aprovechamiento urbanístico al tiempo de su pérdida; esto es, al día en que se otorgó la compraventa con fecha 18 de septiembre de 2001, ante la imposibilidad de restitución in natura, conforme a la tasación o valoración que el Juzgador considere más ajustada a derecho entre las siguientes alternativas:.-La realizada por TINSA, Tasaciones Inmobiliarias S.L. formulada a petición de la Caja General de Ahorros de Canarias, solicitada por la Gerencia Municipal de Urbanismo y aceptada por el Ayuntamiento a la fecha de celebración del contrato, por importe de 63.407.156,85 euros..- La realizada por el Arquitecto don Jesus Miguel por importe de 58.949.865,42 euros..-Por el mismo precio fijado en la escritura de compraventa de 52.588.559,13 euros.
Y condena en costas a la parte demandada.
COMO PRETENSION SUBSIDIARIA; y para el caso de no estimación de la pretensión principal
1.- Que se condene al Ayuntamiento, ante la imposibilidad de la ' restitución in natura', pagar al actor, el valor de las 11 parcelas y sus aprovechamientos urbanísticos, de acuerdo con alguna de las tasaciones anteriormente fijadas.
2.- Que se condene al pago de la indemnización de daños y perjuicios ( intereses) aplicados sobre el diferencial entre el precio de la compraventa ( 52.588.559,13 euros) y el valor de las parcelas y aprovechamiento no devuelto desde la fecha de la venta hasta la presentación de la demanda, así como el devengo de los sucesivos intereses hasta la fecha del pago ( importe que variará según la tasación); y que se calculan:
.- En 4.342.925,97 euros si se estima ajustada a derecho la valoración de las fincas en 63.407.156,85 euros.
.- En 2.553.628,77 euros si se estima la valoración de las fincas en 58.949.865,42 euros.
.- Sin intereses devengados si se estimase ajustado a derecho el precio fijado por la compraventa.
3.- Se condene al Ayuntamiento a pagar a la actora la indemnización por los daños y perjuicios correspondientes a los gastos, costos y daños relacionados en su fundamento jurídico cuarto, a consecuencia de la compraventa anulada, cantidad que asciende a 137.888,60 euros, así como los intereses legales debiéndose compensar tales cantidades con la obligación del actor de devolver la cantidad que recibió como precio de la compraventa.
4.- Se declare la procedencia de la compensación entre la suma de las cantidades declaradas a favor de una de las partes del contrato con la obligación de pago, de forma que:
.-Corresponde una cantidad a favor del actor si se tiene en cuenta la valoración de Tinsa.
10.818.597 euros ( diferencial entre el valor y el precio) , más 4.342,925,97 euros de intereses, mas 137.888,60 euros por los daños reseñados. Total 15.299.411,57 euros y sus intereses.
.- Corresponde una cantidad a favor del actor si se tiene en cuenta la valoración de la pericial aportada con la demanda, de 6.361.306,29 euros como diferencial del valor y el precio, más la cantidad de 2.553.628,77 euros de intereses y 137.888,60 euros. Total 9.052.823,66 euros y sus intereses.
.- En el caso de que no haya diferencial entre el valor y el precio, la cantidad de 137.888,60 euros más sus intereses.
Con expresa condena en costas.
SEGUNDO.- Contestación del demandado.
Estima el Ayuntamiento que, al carecer la jurisdicción civil de competencia en lo relativo a la responsabilidad patrimonial de la administración, procederá la restitución de las prestaciones recibidas, conforme al artículo 1.303 del CC - parcelas- dinero-
Para resolver los efectos de la liquidación del contrato no ha de entrar a conocer la jurisdicción civil sobre la materia reservada a la contencioso administrativa; por tanto la jurisdicción civil no ha de estudiar si los vendedores, al momento de formalizar la compraventa, habían o no patrimonializado el derecho a los aprovechamientos urbanísticos asignados por el Plan Parcial de 1988, cuya reducción pretenden que le sea compensada por el Ayuntamiento. Se trata de una responsabilidad patrimonial velada.
El Ayuntamiento niega la causa torpe alegada por el actor. Según el fundamento jurídico 7º de la sentencia del TS de 3 de mayo de 2007 completada por la de 23 de febrero de 2010, el vicio de nulidad apreciado por el TS, nada tiene que ver con una supuesta ilicitud de la causa u objeto del contrato, sino que se basa en la omisión, en la fase de preparación del contrato, de un trámite esencial en el procedimiento para formar la voluntad administrativa y que afectaría exclusivamente al consentimiento prestado por el Ayuntamiento, de forma que estaríamos dentro de la esfera del artículo 1265 del CC. La causa de nulidad apreciada por el TS nada tiene que ver con una supuesta causa ilícita del contrato (finalidad), sino que guarda relación con un vicio del consentimiento.
Respecto a la restitución 'in natura', estima el Ayuntamiento la procedencia de la devolución 'in natura' de las fincas, ya que se encuentran en la misma situación fáctica en que se encontraban al momento en que fueron transmitidos, al no haber sido modificados físicamente respecto de su situación originaria. Se mantiene la posibilidad de entrega 'in natura', a pesar de que el destino urbanístico del suelo haya variado y de que las modificaciones operadas en la ordenación urbanística impidan la materialización de parte del aprovechamiento real o potencial atribuido por el Plan Parcial de 1988 a las parcelas. Parte el Ayuntamiento de que la ordenación urbana es una potestad pública y no una expectativa privada, siendo tal potestad discrecional de planeamiento ejercida por la Administración ajena e indisponible a la voluntad contractual de las partes; por lo que hay que considerar que la eventual alteración del contenido del derecho de propiedad del suelo por efecto de la modificación puntual del plan general de ordenación aprobada definitivamente por la COTMAC el 10 de octubre de 2005, es una cuestión que debe quedar fuera de la presente controversia civil, por tratarse de una cuestión sometida a derecho público, que no guarda relación directa con el contrato de compraventa anulado.
Las inscripciones causadas en el Registro de la Propiedad por la escritura de compraventa anulada y los subsiguientes actos de naturaleza urbanística que accedieron al Registro no constituyen obstáculo a la restitución 'In natura' ya que las fincas nunca han salido de la esfera patrimonial de las partes contratantes, por lo que no hay terceros de buena fe que hayan de ser protegidos.
Sobre la base de tales premisas, suplica como petición principal en su reconvención la restitución del precio entregado con los intereses y de la cosa que fue objeto del contrato; correspondiendo a la entidad actora la devolución del precio entregado que asciende a 52.588.559,13 euros así como los intereses legales que ascienden a 22.007.566,95 euros.
Como petición subsidiaria y para el caso de que se estimase que no procede la restitución 'in natura', por imposibilidad legal sobrevenida de devolución de las 11 parcelas con sus aprovechamientos urbanísticos; y que, por tanto, resulta de aplicación el artículo 1307 del CC, para la determinación de dicho valor se han de tener en cuenta diversos condicionantes puestos de manifiesto por el TS en la citada sentencia: sería necesario analizar previamente el grado de consolidación de los aprovechamientos urbanísticos a fecha de celebración de la compraventa, así como efectuar un estudio comparativo entre el valor de la parte del parcelario que no fue vendido y el incremento de su valor como consecuencia de los nuevos aprovechamientos urbanísticos asignados por la Modificación Puntual del PGO aprobada en el año 2005. Por otra parte, el TSJ de Canarias en su sentencia de 13 de julio de 2007 ha puesto de manifiesto la necesidad de considerar que parte de las parcelas adquiridas estaban afectadas por el dominio público comprendido en la zona marítima terrestre según el deslinde vigente del año 1961 y por su servidumbre de protección de 20 metros.
Estima el Ayuntamiento que la valoración de las 11 parcelas es una labor compleja, en la que se han de tener en cuenta una serie de incógnitas técnico jurídicas tales como:
.- Afección de las parcelas por el deslinde de la zona marítimo terrestre.
.- Posible incidencia de la Ley de Moratoria Turística y del decreto territorial 10/2001 de 22 de enero.
.- La posible inadecuación urbanística de parte de la superficie de suelo edificable por su elevada pendiente.
.- Obligatoriedad de ceder al Ayuntamiento gratuitamente el 10% de aprovechamiento medio del sector...
Así pues, como petición subsidiaria estima que correspondería a Inversiones Las Teresitas entregar la diferencia existente entre la cantidad de dinero pagada como contraprestación de la compraventa ( 52.588.559,13 euros) , cantidad a la que habría de sumar la de 9.159.884,67 euros correspondiente a los incrementos de valor del sector B; con la cantidad resultante del valor real de las fincas vendidas en el momento de la venta, una vez tenido en cuenta todos los condicionantes anteriormente expuestos; cantidad que la valora en 15.245.922,83 euros. Tal petición reconvencional subsidiaria ascendería a 46.502.521 euros.
TERCERO.- Contestación a la reconvención
EXCEPCIONES:
1.- Con carácter previo, el actor ( reconvenido) alega las excepciones de falta de legitimación y representación ad processum del escrito de contestación y reconvención suscrito por el Letrado Consistorial, por incumplimiento de los requisitos procesales exigibles a las entidades locales para la defensa y el ejercicio de acciones judiciales; considerando que tales defectos son insubsanables, solicita la inadmisión y declaración de rebeldía. Tal excepción ya fue resuelta en la Audiencia Previa.
2.- Cosa juzgada material. El Ayuntamiento fundamenta su pretensión principal en la restitución 'in natura' de las fincas, petición respecto de la cual, estima la actora que existe cosa juzgada, al haber sido resuelta por el TS en su Sentencia de 23 de febrero de 2010; excepción que será resuelta en esta resolución.
3.- Defecto legal en el modo de proponer la contestación y la reconvención, por falta de claridad o precisión de la petición que se deduce; al mezclar en la exposición tanto los hechos como fundamentos jurídicos así como fundamentar la reconvención en los mismos hechos de la contestación; e incluir en la exposición cuestiones absolutamente ajenas a la liquidación del contrato de compraventa, como son los derechos y obligaciones derivados del convenio urbanístico tripartito , así como el relativo a las situaciones urbanísticas derivadas de la aprobación en 2005 de la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana. Tal excepción ya fue resuelta en la Audiencia Previa.
4.- Incumplimiento del requisito esencial para el ejercicio de la acción de restitución por el Ayuntamiento: ausencia de devolución o de ofrecimiento de devolución, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.308 del CC; al aludir el Ayuntamiento a la devolución de las fincas sin incluir su aprovechamiento urbanístico. Se trata de una cuestión de fondo íntimamente relacionada con la posibilidad de restitución in natura del objeto del contrato de compraventa. INADMISIÓN DE COMPENSACIÓN DE DEUDAS
Niega la actora la existencia de crédito compensable, al no reconocer como parte de la demanda la restitución 'in integrum' de las fincas, ni admitir como parte del contrato de compraventa objeto de liquidación, los importes referentes a unos supuestos incrementos de edificabilidad del Sector B. Por otra parte, entiende que cualquier pretensión de compensación debe ser promovido por vía de reconvención.
En cuanto al fondo de la compensación solicitada por el Ayuntamiento en el suplico de la contestación, con carácter subsidiario, se opone el actor al no tratarse de una deuda líquida, vencible, ni exigible.; por lo que no cumple con los requisitos del artículo 1196 del CC.
Estima el actor que la compensación legal solicitada en la contestación vulnera el artículo 416,4 de la LEC.
RESTITUCIÓN IN NATURA
La parte actora en la contestación a la reconvención mantiene la imposibilidad de restitución in natura, al haber sido una materia ya tratada en la sentencia del TS de 23 de febrero de 2010 y por tanto ser cosa juzgada material. Independientemente de lo anterior, estima el actor que las 11 fincas vendidas ya no existen en la realidad ya que la modificación puntual del PGO de 2004, inserta en la adaptación básica 2005 y en la consiguiente adaptación del proyecto de Reparcelación, elimina las parcelas iniciales agrupándolas en una sola finca registral inscrita en el Registro de la Propiedad, para segregar las parcelas actuales, creadas originariamente ex planeamiento y proceder a sus inscripciones en el Registro. Estima la actora que, desde el punto de vista hipotecario, la cosa ya dejó de existir y para que volvieran a tener la misma identificación registral sería necesaria una modificación revisión del PGO y un instrumento de gestión con nueva inscripción en el registro de la propiedad.
Si bien las tierras están en el mismo sitio, las parcelas jurídicas que antes había y fueron objeto de compraventa ya no existen, ni pueden existir con la misma delimitación, superficie, edificabilidad, ubicación...
Las 11 parcelas vendidas fueron borradas del registro por efecto de la reparcelación, de modo que las parcelas nuevas fueron creadas originariamente por el planeamiento reparcelador dando lugar a inmatriculaciones de fincas creadas ex novo por el planeamiento.
TRASPASO DE EDIFICABILIDAD DEL SECTOR 'A' AL SECTOR 'B' EN EL CONVENIO URBANISTICO (PARCELA 103).
De las obligaciones para ILT SL derivado del convenio de 2001 se encuentra:
.- Asegurar una solución satisfactoria para el Centro Deportivo San Andrés.- Dar solución a los ocupantes de las viviendas de la Batería Militar, situados en la parcela 103 de la Junta de Compensación.
La carga financiera para ILT SL de tales obligaciones asciende a 3.954.779,59 euros, repartidos de la manera siguiente:
.- Campo de fútbol..........................2.915.059,35 euros.
.- Desalojo ocupantes Batería Militar .....210.354,25 euros.
.- Desalojo de Los Ramos......................829.366,00 euros.
Como contraprestación a los gastos del campo de fútbol por parte de ILT SL, la Junta de Compensación accedió a que la volumetría de la parcela 103 incrementase la de las parcelas 12 y 13 propiedad de ILT SL, consintiéndolo el Ayuntamiento.
Entiende la actora que dicho cambio de volumetría nada tiene que ver con el contrato, sino con el convenio. La actora no está de acuerdo en incluir como objeto de debate el cambio de volumetría, derivado de la cláusula cuarta del convenio. De todas formas, a la hora de valorar tal incremento se ha de tener en cuenta las superficies edificables netas y los demás condicionantes urbanísticos que dieron lugar al contenido final de la ordenación. La edificabilidad de las parcelas 12 a 101, propiedad de ILT SL asciende inicialmente a 115.308,50 metros cuadrados; y después de la modificación puntual asciende a 120.719,55 metros cuadrados. Por tanto, la diferencia es de 5.411,05 metros cuadrados.
FALTA DE MATERIALIZACIÓN DE LOS APROVECHAMIENTOS EN 1988.
Entre 1988 y 1999 la materialización de los aprovechamientos ha estado suspendida por el PGO-92 por la discusión de la legitimidad del Plan Parcial en sede Jurisdiccional. El convenio de 2001 se firma por parte del Ayuntamiento para evitar la materialización de los aprovechamientos del frente de la playa. Así, desde que finalizó el pleito sobre la legitimidad del Plan Parcial, los aprovechamientos se podían materializar.
INFLUENCIA DEL DESLINDE DEL DOMINIO PUBLICO MARITIMO
Estima que la afectación de las parcelas 8,9 10 y 11 por la delimitación de la zona marítima terrestre, carece de relevancia real a la hora de determinar el valor del aprovechamiento del Frente de la Playa; así tal porcentaje de aprovechamiento se ha de acumular en las parcelas 1 a 7.
De hecho tales fincas en su momento fueron aportadas por el ayuntamiento a la Junta de Compensación como franja de terreno ganada al mar.
AFECTACIÓN DEL REGIMEN DE ESTANDARES TURISTICOS Y LAS LLAMADA MORATORIA.
Estima la actora que el proyecto de urbanización se aprobó por silencio administrativo, por lo que no puede implicar en ningún caso una minoración de la valoración de la indemnización sustitutoria del aprovechamiento del frente de la playa.
Por lo que se refiere a la moratoria turística contenida en la ley 6/2001 y 19/2003, sostiene la actora que tal moratoria turística no hubiera impedido el desarrollo turístico de Las Teresitas, ya que ni invalidaba los aprovechamientos previstos en el Plan Parcial, ni impedía su desarrollo. No se puede utilizar tal moratoria turística como factor de minoración del valor de aprovechamiento del frente de la playa.
En base a todas las anteriores consideraciones, como contestación a la reconvención, la parte actora solicita que se inadmita la misma.
CUARTO.- Determinación de la acción ejercitada.
La parte actora ejercita acción de liquidación, conforme a las normas civiles, de la nulidad del contrato de compraventa declarado por el TS en Sentencia de 3 de mayo de 2007. En el mismo sentido la parte demandada reconviene introduciendo nuevos elementos de juicio a la hora de valorar las distintas indemnizaciones necesarias para llevar a cabo dicha liquidación del contrato de compraventa. El contrato de referencia es el celebrado entre las partes litigantes el 18 de septiembre de 2001 referente a las once fincas del frente de la playa.
La actora se basa en la Sentencia dictada por el TS el 23 de febrero de 2010 para fijar la jurisdicción civil como la adecuada para llevar a cabo tal liquidación; así, una vez dictada la citada sentencia que declara la nulidad del contrato de compraventa, el Ayuntamiento interpone ante la Sala de lo Contencioso de Santa Cruz de Tenerife demanda de inejecución de la sentencia y la subsidiaria solicitud de restitución in natura de lo posible y por su valor equivalente de lo imposible; y La Sala de instancia dictó, con fecha 21 de noviembre de 2007 , auto, en el que no se limita a denegar o desestimar la petición de inejecución de la sentencia y la subsidiaria solicitud de restitución in natura de lo posible y por su valor equivalente de lo imposible, solicitado por el Ayuntamiento , sino que decide la subsanación del vicio o defecto apreciado por la STS de 2-5-07 para conseguir la eficacia de la compraventa mediante la fijación del precio en la forma exigida por el artículo 11 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales y para ello establece un singular procedimiento señalando un límite en el precio y mediante la designación de los encargados de emitir los informes de acuerdo con unos criterios que la propia Sala de instancia expresa en el fundamento jurídico tercero.
Notificada la indicada resolución a las partes, la entidad Inversiones Las Teresitas S.L. y la Junta de Compensación del Polígono Playa de Las Teresitas, presentaron ante la Sala de instancia recurso de súplica. Dicho recurso fue desestimado, por lo que se interpone recurso de casación, que termina por Sentencia de fecha 23 de febrero de 2010, en la que se fundamenta la extralimitación de la Sala de instancia, al no limitarse a resolver acerca de la petición del Ayuntamiento declarando o no la inejecución de la sentencia y la restitución 'in natura', si acaso procedía, sino que va más allá convalidando aquella compraventa celebrada entre el Ayuntamiento e Inversiones Las Teresitas S.L..Así pues, dicha sentencia declara que el Tribunal a quo ha incurrido en una manifiesta extralimitación al ejecutar la sentencia.
Termina diciendo la referida sentencia ' Debemos declarar que, en ejecución de la sentencia, procede comunicar, a instancia de parte, la anulación declarada del contrato de compraventa a los registros públicos que hubiera tenido acceso el contrato anulado, mientras que el conocimiento y decisión de los efectos de tal anulación corresponde a la jurisdicción del orden civil como consecuencia de las acciones que, a tal fín, puedan ejercitarse, conforme a lo dispuesto en el artículo 3. a) de la Ley de esta Jurisdicción'.
La parte actora se fundamenta en lo expresado por el TS en su sentencia a la hora de fijar la Jurisdicción competente para determinar los efectos de tal anulación.
Nos encontramos pues ante un contrato celebrado en la esfera privada entre una empresa, Inversiones Las Teresitas SL y una administración, el Excmo Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife. Dicho contrato se ha anulado por una sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS, al no reunir el consentimiento prestado por la Administración, los requisitos legales exigidos para su formación.
Al tratarse de un contrato privado se han de aplicar las normas civiles para determinar los efectos de tal anulación. El contrato de compraventa ha sido objeto de estudio de forma independiente del Convenio, a pesar de que dicho contrato se hallare incluido en el citado Convenio Urbanístico. Ha sido declarado nulo únicamente el citado contrato de Compraventa y por extensión la cláusula del convenio relativa a dicha compraventa, concretamente en lo relativo al precio. El objeto del presente procedimiento es la declaración de los efectos de tal nulidad del contrato de compraventa, que si bien es independiente del Convenio, lo cierto es que es necesario un estudio del mismo por su interrelación.
QUINTO.- Antecedentes administrativos y judiciales.
Teniendo en cuenta la complejidad del asunto, dado el tiempo transcurrido entre la fecha de celebración del contrato y la de resolución, es necesario hacer una relación de tales antecedentes administrativos y judiciales para entender en qué situación se encuentran las fincas vendidas.
Con fecha 21 de julio de 1988, por Orden del Consejero de Política Territorial del Gobierno de Canarias se aprueba definitivamente la Modificación y Adaptación del Plan Parcial de las Teresitas de 1970, previa suscripción de un Convenio Urbanístico entre el Excmo. Ayuntamiento y la Junta de Compensación del Polígono Playa de las Teresitas el 21 de noviembre de 1986.
Es impugnada -se dicta sentencia de 11 de marzo de 1992 por la que se anula; recurso de apelación contra esa Sta de la Sala Cont-Admin que termina por STS de fecha 29 de junio de 1998, que revoca la sentencia de instancia declarando ajustado a derecho la Modificación y Adaptación del Plan Parcial de las Teresitas.
El 23 de mayo de 1989 se aprueba por el Ayuntamiento de S/C TFE el Proyecto de Compensación ' Playa de las Teresitas'.
El 7 de enero de 1992 es aprobado definitivamente el PGOU de Santa Cruz de Tenerife ( por Orden del Excmo. Sr. Consejero de Política Territorial del Gobierno de Canarias de la misma fecha).
En dicho instrumento de planeamiento general se otorga al suelo incluido dentro del ámbito de ordenación del Plan Parcial playa de las Teresitas la clasificación de suelo urbano de régimen transitorio ( excepto para el polígono 4, correspondiente con el núcleo de El Suculum, que es categorizado como suelo urbano de planeamiento remitido), señalando como instrumento de ordenación el documento de Modificación y Adaptación del Plan Parcial aprobado el 21 de julio de 1988 ( que se encontraba en juicios), acordándose la suspensión cautelar de sus determinaciones hasta que no recayera sentencia firme; que finalmente se dicta el 29 de junio de 1998.
Con fecha 26 de junio de 1998 (tres días antes de la STS) La Junta de Compensación vende a Inversiones las Teresitas 101 parcelas del Proyecto de Compensación del Polígono Playa de las Teresitas; es decir todas menos las que habían sido adjudicadas al Ayuntamiento y la número 103 cuya titularidad se reserva la Junta de Compensación, por un precio total de 33 millones de euros.
Con fecha 27 de octubre de 1999 se dicta Decreto del Sr. Alcalde sobre la agilización de la gestión urbanística y actuaciones a emprender en el ámbito del Plan Parcial de las Teresitas, en el que se establece que en lo relativo al frente de la playa es preciso no iniciar actuación urbanística alguna hasta tanto se convoque y resuelva un concurso de ideas que defina unas nuevas bases para la ordenación de dicha área. En noviembre de 1999 se redactaron las bases del concurso restringido de ideas. El jurado falló en 2000 a favor de la idea presentada por el equipo dirigido por el arquitecto francés Juan Enrique.
La Junta de Compensación, a través de su presidente, don Ángel Jesús, dirige escritos al Ayuntamiento manifestando que el proyecto ganador del concurso de ideas no es viable económicamente y ofrece al Ayuntamiento la transmisión de las parcelas.
Con fecha 19 de enero de 2001 el Pleno del Ayuntamiento aprueba la Propuesta Marco de colaboración entre el Ayuntamiento (Gerencia de Urbanismo) y la Junta de Compensación para la viabilización del desarrollo urbanístico del Plan parcial Las Teresitas. Con el fin de reodenar el ámbito del Plan Parcial y viabilizar su desarrollo surge el CONVENIO URBANÍSTICO entre la Gerencia de Urbanismo, Junta de Compensación y la Entidad Mercantil Inversiones Las Teresitas,- de fecha 18 de septiembre de 2001-
En virtud de dicho convenio se conviene la tramitación de una modificación puntual del planeamiento urbanístico vigente con el fin de suprimir los usos turísticos hoteleros y residenciales en las parcelas 1 a 11 del frente de la playa, para ordenar dicho frente con arreglo a la propuesta ganadora del concurso de ideas y sustituir el uso turístico extra-hotelero en la zona del valle de Las Huertas por el uso residencial de viviendas, pactándose en la estipulación sexta de dicho Convenio Urbanístico que, con el fin de viabilizar la actuación pública determinada para la Unidad A- Frente de la Playa,- El Ayuntamiento de Santa Cruz a través de la gerencia de urbanismo, adquiriría las parcelas incluidas en la Unidad A ( parcelas 1 a 11).
La compraventa de las parcelas 1 a 11 se formaliza el 18 de septiembre de 2001. La Asociación Coordinadora Ecologista Popular El Rincón formula recurso contencioso- administrativo ante el TSJCA contra el acuerdo de la Gerencia de Urbanismo de 18 de julio de 2001 por el que se aprueba el convenio aludido, el acuerdo del pleno del Ayuntamiento por el que presta la conformidad al convenio y el mismo convenio urbanístico de referencia. Dicho recurso termina por resolución de 28 de abril de 2003 declarando la inadmisión del mismo; contra dicha resolución se interpone recurso ante el TS, que termina por sentencia de fecha 3 de mayo de 2007, que estima parcialmente el recurso en el sentido de admitir la demanda en lo relativo a la compraventa llevada a cabo por el Ayuntamiento el 18 de septiembre de 2001. El TS en dicha Sentencia estima el recurso interpuesto por la Asociación coordinadora ecologista popular El Rincón contra el contrato de compraventa de las once fincas descritas, declarándolo contrario al ordenamiento jurídico.
En fecha 12 de octubre de 2001 se procede a la publicación en el BOCA del Convenio, iniciándose el trámite de información pública; y con fecha 22 de marzo de 2002 el pleno del Ayuntamiento procede a la aprobación definitiva del convenio. La comisión de ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias en fecha 10 de octubre de 2005 acordó aprobar definitivamente la Modificación Puntual del plan General de Ordenación Urbana de Santa Cruz de Tenerife en el área de Las Teresitas ( litoral Anaga 6).
Con fecha 16 de octubre de 2002 el Plan Insular de Ordenación de Tenerife ( PIOT) excluyó al municipio de Santa Cruz de Tenerife como ' Area de Referencia Turística'. El Plan Territorial Especial de Ordenación Turística Insular de Tenerife ( PTOTT) aprobado el 6 de abril y 29 de julio de 2005 define tales zonas turísticas, entre las que no se incluyen la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife.
Con fecha 14 de diciembre de 2005 se aprueban determinadas operaciones jurídicas complementarias en relación con el proyecto de reparcelación del Plan Parcial del polígono La Teresitas a la modificación puntual del PGOU de 1992 aprobada definitivamente por acuerdo de 5 de abril de 2004 y 10 de octubre de 2005.
Con fecha 13 de julio de 2007 la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJCA dicta sentencia por la que estima en parte el recurso interpuesto contra el Convenio Urbanístico aprobado definitivamente el 22 de marzo de 2002 en lo relativo a la estipulación SEXTA, - fija el precio de adquisición de las parcelas y su aprovechamiento-, alegando como razones, las mismas tenidas en cuenta por el TS al anular la compraventa y que en relación al precio de adquisición ,que quiebra el principio de buena administración al no haberse tenido en cuenta al momento de su determinación que parte de las parcelas del frente de la playa se encontraban comprendidas en el dominio público marítimo terrestre en el deslinde aprobado por Orden Ministerial de fecha 13 de mayo de 1961, vigente al momento de formalizarse la compraventa. El Ayuntamiento presenta demanda de inejecución de la sentencia ante la Sala de los Contencioso del TSJCA, dando lugar a los autos de 21 de noviembre de 2007 y 6 de junio de 2008 dictados en ejecución de sentencia de 3 de mayo de 2007, que fueron recurridos en casación, resolviendo el TS en sentencia de 23 de febrero de 2010 la anulación de tales autos y declarando que el conocimiento de los efectos de la nulidad del contrato de compraventa corresponde a la jurisdicción civil.
Con fecha 19 de diciembre de 2006 el Ministerio Fiscal presenta querella por presuntos delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos que habrían podido cometerse en relación con el contrato de compraventa de las parcelas del frente de Playa Las Teresitas por parte del Ayuntamiento.
SEXTO.- Contrato de compraventa y convenio urbanístico.
Con fecha 18 de septiembre de 2001 se firma la Escritura de Compraventa entre Inversiones Las Teresitas y el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife; el objeto lo constituyen las 11 fincas del frente de la Playa
1) PARCELA C.S.-1.- situada en el Barrio de San Andrés en el Polígono de Actuación del Plan Parcial de la Playa de Las Teresitas, con una extensión de 4.570 metros cuadrados.
2) PARCELA R.H.-2.- situada en el Barrio de San Andrés en el Polígono de Actuación del Plan Parcial de la Playa de Las Teresitas, con una extensión de 4.000 metros cuadrados.
3) PARCELA R.H.-3.- situada en el Barrio de San Andrés en el Polígono de Actuación del Plan Parcial de la Playa de Las Teresitas, con una extensión de 4.880 metros cuadrados.
4)PARCELA R.H.-4.- situada en el Barrio de San Andrés en el Polígono de Actuación del Plan Parcial de la Playa de Las Teresitas, con una extensión de 11.340 metros cuadrados.
5) PARCELA R.H.-5.- situada en el Barrio de San Andrés en el Polígono de Actuación del Plan Parcial de la Playa de Las Teresitas, con una extensión de 11.960 metros cuadrados.
6) PARCELA C.P..-6.- situada en el Barrio de San Andrés en el Polígono de Actuación del Plan Parcial de la Playa de Las Teresitas, con una extensión de 12.440 metros cuadrados.
7) PARCELA R.H.-7.- situada en el Barrio de San Andrés en el Polígono de Actuación del Plan Parcial de la Playa de Las Teresitas, con una extensión de 12.440 metros cuadrados.
8) PARCELA R.H.-8.- situada en el Barrio de San Andrés en el Polígono de Actuación del Plan Parcial de la Playa de Las Teresitas, con una extensión de 11.520 metros cuadrados.
9) PARCELA R.H.-9 situada en el Barrio de San Andrés en el Polígono de Actuación del Plan Parcial de la Playa de Las Teresitas, con una extensión de 11.320 metros cuadrados.
10) PARCELA R.H.-10.- situada en el Barrio de San Andrés en el Polígono de Actuación del Plan Parcial de la Playa de Las Teresitas, con una extensión de 12.510 metros cuadrados.
11) PARCELA R.H.-11.- situada en el Barrio de San Andrés en el Polígono de Actuación del Plan Parcial de la Playa de Las Teresitas, con una extensión de 12.440 metros cuadrados.
Todas ellas tienen como carga real la de responder de los gastos de urbanización.
El precio asciende a 52.588.559,13 euros; precio que se fija en función de la superficie comprendida en el ámbito al que se refiere la totalidad de las parcelas, según sus linderos respectivos.
Así pues, el precio se pactó en conjunto por la totalidad de la superficie o metros comprados.
La forma de pago se hizo de la siguiente forma: La cantidad correspondiente al 65% se entregó en el acto, otorgando en ese momento la más completa y eficaz carta de pago. El 35% restante ( 18.405.995,70 euros) debían ser abonados dentro de los SEIS MESES siguientes, siempre que se acreditase el cumplimiento de los compromisos asumidos por los vendedores en relación con esta compraventa, según se detalla en la Escritura, y el Convenio Urbanístico unido como anexo a la compraventa.
Para garantizar las obligaciones establecidas en el Convenio, la parte compradora con cargo a dicho 35% que restaba por pagar, retendrá la cantidad de 1.472.479,66 euros, de los que 1.316.216,51 euros lo será en garantía de que se cumpla con el compromiso de ejecución del campo de fútbol del Club Deportivo San Andrés o se logre una solución alternativa a la ejecución que en todo caso permita disponer del suelo, cantidad que incrementará en su caso la de 486.830,24 euros de la que dispone la Junta de Compensación para esta misma finalidad, en concepto de cuota de participación del Club deportivo San Andrés; de no darse cumplimiento al compromiso mencionado acerca del campo de fútbol en el plazo previsto en la Cláusula Séptima del Convenio Urbanístico, el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife queda facultado para destinar las citadas cantidades a la ejecución del campo de fútbol. La cantidad restante de 156.263,15 euros quedará retenida hasta que se inicien las obras de urbanización del frente de playa de las Teresitas, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de las demás obligaciones y compromisos derivados del Convenio Urbanístico.
El referido contrato lo formaliza el Ayuntamiento a través de la Gerencia Municipal de Urbanismo a la que se encomienda la gestión fiduciaria de los bienes adquiridos por el Ayuntamiento
A la vista de los términos en que se redacta la Escritura de Compraventa, hemos de entrar en el estudio del Convenio Urbanístico de 2001 al estar ambos interrelacionados.
Por otra parte es importante hacer alusión al acuerdo Marco de Colaboración para la viabilización del desarrollo urbanístico del Plan Parcial Las Teresitas, en el que se determinan los ámbitos de actuación urbanística y los términos de dicha actuación; estableciéndose los siguientes ámbitos de actuación:
' Zona A' denominada Frente de Playa. ' Zona B' denominada Zona Los Valles.
Se establecen las condiciones para el desarrollo urbanístico de dichos ámbitos. Se establece que ' La corporación municipal formulará los instrumentos de ordenación que en función de la normativa urbanística aplicable sean precisos para modificar los aprovechamientos y usos característicos de la ordenación urbanística vigente para su ámbito de actuación. Dichas actuaciones tendrán como fin eliminar los usos alojativos hoteleros y llevar a efecto una ordenación acorde con el nivel de calidad ambiental, paisajística y del uso fundamental de playa, dotándola de la urbanización, equipamientos propios y de aquellas otras dotaciones públicos complementarios y usos terciarios compatibles, que conformen un ámbito urbanístico de la mayor calidad en relación a aquellos fines' . También se prevé la posibilidad de llevar a cabo compensaciones de aprovechamientos urbanísticos estableciéndose ' dicha compensación podrá realizarse mediante la reasignación de aprovechamientos en la parte del Plan Parcial que en la solución definitiva tenga destino edificatorio o en cualquier otra forma ajustada a derecho'.
CONVENIO URBANÍSTICO
El convenio urbanístico de 18 de septiembre de 2001 se denomina ' convenio urbanístico para la reordenación del ámbito del plan parcial Playa de Las Teresitas y para viabilizar su desarrollo. Se celebra entre el Ayuntamiento, la Junta de Compensación y la entidad mercantil Inversiones Las Teresitas.
Fue publicado en el BOE el 12 de octubre de 2001 y aprobado definitivamente (después de la exposición pública) por acuerdo plenario de 22 de marzo de 2001.
El objeto del convenio es establecer las condiciones, instrumentos y actuaciones para el desarrollo urbanístico del Plan Parcial Playa de las Teresitas (área las Teresitas LA-6 del Plan General vigente) en cumplimiento de la propuesta marco de colaboración aprobada por el Pleno de la Corporación el 19 de enero de 2001.
Corresponderá al Ayuntamiento la tramitación de la Modificación puntual de la ordenación urbanística, que se formulará en el plazo de 6 meses para garantizar los siguientes objetivos:
1.- Prohibir los usos turísticos hoteleros y residenciales en las parcelas números 1 a 11, ambas inclusive, del frente de playa, de acuerdo con lo establecido en la Propuesta Marco aprobada por el Pleno de la Corporación.
2.- Ordenar el Frente de Playa de forma que se logre un ámbito de alta calidad ambiental y paisajística y su adscripción para el uso fundamental de espacios libres públicos y playa, dotándolo de los equipamientos y servicios propios de tal uso, así como de la urbanización, aparcamientos, dotaciones públicas, equipamientos privados y usos terciarios compatibles... acordes con el alto nivel de calidad que se propone para la zona. Todo ello teniendo en cuenta la propuesta ganadora del Concurso de ideas para la ordenación del frente de Playa y el fallo emitido por el Jurado.
3.- Sustituir el uso turístico extra hotelero ( terciario de hospedaje) determinado como característico para las parcelas o manzanas de edificación situadas en la zona del Valle de las Huertas por el uso residencial de viviendas.
4.- Reordenar los accesos al área para alcanzar una mejor funcionalidad del sistema viario previsto y posibilitar la implantación de una línea de tranvía...
5.- Adaptar las reservas de suelo para espacios libres públicos, dotaciones y equipamientos a los estándares requeridos legalmente para las áreas de suelo urbano cuyo destino sea preferentemente residencial, destinando el Frente de la Playa a los mencionados usos compatibles con la actividad de playa y que permitan simultanear el disfrute del litoral con el logro de una óptima calidad ambiental y paisajística en la zona.
6.- Delimitar un ámbito de actuación Pública en el frente de Playa y zonas adyacentes, según el plano incluido en el Anexo IV, determinando la ejecución pública de la nueva ordenación de dicho ámbito; todo ello, sin perjuicio de que en el resto del área se culmine el proceso de gestión urbanística desarrollado hasta la fecha por el sistema de compensación con las adaptaciones y rectificaciones que, en su caso, resulten oportunas'.
Según se establece en la estipulación tercera del convenio, la modificación de la ordenación afectará exclusivamente al FRENTE DE PLAYA.
Los ámbitos de actuación para alcanzar los objetivos expuestos, que establece el instrumento de modificación del planteamiento son:
.- Ámbito de actuación pública: Unidad A- Frente de Playa.
.- Ámbito de actuación privada: Unidad B- Los Valles.
Por su parte ' El Suculum' mantendrá sus actuales determinaciones de ordenación urbanística.
En la estipulación quinta del convenio se establece que para el desarrollo de la ejecución material de la urbanización , en lo referente al ámbito de actuación de la Unidad A, se redactará un Proyecto de urbanización por parte del Ayuntamiento, que desarrolle la propuesta ganadora del concurso de ideas con las adaptaciones que se determinen; para la Unidad de actuación B, la Junta de Compensación deberá redactar una adaptación y actualización del Proyecto de Urbanización tramitado en su día.
En la estipulación Sexta se conviene la compra de las parcelas 1 a 11 por el Ayuntamiento, incluyéndose en dicha estipulación todas las vicisitudes de la compra, que se celebraría en escritura pública con la misma fecha.
En la estipulación Séptima se regula la adaptación del parcelario a la Modificación de la ordenación, adjudicación de parcelas y obligaciones contraídas. Según dicha estipulación, la modificación de la ordenación a que hace referencia el convenio, implica la alteración del parcelario resultante contenido en el Proyecto de Compensación aprobado en su día, en lo que se refiere a las parcelas incluidas en la denominada Unidad A-Frente de Playa. ' En consecuencia, las partes comparecientes se comprometen a realizar los actos pertinentes para la cancelación registral de las actuales fincas y la creación de las nuevas parcelas ajustadas a la ordenación contenida en la Modificación del Planeamiento ...'
La adjudicación de parcelas se habrá de realizar libre de cargas y ocupantes, obligándose tanto la Junta de Compensación como la entidad mercantil a la cancelación de las cargas hipotecarias y al saneamiento y evicción de las propiedades afectadas. Respecto a la superficie destinado a campo de fútbol, por su condición de espacio libre público de cesión obligatoria y siendo que su emplazamiento coincide con los viarios a ejecutar para acceso a la playa y a la urbanización prevista, la Junta de Compensación se compromete a entregar dicho terreno al Ayuntamiento para la realización de las obras de urbanización.
Por último, la Junta de Compensación renuncia a las concesiones administrativas que tenga autorizadas para la explotación de los servicios o actividades de ocio actualmente existentes en la playa, y a cualquier otro derecho de uso del dominio público.
Termina dicha estipulación séptima estableciendo que las respectivas parcelas incluidas en los respectivos ámbitos de actuación responden de las cargas urbanísticas correspondientes a cada uno de tales ámbitos según el aprovechamiento resultante de las diferentes parcelas sobre el total de la unidad en la que se incluyen, debiéndose reasignar las respectivas cuotas de urbanización mediante el instrumento oportuno.
A la vista de la redacción de las cláusulas del convenio y del contrato, vemos que existe una interrelación entre ambos que ha de ser tenido en cuenta, no sólo para fijar el objeto del contrato, sino también su valor; de forma que los elementos esenciales del contrato dependían del convenio celebrado en la misma fecha. Tal interrelación afectará también a los efectos de la nulidad del mismo.
En tal sentido, tanto la sentencia del TS que declaró la nulidad del contrato como la Sentencia del TSJCA que declaró la nulidad de la cláusula sexta del convenio, lo tuvieron en cuenta al analizar si se cumplieron o no los requisitos legales previstos para la fijación del precio. ' Por último, y quizá los más significativo, debe recordarse que se está en presencia de la venta de unas parcelas que se valoran en función de las determinaciones y aprovechamientos urbanísticos vigentes, pero para las que se contempla ---y así se pacta en el Convenio--- otro diferente. Esto es, se está procediendo a la compra de las parcelas en función de su actual valoración urbanística, si bien teniendo en cuenta la futura alteración de dichas determinaciones a través del correspondiente instrumento de planeamiento. Sin embargo, tal modificación dependerá del libre ejercicio de la potestad de planeamiento ---cuyo simple proyecto consta en el Convenio---; por ello, llama la atención que ---para alcanzar un correcto precio en la compraventa--- no se incluya en el Informe de Valoración estudio comparativo alguno entre el valor actual de la parte del parcelario que no se vende y su futuro incremento de valor como consecuencia de los desplazamientos de aprovechamiento que en el Convenio se contemplan, por cuanto dichos parámetros tendrían un influencia decisiva en la correcta fijación del precio'.
SEPTIMO.- Análisis de la Sentencia del TS que declara la nulidad del contrato de compraventa de 3 de mayo de 2007 y de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 13 de julio de 2007 que declara la nulidad de la cláusula sexta del convenio.
Se hace necesario para su entendimiento la transcripción literal de parte de las mismas. ' QUINTO.- También impugnan el convenio los actores, su estipulación sexta, por otros motivos, entre ellos, cuestionan la determinación del precio pagado por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife por la adquisición de las parcelas (1-11) del frente de playa.
Sobre el particular, aunque pronunciándose en relación a la compraventa entre el Ayuntamiento y la entidad Inversiones Las Teresitas, S.L., escritura de 18 de septiembre de 2001, ha dictado sentencia el Tribunal Supremo, Sala 3ª, sección 5ª, de 3 mayo 2007 (recurso núm. 4693/2003 ) por lo que interesa al presente asunto transcribimos lo siguiente:
«DÉCIMO.- En la alegación se considera infringido el artículo 11 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de julio; precepto que señala:
'La adquisición de bienes a título oneroso exigirá el cumplimiento de los requisitos contemplados en la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones locales. Tratándose de inmuebles se exigirá, además, informe previo pericial...'.
En concreto, se señala por la recurrente que este requisito del informe previo pericial no se considera cumplido con el Informe conjuntamente emitido por la Secretario Delegado de la Gerencia Municipal de Urbanismo y el Responsable del Área Económica del Ayuntamiento, imputándosele al mismo los siguiente vicios:
a) Falta de idoneidad y competencia de los expresados técnicos para la emisión del Informe.
b) El Informe infringe los principios de objetividad e imparcialidad.
c) El Informe se acomoda a las exigencias de la parte vendedora.
Por otra parte la recurrente señala, complementado la anterior argumentación, la falta de proporcionalidad del precio pactado, en relación con el precio fijado para la totalidad del parcelario en 1998 (5.500 millones de pesetas) frente al establecido en el actual contrato de 2001 (8.750 millones de pesetas, solo por once parcelas del total, de las que, además, el Convenio contempla transferir su aprovechamiento urbanístico a las parcelas que conserva la vendedora).
DÉCIMO PRIMERO.- Las anteriores alegaciones han de ser acogidas, y, en consecuencia, la compraventa ha de ser anulada.
Del examen del expediente, en síntesis, debemos destacar los siguientes aspectos:
1º.- En el texto del Convenio ---cláusula sexta --- se especifica como ha sido determinado el precio de la compraventa y cual es sus cuantía:'El precio de adquisición de las citadas parcelas y el del aprovechamiento urbanístico correspondiente, se ha determinado de común acuerdo a partir de las tasaciones económicas y previo informe de los servicios municipales,que obran en el expediente administrativo correspondiente... ascendiendo a la cantidad de ocho mil setecientos cincuenta millones (8.750.000.000) de pesetas, equivalentes a 52.588.559,134 euros'.
2º.- Por otra parte, en el Acta de la sesión del Consejo de Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo celebrada el 18 de julio de 2001, en la que se aprueba la propuesta de Convenio, se especifica el origen de las tres valoraciones de los terrenos:
a) La efectuada por el Centro de Política de Suelo y Valoración de la Universidad Politécnica de Cataluña, aportada por la Junta de Compensación y la sociedad vendedora de las parcelas: Importe 12.740.000.000 pesetas.
b) La llevada a cabo por Tasaciones Inmobiliarias, S. A. (TINSA) a petición de la Caja General de Ahorros de Canarias, de quien la solicitó la Gerencia Municipal: Importe 10.550.063.200 pesetas.
c) La realizada, por directo encargo de la propia Gerencia, por la Sociedad de Tasación, S. A.: Importe 7.789.000.000 pesetas.
En el mismo Acta se especifica que 'a la vista de dichas valoraciones y el acuerdo alcanzado por la partes respecto al precio de 8.750.000.000 de pesetas (52.588.156,85 euros) ha sido evacuado informe conjunto de valoración por los servicios municipales de fecha 16 de julio de 2001, el cual concluye que la valoración aportada por TINSA resulta adecuada y suficiente por cuanto se ajusta al valor de mercado de las once parcelas cuya adquisición se contempla en el convenio urbanístico'.
3º.- Dicho Informe de Valoración (folio 287 del expediente) ---emitido, efectivamente, el 16 de julio de 2001--- es posterior a la determinación del precio, pues el citado importe ya consta en el denominado Informe Preceptivo sobre el expediente relativo al Convenio urbanístico, emitido en fecha de 11 de julio anterior por el Secretario Delegado de la Gerencia Municipal (folio 274 del expediente); informe, este, en el que, de forma extraña, y a pesar de su fecha (11 de julio), ya se indica la evacuación del Informe que nos ocupa evacuado por los servicios municipales en la posterior fecha 16 de julio de 2001.
Pero centrándonos en el Informe de Valoración, en el mismo se expresa que su objeto es 'determinar si el precio pactado por las partes se adecua al mercado y que además cumple con el principio de buena administración, considerando la esencia del negocio jurídico bilateral de que se trata y con apoyo en las valoraciones periciales de parte'.
Sin embargo tal Informe de Valoración no es un estudio comparativo de la tres tasaciones que obran en el expediente, sino, mas bien, una ratificación del informe emitido por la entidad TINSA, sin referencia alguna a las otras dos valoraciones, teniendo, además, en cuenta la diferencia de 5.000 millones de pesetas entre dos de las tasaciones; según el mismo Informe expresa, parece que la elección de tal valoración ---aportada, a petición de la Gerencia, por la entidad Caja General de Ahorros de Canarias--- viene determinada por cuanto, según se expresa, la misma 'ya ha sido contrastada en la medida en que ha servido de base para la operación crediticia concertada en su momento por la parte vendedora'. En la demanda se expresa que tal operación había sido la adquisición por la entidad Inversiones Las Teresitas, S.
L. de la totalidad del parcelario de la Junta de Compensación en 1998 por importe de5.500.000.000 pesetas, con base en crédito hipotecario por aquella concedido a esta.
4º.- En el Informe del Secretario General, emitido el 11 de julio de 2001, se expresa que 'el precio de compra ha sido fijado libremente por parte vendedora'; posiblemente se trate de un lapsus, como se expresa en la contestación a la demanda de la Gerencia de Urbanismo, como también lo sería la referencia que en el mismo Informe se hace al Informe del Área Económica, que solo sería emitido el día 16 de julio siguiente.
5º.- En esta misma fecha del 16 de julio de 2001 sería emitido el Informe de la Intervención del Ayuntamiento, sin duda el de mayor rigor jurídico y económico de los examinados, como enseguida veremos, por cuanto:
a) Analiza que la compraventa de las parcelas va unida a la futura modificación del planeamiento, con la finalidad de alterar sus vigentes determinaciones urbanísticas, señalando que 'ese nudo de compromisos podría convertirse, en una carga modal adherida al contrato de compraventa, de forma que, en caso de incumplimiento como consecuencia de una modificación posterior del planeamiento en el ejercicio de las potestades administrativas que ostenta el Ayuntamiento, podría dar lugar a la activación por parte de alguno de los particulares intervinientes en el Convenio de su derecho de reversión por incumplimiento de la carga modal'. No obstante el Informe rechaza tal posibilidad con base en las consideraciones que realiza.
b) Desde una perspectiva genérica, y en relación con el informe pericial al que se refiere el artículo 11 del Reglamento de Bienes , pone de manifiesto el carácter preceptivo del mismo; su reserva a personal funcionario conforme al artículo 15 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto ; su emisión por un experto con especiales conocimientos y título adecuado en relación con la materia sobre la que se ha de dictaminar (inclinándose en el supuesto de autos por un arquitecto o por un equipo multidisciplinar experto en valoraciones y tasaciones); la exigencia de su exactitud en la base fáctica y el rigor en su razonamiento técnico; la adecuación del valor real al valor del mercado, así como su relación con el aprovechamiento urbanístico de acuerdo con su clasificación y calificación del suelo y su situación, según los usos e intensidades susceptibles de aplicación.
c) Analizando las tres valoraciones efectuadas señala: Que la efectuada por la Sociedad de Tasación, S. A. por encargo de la Gerencia es la que considera mas completa, cuyo resultado (7.789.000.000 pesetas) queda por debajo del precio de la compraventa con una diferencia de 961.000.000 pesetas, lo que representaría una desviación, de fijarse este precio, a favor del Ayuntamiento comprador del 12,33%; que, sin embargo, tanto esta tasación, como la efectuada por TINSA están sujetas a una serie de hipótesis o salvedades de naturaleza urbanística advirtiendo por ello sobre la modificación de la valoraciones, en caso de incorrección de los supuestos de que parte.
d) Por último, y en relación, en concreto, con el Informe de Valoración de la misma fecha, aunque señala que puede entenderse que con el mismo se ha cumplido el requisito formal del artículo 11 del Reglamento de Bienes , se añade que 'hubiera sido mas correcto desde el punto de vista de la idoneidad que dicho informe estuviera suscrito por un arquitecto de la Administración urbanística (bien en exclusiva, o mejor, conjuntamente, con los profesionales que rubrican el presente informe), lo fundamental es que se trate de expertos en relación delárea de conocimientos sobre el que informan, determinación que se deduce en la medida en que la Administración les ha encomendado su elaboración'.
DÉCIMO SEGUNDO.- De tal proceder hemos de deducir que el mencionado requisito del informe pericial, exigido en el artículo 11 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , dadas la circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, no ha resultado cumplido:
1º.- Los tres informes emitidos adolecen de inconcreción y generalidad, estando condicionados por una serie de parámetros sobre cuyo cumplimiento no existe seguridad.
2º.- El que sirve de base al Informe de Valoración de los Servicios Municipales, emitido por la entidad TINSA, fue encargado por la Caja General de Ahorros de Canarias ---y remitido a la Gerencia de Urbanismo, a solicitud de esta---, siendo esta una entidad relacionada e interesada en la operación, por cuanto tenía hipotecadas las parcelas, como consecuencia de concesión de crédito hipotecario para la anterior compraventa de 1998 por parte de la luego vendedora. Del examen de la Escritura de compraventa se deduce la necesidad de la previa cancelación del anterior crédito hipotecario.
3º.- El emitido por la Sociedad de Tasación, S. A., directamente por encargo de la Gerencia, ofrece un resultado que queda por debajo del precio de la compraventa, con una diferencia de 961.000.000 pesetas, sin que se motive en el Informe de Valoración la razón de porqué, al menos, no se ha exigido en las negociaciones con los vendedores el expresado importe, más beneficioso para el Ayuntamiento, cuando ---además--- el Informe de la Intervención considera a dicho informe el más completo.
4º.- Desde una perspectiva subjetiva tampoco se especifica ---como destaca el Informe de la Intervención--- la razón por la que el Informe de Valoración es emitido por el Secretario Delegado de la Gerencia (jurista) y el Responsable del Área Económica (economista), sin tomar, además, en consideración, otro informe de valoración, al parecer emitido por Arquitecto Municipal de la propia Gerencia, según ponen de manifiesto varias de las alegaciones al Convenio que figuran en el expediente. Tal informe, al que varios de los que formulan alegaciones se refieren no consta unido al expediente de autos y tampoco ha sido, como decimos, tomado en consideración en el Informe de Valoración.
5º.- Tampoco existe explicación alguna que motive el precio que se indica, en comparación con el de la anterior compraventa, llevada a cabo tres años antes ---por importe de 5.500.000.000, según se expresa en el escrito de demanda---, siendo, además, aquella del total parcelario de la Junta de Compensación, mientras que las once parcelas de la actual compraventa suponen una extensión del 62,33 % del total.
6º.- Por último, y quizá los mas significativo, debe recordase que se está en presencia de la venta de unas parcelas que se valoran en función de las determinaciones y aprovechamientos urbanísticos vigentes, pero para las que se contempla ---y así se pacta en el Convenio--- otro diferente. Esto es, se está procediendo a la compra de las parcelas en función de su actual valoración urbanística, si bien teniendo en cuenta la futura alteración de dichas determinaciones a través del correspondiente instrumento de planeamiento. Sin embargo, tal modificación dependerá del libre ejercicio de la potestad de planeamiento ---cuyo simpleproyecto consta en el Convenio---; por ello, llama la atención que ---para alcanzar un correcto precio en la compraventa--- no se incluya en el Informe de Valoración estudio comparativo alguno entre el valor actual de la parte del parcelario que no se vende y su futuro incremento de valor como consecuencia de los desplazamientos de aprovechamiento que en el Convenio se contemplan, por cuanto dichos parámetros tendrían un influencia decisiva en la correcta fijación del precio.
Por todas estas circunstancias el precio de la compraventa no ha contado con el soporte (informe pericial) exigido por el precepto que se cita como infringido en la demanda (11 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de julio ), ni con un sistema de fijación que acredite la corrección de mismo de modo fehaciente (artículo 118 del mismo Reglamento) por lo que, en consecuencia, no resulta cumplido el principio de buena administración, exigido por el artículo 4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. Por las razones expresadas, el Informe de Valoración que hemos analizado no cuenta con las exigencias necesarias para constituir un elemento objetivo de control administrativo en el trámite de determinación del precio de la compraventa que nos vemos obligados a anular.»
SEXTO.- Los informes en que se sustentó la determinación del precio de adquisición de las parcelas del frente de playa, además de que partieron de hipótesis no comprobadas, en especial la consolidación de los aprovechamientos y la finalización de la gestión urbanística (así lo indicaba el informe del Interventor municipal que figura en los folios 106 a 116 del expediente administrativo), tampoco consideraron el hecho de que parte de las parcelas adquiridas estaban afectadas por el dominio público comprendido en la zona marítimo terrestre según el deslinde vigente del año 1961.
La relación del deslinde de la zona marítimo terrestre con el Plan Parcial Polígono de Las Teresitas, ya había sido objeto de examen en el recurso 16/1989 de esta misma Sala, en el que definitivamente sentenció el Tribunal Supremo, en recurso de apelación, el 29 de junio de 1998 EDJ 1998/9983, que en fundamento de derecho quinto, decía:
'En materia de costas, el informe del MOPU sólo es vinculante, según tiene declarado el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, «cuando proponga objeciones basadas en el ejercicio de facultades propias, incluida la de otorgar títulos para la ocupación o utilización del demanio o preservar las servidumbres de tránsito o acceso, a las que cabe añadir las que se derivan de otras competencias sectoriales (defensa, iluminación de costas, puertos de interés general, etc.)».
Desde esta perspectiva, y partiendo de que la sentencia no cita las infracciones del orden reseñado que se causan, habrá que advertir que: a) La no reproducción de la línea de deslinde fijada en 1961 tiene su causa en la modificación que ésta sufre como consecuencia de la constitución de la Playa artificial. b) Los terrenos de dominio público no tienen ninguna adscripción en la clasificación urbanística de los suelos, por esta sola circunstancia. c) Con relación a la servidumbre de salvamento, no se contempla en el Plan hipótesis vulneradora de las limitaciones establecidas en el art. 4 de la Ley de Costas de 1969 , ni, igualmente en relación a los usos previstos para la servidumbre de tránsito del art. 27 de la Ley de Costas . También queda salvada la anchura de 20 metros de la servidumbre de protección que será aplicable, en su caso, de acuerdo a la Disp. trans. Tercera, Administración Pública. 3, de la Leyde 1988. d) Que el Plan objeto del recurso no altera, modifica ni varía los límites de las alineaciones del Polígono del Plan de 1970 (aprobado por Decreto 3180/1970, de 9 de octubre), respetándose los límites y alineaciones de la edificación respecto a la playa, reduciendo la altura y el volumen edificable. e) Quedan a salvo las competencias ejecutivas del Estado sin perjuicio de las limitaciones que en el ejercicio de sus competencias imponga la Dirección General de Puertos y Costas con respecto a la ejecución del Plan.'
Solicitada como diligencia final a la Demarcación de Costas de Tenerife, certificación del deslinde, emitió informe afirmando la vigencia del aprobado por O.M. del 13 de mayo de 1961, y su servidumbre de protección de 20 metros.
La delimitación de la zona marítimo terrestre en relación a las parcelas del frente de la playa es un tema que directamente afecta al objeto del presente recurso, en cuanto que la adquisición onerosa por parte del Ayuntamiento de determinadas parcelas que pudieran estar incluidas parcialmente dentro de la zona marítimo terrestre, y, por ende, ser de dominio público, o bien estar afectadas por la zona de servidumbre, indudablemente tendría influencia en el contenido de la estipulación sexta, ya que tratándose de la adquisición de bienes a título oneroso sus actos de preparación se rigen por lo dispuesto en el artículo 11 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, que exige el cumplimiento de la normativa reguladora de las contrataciones, y tratándose de inmuebles, informe pericial técnico, resultando de aplicación el artículo 13 de la Ley 13/1995 ( artículo 14.1 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ) que establece, en todo caso, que el precio de los contratos sea adecuado al mercado, aspectos sobre el que recayó el informe del área económica que fue objeto de análisis por el Tribunal Supremo en la sentencia citada en el fundamento de derecho anterior, pero por lo que ahora interesa resaltar, era de indudable trascendencia determinar la afectación de las parcelas por la zona marítimo terrestre y su servidumbre de protección.
Evacuando el trámite de alegaciones concedido a las partes del resultado de la diligencia final, las demandadas (especialmente la Gerencia Municipal de Urbanismo) plantean que sólo resultarían afectadas por la zona marítimo terrestre (dominio público) cuatro parcelas, de la 8 a la 11 (en el informe técnico que acompaña a sus alegaciones la entidad Inversiones Las Teresitas, S.L., también se admite que el deslinde afectaría a las señaladas parcelas, aunque cuestionando su vigencia), inscritas en el Registro de la Propiedad núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife, a nombre de Inversiones Las Teresitas, S.L., que a su vez las adquirió en el año 1998, de la Junta de Compensación, entidad urbanística que accedió a la propiedad de las parcelas en virtud de su adjudicación en el proyecto de compensación aprobado el 23 de mayo de 1989.
Hay que comenzar resaltando que el espacio comprendido entre la línea de bajamar y el límite hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales (zona marítimo terrestre) siempre ha merecido la consideración en nuestro derecho histórico como dominio público ( artículo 1-3 de la Ley de Aguas de 1866 , artículo 1 de la Ley de Puertos de 1880 , artículo 339 del Código Civil de 1888, que estimaban las riberas del mar como bienes comunes no susceptibles de apropiación), tal como refieren las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 25 de junio de 1987 , y las que cita, y la de 6 de julio de 1988 , con la consecuencia de que -en todo caso- lostitulares registrales podrán ejercitar las acciones dirigidas a la declaración de su propiedad, y si la sentencia (civil) así lo reconociese, la aplicación de lo dispuesto en el apartado primero de la disposición transitoria primera de la Ley de Costas de 1988 , como expone la sentencia de la Sala 3ª de 19 de octubre de 2004 (recurso 4407/2000 ) , que se remite en este punto a la dictada por el Tribunal Constitucional en el recurso 149/1991 .
Las consecuencias jurídicas que produce el dominio público natural a partir de la Constitución Española , resultan de su artículo 132.2 , que después de remitirse a la Ley para la concreción de qué bienes integran el dominio público estatal, abandona ese criterio para asumir la directa definición del dominio público marítimo terrestre incluyendo dentro de éste «en todo caso» la zona marítimo-terrestre. No resultando posible desde su vigencia la existencia de parcelas de propiedad privada en esa zona ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1990 y 18 de octubre de 2004 , entre otras muchas), régimen que se consolida con la publicación de la Ley de Costas de 1988, cuyo sistema transitorio impone esta regulación también hacia el pasado.
Por tanto, en el presente caso, las titularidades registrales posteriores a la vigencia de la Ley de Costas de 1988, en cuanto afectan a la zona marítimo terrestre, les sería oponible lo dispuesto en su artículo octavo , y de cualquier manera y aun en cuanto a las titularidades anteriores, acompaña la Gerencia Municipal de Urbanismo los títulos inscritos de las fincas aportadas 87, 87/1 y 88 del polígono, que refieren, las dos primeras, que lindan «con el Mar», y la tercera, con el «mar o línea marítimo terrestre»; ya aclaraba la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, Sala 1ª, sentencias de 26 de abril de 1986 y las que cita, que la expresión contenida en el título «linda con el mar» no permite otra interpretación que la equivalente a lindar con la zona marítimo terrestre, tal y como en la vigente Ley de Costas recoge su artículo16.2 . Sin que altere lo hasta ahora expuesto el hecho de que la propiedad pueda tener la consideración de suelo urbano ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, sección 1ª, de 31 de mayo de 2002 ) o incluso que el suelo haya sido incorporado a un proceso urbanizador ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, sección 5ª, de 21 de julio de 2005 ).
La alegación de que el nuevo deslinde, actualmente en trámite, respeta la zona marítimo terrestre y servidumbre propuestas en la revisión del Plan Parcial de 1988, «criterio avalado por la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1988 »; nos conduce al examen, en primer lugar, del alcance que las partes demandadas pretenden dar al fundamento de derecho quinto de la sentencia, antes transcrito.
El razonamiento jurídico efectuado por el Tribunal Supremo se proyectaba sobre la relevancia anulatoria para el Plan Parcial, de la no reproducción de la línea de deslinde fijada en 1961, justificando su omisión por «la modificación que ésta sufre como consecuencia de la constitución de la Playa artificial»;pero si la modificación conjeturada nunca llegó a efectuarse, al momento de valorar las parcelas que el Ayuntamiento pretendía adquirir, no resultaba posible desconocer el deslinde vigente, frente al cual no procedía considerar que la aprobación del plan parcial en 1988, acto sancionado por el Tribunal Supremo, implicó su modificación en atención a la construcción dela playa artificial (conclusión a la que también llega el informe técnico que acompaña Inversiones Las Teresitas, S.L., propugnando la aplicación -automática- del artículo 5.3 de la Ley 28/1969, de 26 de abril , pese a que en el punto 2 de su informe reconoce que no tiene constancia de la realización del acta a la que se refería la autorización al Ayuntamiento para la realización de la playa artificial, y posterior modificación de la línea marítimo terrestre), porque es el Plan el instrumento que debe adaptarse al deslinde del dominio marítimo terrestre, y no era posible, no ya solo prescindir del vigente de 1961, sino tampoco desconocer las consecuencias jurídicas que produce el dominio público natural a partir de la Constitución Española y Ley de Costas de 1988, a las que antes nos hemos referido.
Pero es que además resultaba que en la autorización del Ministerio de Obras Públicas al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife para la ejecución de la playa artificial, Orden de 9 de noviembre de 1966, a su solicitud y en aplicación del artículo 101 del Reglamento de la Ley de Puertos , se dispuso que a la finalización de las obras podría instar el reconocimiento de la propiedad de los terrenos que se ganan al mar litoral, precisando que se considerarían como tales, los que queden permanentemente emergidos y comprendidos entre la línea de costa definida en la actualidad y la línea de delimitación de la futura zona marítimo terrestre que resulte como consecuencia de las obras. De lo que se extrae la consecuencia de que la titularidad de esos terrenos habría revertido -de haberse instado el nuevo deslinde al amparo de la Ley de Suelo de 1969 -, en el Ayuntamiento y el consiguiente descuento de esa superficie a los efectos de la adquisición de las parcelas.
Frente al deslinde y a la zona marítimo terrestre, tampoco cabe invocar actos propios de la Administración del Estado, a los que jamás podría reconocerseles virtualidad suficiente para dejar sin efecto los principios constitucionales de inalienabilidad e imprescriptibilidad del dominio público, como textualmente mantiene el Tribunal Supremo, sentencia de la Sala 3ª, sección 3ª, de 15 de marzo de 1999 , también la sentencia de la Sala 1ª, de 26 de abril de 1986 (fundamento de derecho quinto).
El precio aceptado en la estipulación cuestionada para la adquisición de las once parcelas, por las razones que fueron expuestas por el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de mayo de 2007 , y por las aquí expuestas en relación a la delimitación zona marítimo terrestre y sus consecuencias, por tanto, quiebra el principio de buena Administración, y no resulte posible la mera declaración de su anulación parcial, dejando subsistente el pacto en relación a las parcelas de la 1 a la 7, ambas inclusive, porque el precio se determinó para todas ellas en su conjunto, resultando ajenos a este recurso las alegaciones sobre los pactos de saneamiento o evicción.
Y en cuanto a la alegación de que lo esencial para el Ayuntamiento era el rescate del aprovechamiento urbanístico del cuerpo cierto que pretendía adquirir, en función del cual se pactó el precio, y no de la exacta superficie de suelo de la concreta naturaleza del mismo. Es evidente que el precio fue pactado -se reitera- en atención a toda la superficie que abarcaban las parcelas de la 1 a la 11, y lo que aquí se cuestiona es su correcta determinación conforme a los principios antes referidos.
SÉPTIMO.- La anulación de la estipulación sexta del Convenio no afecta al resto de las cláusulas, ya que no desaparecer la utilidad pública representada por la modificación del planeamiento en aras de propiciar en el ámbito del frente de la playa un áreafundamentalmente de espacios libres públicos y propiciar el desarrollo urbanístico del Plan Parcial. Pues siendo cierto que la conexión de las modificaciones del planeamiento con el interés público implica que las mismas pueden producirse al margen del convenio, el que es objeto de examen resulta que fue celebrado no solo con la entidad Inversiones Las Teresitas, S.L., sino también con la Junta de Compensación, que se obliga a ceder al Ayuntamiento la parcela núm. 103, percibiendo a cambio incrementos de aprovechamientos en las parcelas núm. 12 y 13 del Plan Parcial (estipulación 4ª-C), pacto que no se cuestiona en este recurso, como tampoco el resto de los que conforman el Convenio, unido lo cual a la singularización de la estipulación sexta, puesta de manifiesto en la sentencia del Tribunal Supremo parcialmente transcrita, y dado que la compraventa de las parcelas se pactó con una naturaleza instrumental en relación al ejercicio de las potestades administrativas sobre al cambio de planeamiento, frente a otras posibilidades indemnizatorias a las que podía haberse acudido para compensar la disminución de los derechos urbanísticos adquiridos; concluimos que la anulación de la meritada estipulación sexta no afecta a las demás cláusulas del Convenio.'
Una vez leídas y analizadas tales sentencias, ha quedado claro que en la determinación del precio de las fincas vendidas debieron tenerse en cuenta una serie de condicionantes que en su día no se tuvieron; siendo esa la razón de peso que llevó al TS a la declaración de nulidad del contrato de compraventa y al TSJ a la declaración de nulidad de la cláusula sexta del convenio.
OCTAVO.- Sentencias dictadas en el procedimiento penal, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife y el Tribunal Supremo .
Con fecha 27 de marzo de 2017 la Audiencia Provincial dicta Sentencia en el procedimiento Abreviado Rollo nº 19/2016, donde se describen los siguientes hechos probados:
'Primero.- La Junta de Compensación 'Playa de las Teresitas' se constituyó el día 19 de abril de 1964, y en 1967 solicitó la declaración de 'Las Teresitas' como Centro de Interés Turístico Nacional (C.I.T.N.), con lo que se dio origen al Plan de Ordenación Urbana del C.I.T.N. de las Teresitas.
El 21 de agosto de 1967 el Ayuntamiento de Santa Cruz y la Junta de Compensación formalizaron un Convenio mediante escritura pública denominada 'Determinado Convenio y Cesión de Terrenos', otorgada por la Junta de Compensación del Centro de Interés Turístico Nacional 'Playa de las Teresitas' a favor del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, en virtud del cual la Junta de Compensación, como pago de los cincuenta millones que le correspondía abonar como contribución a las obras que se iban a emprender, cedía al Ayuntamiento los terrenos que forman la franja que bordea la Playa de las Teresitas, cuyo límite superior coincide con el comienzo de la Carretera de Igueste de San Andrés, siguiendo aproximadamente la cota 20, y el inferior con la zona marítimo terrestre, haciendo un total de 63.700 metros cuadrados
En esta escritura se estableció una cláusula en la que se reconocía el derecho de la Junta de Compensación a recuperar los terrenos 'mediante compra directa al Excmo. Ayuntamiento, el cual se compromete a ofrecerlos a dicha Junta antes de proceder a la subasta', dentro de los dos años desde el comienzo de las obras y por un precio de 50 millones de pesetas. La Junta de Compensación únicamente pagó al Ayuntamiento la cantidad de 39 millones de pesetas,mediante tres entregas: la primera de ellas, de 7 millones de pesetas, el 18 de mayo 1970; la segunda, de 23 millones de pesetas, el 26 de enero de 1970; y la tercera, de 9 millones de pesetas, el 20 de enero de 1971. Quedó, por tanto, pendiente de pago la cantidad de once millones de pesetas. Estos terrenos fueron inscritos como propiedad del Ayuntamiento en el Inventario de Bienes Inmuebles el día 31 de diciembre de 1967, bajo el número de archivo AB 7/7, sin que, al menos antes del inicio de este proceso, hubieran causado baja en dicho Inventario público.
Tras diversos cambios en el planeamiento que se sucedieron en este período de tiempo, el 21 de noviembre de 1986 se celebra un nuevo Convenio entre el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y la Junta de Compensación 'Playa de las Teresitas' en el que la Junta de Compensación reduce la edificabilidad prevista en el Plan de 1970, que pasa de un volumen de 2.496.880 m3 a otro inferior al millón de m3, es decir, la edificación prevista se reduce en
1.500.000 m3; y, además, se renuncia a la declaración de Centro de Interés Turístico Nacional sometiéndose al régimen ordinario de la Ley del Suelo. En ese convenio se dejan sin efecto con carácter general las cesiones operadas en virtud del convenio de 1967, si bien se fija como contraprestación a la renuncia de las cesiones la liquidación de la deuda de 50.000.000 pesetas contraída por la Junta con el Consistorio relativa a aquella parte de los gastos de ejecución de las obras de regeneración de la Playa de las Teresitas que la Junta se había comprometido a aportar y que nunca había llegado a abonar en su totalidad, toda vez que quedaba un resto de 11.000.000 pesetas. Dicho pago no se ha realizado, al menos hastahasta el día de la fecha.
En el Convenio de 1986 se establecían como obligaciones de la Junta la de ceder gratuitamente los terrenos clasificables como espacios de rehabilitación paisajística, con una superficie de 560.000 metros cuadrados, así como la de ceder gratuitamente al Ayuntamiento los terrenos ocupados por la playa y sus accesos. Este Convenio de 1986 dio lugar a la Revisión del Plan Parcial de las Teresitas de 21 de julio de 1988.
El 19 de enero de 1.987 la Asamblea General Ordinaria de la Junta de Compensación 'Playa de las Teresitas' aprobó el Proyecto de Compensación 'Playa de las Teresitas' y lo elevó al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife para su aprobación definitiva. El proyecto de Compensación fue aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el 23 de mayo de 1.989 e inscrito en el Registro de la Propiedad el 26 de junio de 1996 como una finca registral única, la numero NUM000 , Libro NUM001 , Tomo NUM002 del Registro de la Propiedad nº 1 de esta Ciudad. La reparcelación constaba de 102 fincas con un total de 303.076 metros cuadrados edificables, y se hacía constar que la finca número NUM003 , denominada ' DIRECCION000 ', con una superficie de 17.330 m2, quedaba excluida hasta que no se produjera su desafectación como bien de dominio público, que se produjo posteriormente por Resolución del Ministro de Defensa de 11 de octubre de 1998. Además de esas 102 parcelas con aprovechamiento edificable, se incluían 9 más de las que resultaba adjudicatario el Ayuntamiento por cesión obligatoria y gratuita, y que eran las parcelas NUM004 , NUM007 , NUM006 , NUM005 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 .
La Revisión del Plan Parcial de 1988 fue recurrida por la Administración del Estado y por elGrupo Socialista del Ayuntamiento, y este recurso fue resuelto mediante sentencia Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias por sentencia de fecha 11 de marzo de 1992 que declaraba nula la Revisión del Plan Parcial de 1988. Esta sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias fue recurrida ante el Tribunal Supremo.
El mismo año en que dictó sentencia la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, por Orden de 7 de enero de 1992, fue aprobado definitivamente el Plan General de Ordenación del municipio de Santa Cruz de Tenerife- El PGO 1992 sometía los terrenos del Frente de Playa (polígono 3) a la detallada regulación incluida en la ficha LA-6 del PGO; disponía que el núcleo urbano de 'El Suculum' (polígono 4) quedaba sujeto directamente a las disposiciones del PGO; establecía que, con relación a los Valles de Las Huertas y El Cercado (polígono 5), debía tramitarse una modificación del Plan Parcial ajustada a las instrucciones de la ficha LA-6; y modificaba los usos del ámbito prohibiendo de forma expresa el uso residencial, con la limitada exclusión del casco urbano ya consolidado de 'El Suculum' y de la zona de Montaña Morera.
Segundo.- El día 26 de junio de 1998 la sociedad Inversiones Las Teresitas SL compró a la Junta de Compensación de Playa de las Teresitas las 101 parcelas que integraban su parcelario por la cantidad de 5.500 millones de pesetas. Inversiones Las Teresitas había sido constituida con esta finalidad por los acusados Justo e Leoncio , propietarios de la misma al 50% por medio, respectivamente, de Promotora Punta Larga, S.A. y Promotora La Victoria, S.L. En el acto de la compra intervinieron como apoderados Marcial y Marino , hijos respectivos de los anteriores.
Tres días después de la compra, el 29 de junio de 1998, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo dictó sentencia que revocaba la anterior del Tribunal Superior de Justicia y declaraba la validez de la Revisión del Plan Parcial de 1988.
Para poder comprar los terrenos, Inversiones Las Teresitas, S.L. obtuvo de la entidad Caja Canarias un préstamo hipotecario de 5.600 millones de pesetas, instrumentado en escritura pública de 26 de junio de 1.998, en el que se establecía un periodo de tres años de carencia para las amortizaciones durante los cuales la sociedad prestataria únicamente tendría que abonar los intereses trimestralmente; y era a partir de la fecha de 26 de junio de 2002 cuando, de forma trimestral, tenía que hacer frente, además de a los intereses, a una amortización anual de 800 millones de pesetas.
El préstamo indicado fue cuestionado por el Banco de España. De una parte se puso en duda la existencia de una valoración razonable del proyecto, toda vez que la valoración de las fincas realizada por TINSA Tasaciones Inmobiliarias, S.A., y tenida en cuenta para la concesión del crédito, constituía simplemente una estimación dado que no estaba fechada; no se había hecho ninguna comprobación urbanística por indicación expresa de la propia Caja de Ahorros; los valores que en ella se hacían constar se referían al supuesto de parcelas totalmente gestionadas y urbanizadas y a falta de solicitud de licencia para empezar a construir, situación que no se correspondía con la realidad; e incurría en error en los metros cuadrados que se consideraban edificables. Y de otra, porque el préstamo había sido concedido a una sociedad, Inversiones Las Teresitas, S.L., el 50% de cuya propiedad estaba controlado por el acusado Leoncio , consejero de la propia Caja que había votado a favor de la concesión del préstamo. Leoncio participaba en ILT, S.A. al 50% por medio de Ramón , que actuaba como su testaferro.
El acusado Rogelio , Alcalde en aquel momento de Santa Cruz de Tenerife, pese a tener pleno conocimiento de que el ámbito de 'Las Teresitas' iba a ser adquirido por ILT, S.L, y de que la operación iba a ser financiada por Caja de Canarias, de la que era Consejero, en lo que constituía la operación crediticia mayor de la historia de la Caja, no asistió al Consejo de Administración que autorizó el préstamo, si bien sí estuvo presente en la sesión siguiente en la que se aprobó el acta de la anterior.
Tercero.- El 27 de octubre de 1999, el acusado Rogelio , como Alcalde de Santa Cruz de Tenerife, dictó el Decreto el 27 de octubre de 1999 en el que acordaba no iniciar ninguna actuación urbanística en los terrenos del frente de la playa hasta que no se convocara y resolviera un concurso de ideas, cuyo resultado sentaría las bases de la ordenación para la actualización del planeamiento e instrumentos de gestión del ámbito. En las bases del concurso se establecía, como criterio de valor preferente, 'la menor edificabilidad en la zona del frente de playa con su trasvase a otros ámbitos si fuera posible', y se fijaba esa reducción de aprovechamientos en el frente de playa 'en como mínimo del 40%, derivándose de la misma la correspondiente compensación, que será consensuada entre el Ayuntamiento y la Junta de Compensación'. De este modo, se sentaban las bases de lo que iban a ser las actuaciones posteriores. La Junta de Compensación, que en este momento controlaba ILT, S.L., mostró su conformidad con los términos del Decreto del Alcalde, y asumió los gastos relativos a la celebración de dicho Concurso de Ideas, que fue finalmente resuelto el 18 de septiembre de 2000 por un jurado integrado por doce personas entre las que se encontraban Jose Ángel , Presidente de la Junta de Compensación, y Cipriano , representante de la misma. El Jurado premió el proyecto del equipo de Eutimio .
A partir de este momento, a pesar de que Jose Ángel y Cipriano habían votado, como representantes de la Junta de Compensación, a favor de la propuesta de Eutimio , el Presidente de la Junta de Compensación Jose Ángel , siguiendo las directrices de los acusados Justo e Leoncio , dirige varios escritos al Ayuntamiento en los que manifiesta que el resultado del concurso no les es vinculante (a pesar de haber mostrado su conformidad con el mismo y de haber renunciado a la ejecución del planeamiento) y que el proyecto no es viable económicamente (a pesar de contener un proyecto de viabilidad económica), y ofrece las parcelas del frente de la playa para que el Ayuntamiento las adquiera por compra o por permuta, quedando patente de esta forma que quien estaba negociando con el Ayuntamiento no era la Junta de Compensación sino los acusados Justo e Leoncio .
En esta situación, y tras diversos contactos y reuniones entre los acusados Rogelio , Florian , Concejal Delegado de Urbanismo, Leoncio y Justo , y Cipriano , a alguna de las cuales asisten los también acusados Ildefonso , concejal por el Partido Popular, y Jacinto , concejal por el PSOE., se alcanza un acuerdo entre el Ayuntamiento y la Junta de Compensación que será aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de 19 de enero de 2001 como 'Propuesta marco de colaboración entre el Excmo Ayto. de Santa Cruz de Tenerife y la Junta de Compensación del Polígono Playa de Las Teresitas para la viabilización del desarrollo urbanístico del Plan Parcial Las Teresitas', para el que se utilizará como base la 'contrapropuesta de ordenación de usos, superficies yedificabilidad a realizar en la denominada zona de Los Valles, redactada por JDA&Asociados, S.L. por encargo de la Junta de Compensación'. Al frente de este despacho profesional se encontraba el Sr. Lázaro .
Esta propuesta marco sienta las bases del conjunto de actuaciones posteriores (compra de terrenos, transferencia de aprovechamientos y cambios de uso) que se plasmarán en el Convenio de 18 de septiembre de 2001:
La creación de dos zonas A y B en que se divide el ámbito. En la zona A se integrará el 'Frente de Playa'. A estos efectos se indica que 'el Ayuntamiento acepta el ofrecimiento de los terrenos del frente de playa' y que se suprimirán sus aprovechamientos hoteleros. Para compensar esta transmisión al Ayuntamiento de las parcelas del Frente de Playa, se acordaba que 'deberá estarse a la compensación de aprovechamientos lucrativos minorados en la cantidad que corresponda, a favor de la Junta de Compensación, una vez cumplidas todas las obligaciones en función de lo previsto en la legislación urbanística aplicable. Dicha compensación podrá realizarse mediante la reasignación de aprovechamientos de la parte del Plan Parcial que en la solución definitiva tenga destino edificatorio o en cualquier otra forma justada a Derecho'; y se añadía, 'todo ello, una vez establecida su cuantificación y valor, tras el pertinente estudio económico elaborado por la Gerencia de Urbanismo'.
Se establecía, con relación al promontorio en el que se encuentran las parcelas NUM013 y NUM007 , de conformidad con la propuesta Perrault, que la 'Gerencia estudiará la posibilidad de establecer aprovechamientos en dicha zona', en clara referencia a la previsión de construcción de un hotel en ese lugar. El resto de los terrenos formaban parte de la zona B, de destino privado.
Cuarto.- A partir de este momento, se inician por la Gerencia de Urbanismo, por orden del Sr. Florian , diversas actuaciones de valoración de las parcelas del Frente de Playa, pero no se lleva a cabo ningún estudio sobre transferencia de aprovechamientos urbanísticos o sobre el cambio de usos del suelo y la posible incidencia de dicho cambio en el valor de los terrenos. A estos efectos, se recaban los siguientes informes:
a) En primer lugar al Departamento de Economía de la Empresa de la Universidad Carlos III de Madrid, el cual realiza una valoración de 'la Evaluación económica de la ejecución del Plan parcial playa de las Teresitas', concluyendo que 'el proyecto no parece viable si el precio de adquisición de los terrenos es superior a 1.111 millones de pesetas ( 6.677.244, 48 euros).
Seguidamente se encargan al mismo departamento otros dos informes que serán presentados en fecha 20 de febrero de 2001. El primero, sobre 'valoración económica de los terrenos correspondientes al frente de playa de Las Teresitas', en el que se concluye que el valor de los terrenos es de 3.277.584.488 ptas; y, el segundo, sobre 'valoración económica del frente de playa conforme a la ordenación derivada de la propuesta Perrault', en el que se concluye que el valor de los terrenos del frente de playa sería de 1.887.503.427 ptas.
El encargo fue traslado por Norberto a los peritos autores del informe.
b) El acusado Florian encarga a la arquitecta municipal Guillerma , que prestaba servicio en la Unidad de Planeamiento y Gestión de la Gerencia de Urbanismo, y que había realizado anteriormente otras valoraciones de los terrenos (el Ayuntamiento ya había valorado la posibilidad de comprar los terrenos antes de 1998), un informe de valoración de las parcelas del frente de playa. Este encargo se hace con el conocimiento del jefe de la Unidad de Planeamiento y Gestión, el también arquitecto Sabino .
El informe de la arquitecta municipal subraya la relevancia de las siguientes circunstancias: no se ha completado el desarrollo del planeamiento del Área, en tanto que el Plan de Ordenación urbana establece la tramitación de una modificación del Plan parcial conforme a las instrucciones contenidas en las fichas de ordenación detallada que no se ha llevado a cabo; las determinaciones de la ordenación no se encuentran adaptadas a lo regulado en el Decreto 10/2001, de 22 de enero, por el que se regulan los estándares turísticos; el sistema de actuación establecido es el de Compensación, y no se han aprobado los Estatutos y bases, constituido la Junta de Compensación, ni tramitado el Proyecto de Compensación conforme el ámbito del Polígono previsto en la ordenación y las nuevas condiciones urbanísticas impuestas por el PGO de 1992; no se han elaborado los proyectos de urbanización, y por lo tanto no se ha completado la urbanización; no se han cedido la totalidad de los terrenos de cesión obligatoria y gratuita, previsto en el Plan Parcial aprobado; no se han liberado de ocupantes y cargas los terrenos de cesión obligatoria y gratuita ni llevado a cabo las demoliciones necesarias; no se han cedido los terrenos correspondientes al 10% del aprovechamiento urbanístico; debe tenerse en cuenta que las parcelas están afectadas por el dominio público marítimo-terrestre; y, debe tomarse en consideración que el Ayuntamiento es propietario del 1,5349% del aprovechamiento urbanístico. Y, concluye, que el valor de los terrenos asciende a 3.210.136.700 ptas (19.293.310,13 €).
c) Se encarga un informe de valoración al Gabinete de Tasaciones Inmobiliarias Pool Gest, S.A., que concluye que 'estimando una hipótesis de desarrollo que permitiera cometer la urbanización en un horizonte de 20 meses( con ( edificación simultanea iniciada antes de tres años), y el remate de la operación inmobiliaria en 6 años( comercialización de las ultimas unidades) se obtienen cifras del orden de 3.150 millones de pesetas cono valor de mercado del suelo( para todo el ámbito)aplicando la deducción del 10% por cesión del aprovechamiento, el resultado refleja un valor actual de 2.835 millones', es decir, un valor de 17.038.693 €.
A pesar de que el Ayuntamiento disponía ya de tres informes periciales de valoración, uno de ellos llevado a cabo por una arquitecta municipal adscrita al servicio de gestión urbanística de la Gerencia de Urbanismo, los acusados Florian , Norberto Y Vicente (respectivamente Concejal de Urbanismo, Secretario delegado de la Gerencia de Urbanismo y Gerente de Urbanismo) insisten a la arquitecta municipal en que lo que procede es la valoración del 100% del aprovechamiento, a lo que la arquitecta municipal responde que no se puede determinar el valor real de mercado si no se valora la situación urbanística real de los terrenos. En esta situación, se acuerda recabar un nuevo informe de valoración a una empresa especializada, y entre las propuestas por la propia Sra. Guillerma , Sociedad de Tasación, S.A. y TINSA, los mencionados Sres. Florian , Norberto y Vicente , deciden recabar los servicios de Sociedad de Tasación, S.A. De este modo, el acusado Vicente , como máximo órgano de Dirección de la Gerencia del Ayuntamiento, con el 'conforme' del acusado Florian , encarga un cuarto informe devaloración a la entidad Sociedad de Tasación, S.A.. En la solicitud de informe se imponen a la empresa tasadora las siguientes hipótesis condicionantes, a pesar de que conocían que eran falsas: que los terrenos tuvieran consolidados lo aprovechamientos urbanísticos definidos en el PGO 1992 y en el Plan Parcial de Playa de las Teresitas de 1988; que se hubiera terminado la gestión urbanística y quedasen solo pendiente de ejecución y finalización las obras de urbanización ; que no existiesen servidumbres ni cargas urbanísticas o de cualquier otro tipo excepto las del punto anterior; que los terrenos no se encontraran afectados por el deslinde marítimo Terrestre de Costas; que no fuera de aplicación el Decreto 10/2001 del Gobierno de Canarias de estándares Turísticos; que no se considerase el Decreto 4/2001 en cuanto a las suspensiones decretadas en el ámbito de los usos turísticos ni las posibles directrices de ordenacion general y del turismo de Canarias que, a la conclusión del periodo de suspensión, dictara el Gobierno de Canarias en cuando sus afecciones a los terrenos valorados; que los terrenos afectados se considerasen en disposición de obtener licencias de obras directamente según proyectos de ejecución que agotaran las edificabilidades asignadas en este momento por el planeamiento.
El informe de Sociedad de Tasación, S.A. analizaba las anteriores premisas y concluía que las mismas no eran reales. Por ello, diferenciaba entre lo que se consideraba como 'A. Valor de mercado bajo las hipótesis indicadas en este informe' y 'B. Valor de mercado actual'; y fijaba, como valor de mercado en las hipótesis de valoración impuestas por el Ayuntamiento -y cuya certeza el propio informe excluía- un valor de 7.789.000.000 ptas (46.812.832,81 €).
El carácter extraordinariamente perturbador de las hipótesis de valoración que imponía el Ayuntamiento, toda vez que los técnicos de Sociedad de Tasación, S.A. consideraban que eran inciertas y que condicionaban de forma muy intensa la valoración, llevó al responsable de la valoración, el Sr. Jesús Manuel , a ordenar que se incluyera un anexo de valoración que concretara el valor económico de los terrenos en el supuesto 'B. Valor de mercado actual' que el cuerpo principal del informe ya identificaba, y que se concretó en la cantidad de 3.079 millones de pesetas (18.505.163 €).
Quinto.- El expediente administrativo correspondiente a la operación de compra de los terrenos fue incoado por el Secretario Delegado de la Gerencia, el acusado Norberto
, el día 2 de abril de 2001, a pesar de que esta resolución, firmada por el acusado Florian se dictaba 'en ejecución del acuerdo del Pleno Municipal adoptado en sesión ordinaria celebrada el 19 de enero de 2001'. A este expediente no serán incorporados ninguno de los informes de valoración realizados por la Universidad Carlos III; ni el informe de valoración realizado por la arquitecta municipal Sra. Guillerma ; ni el informe de Gabinete de Tasaciones Inmobiliarias Pool Gest, S.A. Únicamente se incorpora inicialmente a este expediente el informe elaborado por Sociedad de Tasación, S.A., si bien sin incluir el anexo que contenía la valoración económica del supuesto 'B. Valor actual de mercado'.
En el expediente administrativo se incluirá también un informe de valoración aportado por los propietarios de los terrenos, los acusados Justo e Leoncio . Se trata, en este caso, de un informe de tasación que parte de que se trata de parcelas 'urbanas con el proceso de gestión urbanística completado, planeamiento urbanístico aprobado definitivamente e infraestructuras suficientes', presupuestos éstos inciertos y que no se correspondían con larealidad. El informe atribuía al frente de playa un valor de 12.740 millones de pesetas.
En esta situación, se decide, con intervención al menos de los acusados Rogelio y Florian incluir en el expediente una tercera tasación dirimente que ofrezca un punto intermedio entre la valoración de Sociedad de Tasación, S.A. que aportaba el Ayuntamiento (y de la que había sido eliminada la valoración correspondiente al 'valor de mercado actual'), de 7.789 millones de pesetas; y la valoración de 12.740 millones de pesetas que habían aportado los vendedores, los acusados Justo e Leoncio .
Para ello, el acusado Rogelio , Alcalde de Santa Cruz, manifiesta que, como Consejero de la Caja de Canarias, tiene conocimiento de la existencia de una valoración de los terrenos del frente de playa realizada por TINSA para la Caja que puede ser incorporada al expediente. Sin embargo, esta tasación no existía: en realidad se trataba de una tasación del frente de playa que había sido emitida por TINSA el 9 de marzo de 2001 por cuenta de ILT, S.L., en la que el Sr. Lázaro había sido designado como contacto entre el cliente solicitante y los tasadores; las hipótesis de valoración fueron modificadas sin justificación por los tasadores respecto de las hipótesis asumidas por TINSA en sus valoraciones anteriores de los terrenos; y el acusado Florian llegó a reunirse con los tasadores de TINSA para fijar las hipótesis o condicionantes de partida de la valoración. Esta tasación se incorporará al expediente administrativo como una tasación objetiva e independiente realizada por TINSA para la Caja de Canarias, y a tal fin el acusado Rogelio se servirá de la ayuda de Benedicto , Presidente de la Caja de Canarias, que se prestará a presentar esa tasación de TINSA como propia de la Caja y con una fecha de emisión posterior, de 19 de junio de 2001.
Esta tasación de TINSA fue presentada en el Ayuntamiento por los tasadores de TINSA Sres. Domingo y Fabio en una reunión a la que asistieron también los acusados Florian , Norberto , Vicente e Inocencio , el propio Presidente de Caja Canarias Benedicto , el asesor jurídico de la Junta de Compensación, Sr. Cipriano (que continuaba cumpliendo estas funciones tras la compra de los terrenos por ILT), la Sra. Guillerma y su jefe, Sabino . En esta reunión la Sra. Guillerma no realizó manifestación alguna, al haberle sido prohibido expresamente por el Sr. Florian manifestar su opinión.
Sexto.- En estas fechas se llevó a cabo la redacción del borrador de lo que sería luego el Convenio de 18 de septiembre de 2001, en el que: se acordaba la creación de dos zonas, la Unidad A, pública, en la que se iban a incluir los terrenos del frente de playa y la parcela NUM013 , y la Unidad B, privada, con el resto del ámbito; la adquisición de las parcelas del frente de playa por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife por una cantidad de 8.750 millones de pesetas, de la que el 65% se pagaría a la fecha de la escritura, y el 35% restante dentro de los seis meses posteriores a la firma; la ordenación del frente de playa (que el Ayuntamiento adquiría) conforme a la propuesta Perrault, suprimiéndose sus aprovechamientos hoteleros; la transmisión por la Junta de Compensación de la parcela NUM013 al Ayuntamiento (esta parcela no había sido adquirida por ILT), si bien privada de todos sus aprovechamientos urbanísticos, que se transferían a las parcelas NUM014 y NUM015 , propiedad de ILT, S.L.
El Convenio incluía también la modificación de los usos autorizados en la zona B, privada: el PGO 1992 había prohibido los usos residenciales en todo el ámbito, con la limitada excepción del núcleo urbano de 'El Suculum', excluido ahora, y de la ladera de Montaña Morera; los usos turísticos se encontraban en estas fechas afectados por la moratoria turística hasta la entrada en vigor del Plan Insular de Ordenación Territorial (PIOT); y el PIOT, que fue aprobado definitivamente el 16 de octubre de 2002 no incluía 'Las Teresitas' dentro de los ámbitos de referencia turística, lo que impedía materializar los aprovechamientos hoteleros. En estas circunstancias, y sin que se realizara ningún estudio de valoración del interés público que pudiera justificar el cambio radical de usos del ámbito, se acordaba en el Convenio una modificación del PGO que pasaba a autorizar la edificación residencial intensiva en las parcelas de la unidad B del ámbito, propiedad de los acusados Justo e Leoncio . Este cambio se materializó en una modificación puntual del PGO aprobada en 2005 que posibilitó la venta de estos terrenos a un tercero por una cantidad declarada de 92 millones de euros.
Asimismo, el convenio incluía la transferencia de un total de 24.410 m² de aprovechamientos públicos a fincas cuya propiedad conservaban los acusados Justo e Leoncio . El valor de estos aprovechamientos en noviembre de 2011 ascendía a la cantidad de 9.159.884,67 euros. El Ayuntamiento no recibió compensación alguna por esta transferencia. Tampoco, el incremento de valor de los terrenos de la Unidad B motivado por el cambio de planeamiento (usos) que incluía el convenio fue objeto de estudio económico ni valorado en la operación.
Los acusados Justo e Leoncio prestaron su conformidad al borrador de Convenio por medio de sus respectivos hijos, los también acusados Marcial y Marino , que lo hicieron en presencia del Secretario del Ayuntamiento, Marcos .
Séptimo.- En el proceso de aprobación del Convenio fueron recabados los siguientes informes de funcionarios públicos:
1) El acusado Norberto , en su condición de Secretario Delegado de la Gerencia de Urbanismo, emitió informe favorable en fecha 11 de julio del 2001 con el objeto de dar legitimidad al convenio. En este informe, al referirse al proceso de fijación del precio, ocultaba la existencia de los tres informes emitidos por la Universidad Carlos III, del informe emitido por la arquitecta municipal Sra. Guillerma , del informe emitido por Gabinete de Tasaciones Pool Gest, S.A. y del anexo de valoración realizado por Sociedad de Tasación, S.A., para concretar el valor real de mercado de los terrenos del frente de playa.
El informe se refería únicamente a la valoración mutilada de Sociedad de Tasación, S.A., a la valoración de la UPC aportada por los vendedores, los acusados Justo e Leoncio , y al informe de TINSA de fecha 19 de junio de 2001, que se correspondía en realidad con la tasación de 9 de marzo de 2001 hecha por cuenta de ILT, S.L.
El informe tampoco contenía referencia alguna a las transferencias de aprovechamientos o a los cambios de usos que se introducían y que suponían un profundo cambio en el planeamiento y que tenían una incidencia extraordinaria en el valor del suelo.
Consciente de que el art. 11 del Reglamento de Bienes de Entidades Locales (RBEL; RD 1372/1986, de 13 de julio) exigía la emisión de un informe de valoración por un funcionariopúblico, el acusado Norberto , ayudado en ocasiones por Vicente , había ejercido una intensa presión sobre la arquitecta municipal Sra. Guillerma para que ésta asumiera las conclusiones de las valoraciones unidas al expediente. Ante la negativa reiterada de la Sra. Guillerma , Norberto realizó, con la asistencia del entonces responsable del área económica del Ayuntamiento, el difunto Sr. Roman , un informe en el que daba por buenas las hipótesis de valoración del informe de TINSA -a pesar de que sabía que no se correspondían con la realidad- y en el que el Sr. Roman daba cuenta de la corrección de los cálculos económicos realizados en la tasación.
2) En la misma fecha, el Secretario del Ayuntamiento, Marcos , emitió un informe jurídico relativo al Convenio e informó favorablemente al mismo, si bien incluyendo algunas recomendaciones jurídicas.
3) El 16 de julio del 2001, se emitió informe por Jose Pedro , Interventor del Ayuntamiento, y por el acusado Carlos Daniel , Interventor Delegado de la Gerencia de Urbanismo, quienes tenían encomendada la función de control y fiscalización de la gestión económica, financiera y presupuestaria.
Este informe no formuló reparos al acuerdo de compra de los terrenos, si bien mostraba algunas reservas con relación a alguno de sus elementos: subrayaba que de los informes disponibles, el emitido por Sociedad de Tasación, S.A. resultaba el más consistente, y aludía a las reservas que el mismo mostraba con relación a las hipótesis de valoración. Sin embargo, el informe asumía que la corrección de estas hipótesis de valoración había sido avalada por el Secretario Delegado de la Gerencia, Norberto .
El informe también destacaba el hecho de que se fijara un precio superior al señalado en el informe de Sociedad de Tasación, S.A. (a pesar de que éste venía a resultar el informe más solvente para los Interventores); y hacía constar que el art. 11 RBEL reservaba a personal funcionario la valoración de los terrenos, y que lo más correcto habría sido la valoración por un arquitecto municipal. Sin embargo, los interventores asumían que este requisito legal podía darse por cumplido a la vista de que se trataba de una compleja valoración de un conjunto de terrenos realizada por tres tasadores cuyas hipótesis de valoración eran avaladas por el Secretario Delegado de la Gerencia, el acusado Norberto , y la corrección económica de los cálculos había sido confirmada por el jefe del área económica del Ayuntamiento, el Sr. Roman .
4) El acusado Vicente , en su condición de Gerente de la Gerencia de Urbanismo, con la finalidad de dar mayor cobertura al Convenio previamente pactado redactó y firmó la memoria explicativa y justificativa del Convenio Urbanístico el 17 de julio de 2001. El Concejal de Urbanismo Florian dio el visto bueno a su contenido.
La memoria justificaba el precio de 8.750 millones de pesetas silenciando la existencia de los otros informes de valoración de los que tenía conocimiento; y omitía cualquier referencia al cambio radical del planeamiento de la unidad B (el cambio de usos), a la transferencia de aprovechamientos, o cualquier análisis sobre la valoración real del frente de playa, de los aprovechamientos transferidos o de la incidencia del cambio del planeamiento en el valor de los terrenos de la parte privada.
Octavo.- Una vez conseguidos todos los informes favorables, los acusados Rogelio y Florian , Alcalde y Concejal de Urbanismo, dieron las instrucciones precisas para que se procediera a la aprobación del Convenio y a la compra de los terrenos por parte del Ayuntamiento de manera inmediata.
Con esta finalidad, se convocó una sesión extraordinaria y urgente de la Comisión Informativa conjunta de Urbanismo y de Economía el 18 de julio del 2001, que fue presidida por el Alcalde de Santa Cruz de Tenerife, Rogelio , y a la que asistieron entre otros concejales, los acusados, Florian , Ildefonso , y Jacinto . En esa sesión se encontraban también presentes, en su condición de asesores y como autores de los informes técnicos que constaban en el expediente, Marcos (Secretario General del Ayuntamiento), Jose Pedro (Interventor General), Vicente (Gerente de Urbanismo), Norberto (Secretario Delegado de la Gerencia de Urbanismo) y Alejo (Interventor Delegado de la Gerencia de Urbanismo). El Sr. Jacinto preguntó expresamente si el expediente estaba íntegro, si habían sido incluidos todos los informes de valoración y si los informes técnicos del Secretario y del Interventor eran positivos. Todas estas preguntas fueron respondidas afirmativamente por los Sres. Florian y Norberto en presencia del Alcalde Sr. Rogelio , a pesar de que todos ellos sabían que las hipótesis de valoración de los informes eran falsas y que estaban ocultando los informes de valoración emitidos por la Universidad Carlos III, por el Gabinete de Tasaciones Inmobiliarias Pool Gest, por la arquitecta municipal, así como una parte del informe de Sociedad de Tasación, S.A.
El texto del convenio fue aprobado por unanimidad. No consta que los concejales que votaron favorablemente (con la excepción del acusado Florian y la del Alcalde, Rogelio ) fueran conocedores o participes del plan urdido, pues obraron simplemente en consonancia con los informes técnicos y jurídicos que acompañaban al expediente y de acuerdo con sus respectivos portavoces.
En esa misma sesión de la Comisión Informativa conjunta de Urbanismo y Hacienda se puso de manifiesto la insuficiencia de fondos presupuestarios para hacer frente a la adquisición de las parcelas del denominado Frente de la Playa. Ello hizo necesaria la tramitación urgente de un expediente de modificación presupuestaria para que la Gerencia de Urbanísimo pudiera hacer frente a los compromisos contraídos por el Convenio. Para el pago eran necesarias unas altas de crédito por importe de 8.858.703.416 pesetas, que fueron en parte financiadas con la baja o anulación de partidas no comprometidas que se estimaron reducibles sin perturbación del servicio respectivo. Como esas partidas eran insuficientes se dispuso del remanente líquido de Tesorería procedente del último ejercicio liquidado y, por último, se acudió a una operación de crédito (prestamos recibidos fuera del sector público a medio y largo plazo) por importe de 3.062.500.000 pesetas.
Una vez obtenido el acuerdo de la Comisión Informativa conjunta de Urbanismo y de Economía se convocó el Pleno del Ayuntamiento a sesión extraordinaria y urgente que se celebró el 23 de julio del 2001, y en la que el Pleno mostró conformidad al texto aprobado por el Consejo de Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo a fin de que pudiera suscribirse el Convenio Urbanístico para la reordenación del ámbito del Plan Parcial Playa de las Teresitas, junto con las modificaciones presupuestarias acordadas. De este modo, la aprobación del Convenio y la compra fueron sometidas al Pleno del Ayuntamiento y aprobadas por unanimidad el día 23 de julio de 2001. El gasto que suponía la compra de las parcelas del frente de playa por 8.750 millones de pesetas hizo necesario aprobar una modificación yampliación del presupuesto municipal para hacer frente a la compra de los terrenos.
Noveno.- Tras su aprobación por el Pleno, el Convenio fue firmado finalmente el 18 de septiembre de 2001. Por parte del Ayuntamiento fue suscrito por el acusado Rogelio , como Alcalde, y por el también acusado Florian , como Consejero Director de la Gerencia Municipal de Urbanismo. Por el lado de los particulares fue firmado por Jose Ángel , como Presidente de la Junta de Compensación del Polígono Playa de las Teresitas, y por los acusados Marino y Marcial en nombre y representación de la entidad mercantil Inversiones Las Teresitas S.L.
El Convenio fue posteriormente publicado en el Boletín Oficial de la Provincia, y sujeto a un trámite de información pública durante el plazo de 20 días. La compraventa fue ejecutada de forma inmediata, y de hecho se formalizó el mismo día 18 de septiembre mediante escritura pública otorgada por la entidad Inversiones Las Teresitas S.L. a favor del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, que adquiría las parcelas NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 y NUM026 a cambio del pago
de un precio de 8.750 millones de pesetas. La parte vendedora reconocía haber recibido 5.687.500.000 pesetas del precio; y, con relación a la parte restante, 3.062.500.000 pesetas, se acordaba que sería abonada a los vendedores dentro de los seis meses siguientes a la firma de la escritura. El mismo día, el 18 de septiembre, se otorgó escritura de cancelación parcial de la hipoteca otorgada por la Caja General de Ahorros de Canarias a favor de la entidad Inversiones Las Teresitas S.L.
El valor de los terrenos en el momento de su compra, sin tomar en consideración el hecho de que el Plan Insular de Ordenación Territorial excluía 'Las Teresitas' de los ámbitos de referencia turística, ni el carácter potencialmente litigioso de la propiedad de parte de los mismos derivado de la titularidad por el Ayuntamiento de los derechos adquiridos con los Convenios de 1967 y 1986, era de aproximadamente 3.000 millones de pesetas (18.030.363,13 €), toda vez que venía condicionado por el deslinde de costas, la existencia de cesiones pendientes, la aplicación de la normativa de estándares turísticos y la moratoria turística.
El pago del precio se ejecutó también de forma inmediata. El Teniente de Alcalde, Elias , dictó una resolución a favor de la Gerencia Municipal de Urbanismo por la que disponía la autorización del gasto así como la disposición y reconocimiento de la obligación derivada del mismo, que ascendía a 5.687.500.000 pesetas; y dispuso la correspondiente transferencia a la Gerencia de Urbanismo. Esta operación contable tiene lugar en fecha 17 de septiembre del 2001.
Un día después, 18 de septiembre del 2001 (día en que se produce la compraventa y la cancelación parcial de la hipoteca), el acusado Carlos Daniel , Interventor Delegado de la Gerencia de Urbanismo, endosó el cheque recibido del Ayuntamiento (Caja Canarias nº 3.703.375, por importe de 5.687.500.000 pesetas, y de fecha 17 de septiembre del 2001) a favor de Inversiones Las Teresitas S.L., que cedió este medio de pago a la Caja de Ahorros de Canarias para la liquidación parcial del préstamo (y sus intereses vencidos y no satisfechos).
Décimo.- La compraventa anterior de las once parcelas del frente de playa llevada a cabo por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife en fecha 18 de septiembre del 2001 fue anulada por el Tribunal Supremo (sala de lo contencioso-administrativo) mediante sentencia de fecha 3 de mayo del 2007 , por entenderse incumplido el requisito del informe pericial de valoración emitido por funcionario público exigido en el art. 11 RBEL y considerar que la compra se había realizado sin una valoración técnica que acreditara de modo fehaciente su justiprecio (art. 118 RBEL) por lo que entendía incumplido el principio de buena administración. Asimismo, el Tribunal Supremo censuraba que la valoración de los terrenos se hubiera llevado a cabo sin tomar en consideración que se proyectaba un cambio en el planeamiento que afectaba a su situación urbanística; y que no se hubieran valorado las transferencias de aprovechamientos que, a su vez, incluía la operación. La STS de 3 de mayo de 2007 contenía las siguientes consideraciones:
'1º.- Los tres informes emitidos adolecen de in concreción y generalidad, estando condicionados por una serie de parámetros sobre cuyo cumplimiento no existe seguridad.
2º.- El que sirve de base al informe de Valoración de los Servicios Municipales, emitido por la entidad TINSA, fue encargado por al caja General de Ahorros de Canarias...siendo esta una entidad relacionada e interesada en la operación...
3º.- El emitido por la Sociedad de Tasación S.A. directamente por encargo de la Gerencia, ofrece un resultado que queda por debajo del precio de la compraventa, con una diferencia de 961.000.000 pesetas ,sin que se motive en el informe de Valoración la razón del porque......
4º.-....tampoco se especifica la razón por la que el informe de Valoración es emitido por el Secretario delegado de la Gerencia (jurista) y el Responsable del Área Económica (economista), sin tomar en consideración otro informe de valoración, al parecer emitido por Arquitecto Municipal de la propia Gerencia, según ponen de manifiesto varias de las alegaciones al Convenio que figuran en el expediente....
5º.- Tampoco existe explicación alguna que motive el precio que se indica en comparación con el de la anterior compraventa, llevada a cabo tres años antes (por importe de 5.500.000.000, según se expresa en el escrito de demanda) siendo, además, aquella del total parcelario de la Junta de Compensación, mientas que las once parcelas de la actual compraventa suponen una extensión del 62,33% del total.
6º.- Por último, y quizás lo más significativo, debe recordarse que se está en presencia de la venta de unas parcelas que se valoran en función de las determinaciones y aprovechamientos urbanísticos vigentes, pero para las que se contempla-y así se pacta en el Convenio-otro diferente. Esto es, se está procediendo a la compra de las parcelas en función de su actual valoración urbanística, si bien teniendo en cuenta la futura alteración de dichas determinaciones a través del correspondiente instrumento de planeamiento. Sin embargo, tal modificación dependerá del libre ejercicio de la potestad de planeamiento-cuyo simple proyecto consta en el Convenio-por ello, llama la atención que-para alcanzar un correcto previo en la compraventa-no se incluya en el Informe de Valoración estudio comparativo alguno entre el valor actual de la parte del parcelario que no se vende y su futuro incremento de valor como consecuencia de los desplazamiento de aprovechamiento que en el Convenio se contemplan, por cuanto dichos parámetros tendrían una influencia decisiva en la correcta fijación del precio'.
Undécimo.- Tras el cambio introducido en el planeamiento mediante la modificación puntual del Plan General de Ordenación, con la que se implementaba lo acordado en el Convenio de 18 de septiembre de 2001, Inversiones las Teresitas S.L. vendió el 11 de enero de 2006 las parcelas NUM027 , NUM028 , NUM029 , NUM030 , NUM031 , NUM032 y NUM033 integradas en launidad B a DESARROLLOS URBANOS CIC S.A. por la cantidad de 92.201.032,40 euros'.
Sobre la base de tales hechos probados, la Sentencia de la Audiencia Provincial, declara la existencia de un delito de prevaricación y malversación de caudales públicos, entrando en el estudio de la responsabilidad civil derivada de los mismos y condenando a Inversiones Las Teresitas SL al pago de dicha responsabilidad civil al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, por entender que éste es perjudicado por el delito.
Por su parte, la Sentencia del TS, dictada en el Recurso de Casación nº 2.263/2017, de fecha 26 de marzo de 2019, revoca parcialmente la sentencia de la Audiencia Provincial, condenando a parte de los encausados por dichos delitos de Pevaricación y malversación de caudales públicos. Por lo que se refiere a la responsabilidad civil de Inversiones Las Teresitas SL establece lo siguiente:
15.- En materia de responsabilidad civil la sentencia condena:
- A Juan , Mario , Millán , Nicanor , Pascual e Raúl , a indemnizar solidariamente al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife en 52.588.156,85 €, incrementada esta cantidad con el interés legal del dinero desde la fecha de realización de cada uno de los pagos por el Ayuntamiento, tal y como se expresa en el fundamento de Derecho décimo sexto de la sentencia; y a la cantidad resultante será aplicable el interés legal del dinero desde el 29 de junio de 2015, fecha de presentación del escrito de calificación por el Ayuntamiento.
- A Inversiones Las Teresitas, S.L., con carácter solidario con los anteriores, a indemnizar al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife con las mismas cantidades.
- A Promotora Punta Larga, S.A y a Promotora La Victoria, S.L., con carácter solidario con los anteriores, al pago de esas cantidades con el límite de la que corresponda a la cantidad transferida a cada una de ellas desde Inversiones Las Teresitas, S.L., incrementada con el interés legal del dinero desde la fecha de su recepción, y aplicándose al resultado el interés legal del dinero desde el 29 de junio de 2015.
- Además condena a Juan , Mario , Millán , Nicanor , Pascual e Raúl a indemnizar solidariamente al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife con la cantidad de 9.159.884,67 €, incrementada con el interés legal del dinero a contar desde el 13 de marzo de 2015, fecha del escrito de calificación del Fiscal.
En todos los casos son de aplicación los intereses del art. 576 LECLegislación citadaLEC art. 576 .
16.- La sentencia establece que los perjuicios al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife derivados de los delitos perpetrados por los acusados han ascendido a:
a.- La cantidad 52. 588.156,85 euros por la compra de los terrenos del Frente de Playa y de
b.- 9.159.884,67 euros por la transferencia de aprovechamientos, incrementadas las citadas cantidades con los intereses correspondientes.
Pronunciamientos del Tribunal sobre el mantenimiento de la RC acordada en sentencia.
17.- El Tribunal Supremo anuló, mediante sentencia de 3 de mayo de 2007 , el contrato de compraventa celebrado inicialmente entre el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife e Inversiones Las Teresitas, S.L., y la ejecución de ese pronunciamiento se tramita actualmente ante la jurisdicción civil, si bien mediante auto de fecha 26 de febrero de 2016 -confirmado en apelación por auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 19 de octubre de 2016 - se ha acordado suspender el trámite de dictar sentencia hasta que la jurisdicción penal resuelva este procedimiento.
18.- Las acciones civiles ejercitadas ante la jurisdicción civil y ante este Tribunal penal son en realidad diferentes: en la jurisdicción civil se acciona exclusivamente contra la entidad ILT, S.L., mientras que en este procedimiento penal la acción civil se dirige contra los acusados que no son parte en el proceso civil, y solidariamente también contra ILT, S.L. La acción de responsabilidad civil ejercitada en el proceso penal tiene como fundamento la ilicitud (penal) del contrato de compraventa -algo que solamente corresponde declarar a la jurisdicción penal- y en consecuencia la aplicación del régimen del art. 1305 CCLegislación citadaCC art. 1305 derivado de la ilicitud penal del contrato a la que necesariamente no podía referirse la anulación del contrato por la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
19.- No hay renuncia expresa del Ayuntamiento a la acción civil en el procedimiento penal. Se recoge en el artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 112 que una vez se ejercita la acción penal, se entenderá también utilizada la acción civil, a no ser que el perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla una vez terminado el juicio criminal, lo que no ha ocurrido en este caso. De ahí que no exista base para afirmar que el Tribunal llamado a enjuiciar el carácter delictivo del Convenio en el que se enmarca la compraventa, carezca de capacidad para pronunciarse sobre la responsabilidad civil derivada de ese hecho ilícito.
20.- Argumento de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (civil) en el auto de 19 de octubre de 2016 :
'Cuando el Tribunal Supremo declaró la nulidad del contrato de compraventa de las fincas del Frente de Playa 'declara la nulidad de un contrato privado celebrado por un ente público y precisamente limita su competencia (en virtud de la doctrina de los actos separables) a los aspectos administrativos de la formación de la voluntad del órgano administrativo para contratar, aspectos sujetos al Derecho administrativo, pero nada más (y nada menos); y de la misma manera que no prejuzga la relevancia penal que pueda tener la actuación llevada a cabo con el contrato es que 'precisamente lo que se trata de dilucidar es si estos efectos civiles se encuentran condicionados, de manera relevante o decisiva, por la sentencia penal'.
21.- El Ministerio Fiscal está legitimado para reclamar la responsabilidad civil dimanante del delito y lo mismo el perjudicado el Ayuntamiento, ya que el ejercicio de la acción civil corresponde exclusivamente al titular de la misma, en este caso, el Ayuntamiento de SantaCruz de Tenerife ( art. 109 LECrimLegislación citadaLECRIM art. 109 ; art. 108 LECrimLegislación citadaLECRIM art. 108 ); y al Ministerio Fiscal ( arts. 105Legislación citadaLECRIM art. 105 y 108 LECRimLegislación citadaLECRIM art. 108 ; art. 3.4 EOMF).
El Estatuto del Ministerio Fiscal concreta cómo dicho órgano da cumplimiento a las 'misiones establecidas en el art. 1' y, para lo que aquí interesa, el art. 3.4 EOMF establece que, entre otras actividades, corresponde al Ministerio Público 'ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de delitos y faltas u oponerse a las ejercitadas por otros, cuando proceda', e 'intervenir en el proceso penal, instando de la autoridad judicial la adopción de las medidas cautelares que procedan y la práctica de las diligencias encaminadas al esclarecimiento de los hechos'.
Se encomienda al Ministerio Fiscal no sólo el ejercicio de la acción penal, sino también el de la civil derivada del hecho punible ( art. 108 LECrimLegislación citadaLECRIM art. 108 . para el procedimiento ordinario y art. 773.1 LECrimLegislación citadaLECRIM art. 773.1 , para el abreviado).
Esta última actuación es siempre preceptiva, salvo que exista renuncia expresa del ofendido por el delito ( art. 108 LECrimLegislación citadaLECRIM art. 108 ).
Habría que equiparar, a efectos de impedir el ejercicio de la acción civil en el proceso penal, la renuncia a dicha acción con su reserva para un proceso civil posterior (argumento ex art. 112 LECrimLegislación citadaLECRIM art. 112 .). Ahora bien, incluso cuando el ofendido decide actuar la pretensión civil en el propio proceso penal, se mantiene la obligación del Ministerio Fiscal de ejercitar a su vez la acción civil.
No obstante, la renuncia debe ser expresa, y también la reserva del ejercicio de acciones, lo que tampoco consta.
El Ministerio Fiscal reclamó que se condenara a los acusados a indemnizar al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife con 39.486.395,26 €, por el sobreprecio pagado por los terrenos y 9.159.884,67 € como cantidad en que se valoran los aprovechamientos urbanísticos transferidos.
El Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife reclamó por solamente uno de los anteriores conceptos, el precio pagado por la compra de los terrenos, que vincula a la actuación criminal de los acusados, y solicita su condena (junto con la de Inversiones Las Teresitas, S.L., Promotora Punta Larga, S.A. y Promotora La Victoria, S.L.).
La condena final y el fundamento de la reclamación, en consecuencia, se encuentra en los arts. 1305 p IILegislación citadaCC art. 1305.p.2 y 1303 CCLegislación citadaCC art. 1303 , por lo que se condenó solidariamente a Juan , Mario , Millán , Nicanor , Pascual e Raúl , conforme a la solicitud del actor civil, al pago de las siguientes cantidades: la cantidad de 52.588.156,85 € correspondiente al precio pagado por las parcelas del frente de playa e intereses, y ha resultado probado que el Convenio de 18 de septiembre de 2001 incluía también una transferencia de aprovechamientos públicos a la parte privada valorados en 9.159.884,67 €; y que esta transferencia se realizó sin contraprestación alguna y, por tanto, en perjuicio del patrimonio público.
El Tribunal aceptó, en consecuencia, como solicitó el Ministerio Fiscal en la segunda parte de su reclamación civil, condenar solidariamente a Juan , Mario , Raúl , Pascual , Millán y Nicanor a indemnizar al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife en la cantidad de 9.159.884,67 € correspondientes al valor de los aprovechamientos urbanísticos públicos transferidos sin causa a favor de Inversiones Las Teresitas, S.L. y, en consecuencia, a favor de los acusados Raúl y Pascual .
Esta condena no se extendió a las entidades Inversiones Las Teresitas, S.L., Promotora Punta Larga, S.A. o Promotora La Victoria, S.L.
22.- La condena por el importe de 52.588.156,85 € e intereses también incluye la responsabilidad civil de las empresas.
a.- Responsabilidad civil de ILT:
Señala con detalle el Tribunal que: 'La sociedad Inversiones Las Teresitas, S.L. fue constituida por los acusados Pascual e Raúl como instrumento y vehículo para llevar a cabo los hechos por los que aquí son condenados'.
Prueba de la inactividad y constitución para el hecho tenida en cuenta por el Tribunal:
De hecho, y como pone de manifiesto la documentación aportada a esta causa por la Agencia Tributaria (cfr. tomos 5 y 5 bis del Anexo 2), y justificó con solvencia la testigo Sra. Socorro , inspectora de Hacienda, la AEAT concluyó que Inversiones Las Teresitas no había desarrollado en el período de tiempo investigado ninguna actividad empresarial real, y resulta muy descriptivo el detalle de que únicamente constara para el desarrollo de su actividad el alquiler de una pequeña oficina por 150 € mensuales, y que careciera de cualquier personal - únicamente se refleja la contratación de un trabajador a partir de mayo de 2003 tras una actuación de la Inspección de Trabajo-. Es decir, se trataba de una sociedad que se utilizó como instrumento para esta actuación conjunta de los acusados Sres. Pascual y Raúl , propietarios de la sociedad al 50% y administradores mancomunados de la misma.
Ya se indicó anteriormente que el Sr. Raúl era quien participaba en la sociedad desde su fundación, y que el propio Jesús Carlos - empleado de Raúl - reconoció al Tribunal que actuaba como un mero testaferro del Sr. Raúl .
b.- Responsabilidad de Promotora Punta Larga SA y Promotora Victoria SL.
Esa participación de los acusados Pascual e Raúl en Inversiones Las Teresitas se hacía por mediación de otras sociedades por medio de las cuales cada uno de ellos canalizaba su actividad:
b.-1.- Promotora Punta Larga, S.A. es una sociedad controlada y administrada por Pascual ; y
b.- 2.- Promotora Victoria, S.L., una sociedad controlada y administrada por Raúl .
Conclusión: Identificación entre el Sr. Pascual y Promotora Punta Larga, y entre el Sr. Raúl y Promotora Victoria; y los Sres. Pascual y Raúl , administradores mancomunados de Inversiones Las Teresitas, controlan la propiedad de esta sociedad -cada uno de ellos al 50 %- por medio de las ya mencionadas Promotora Punta Larga y Promotora Victoria.
Asimismo, la prueba practicada, y así lo confirmaron tanto la Sra. Socorro (que servía como Inspectora de Hacienda en la AEAT) como el Sr. Carlos Jesús , auditor propuesto como perito por el Ayuntamiento, pone de manifiesto que entre estas sociedades existía unidad de caja, y constantes transferencias de efectivo entre ellas.
De una parte, Promotora Punta Larga (la sociedad por medio de la cual actúa Pascual ) y Promotora Victoria (la sociedad de Raúl ) financian y sostienen económicamente a Inversiones Las Teresitas, que carecía de actividad propia y de ingresos.
De otra, cuando se cobra el precio de la compraventa, se producen transferencias de efectivo desde Inversiones Las Teresitas, a Promotora La Victoria y Punta Larga (entre otros, aparecen documentados sendos préstamos sin remuneración de ILT a Promotora Punta Larga y a Promotora Victoria, por importe cada uno de ellos de 400 millones de pesetas); o, incluso, cuando ya se había producido la anulación de la compraventa de las once parcelas del frente de playa por el Tribunal Supremo, el pago a esas dos sociedades, como dividendos, de casi 42 millones de euros en 2010.
En la citada transferencia de 400 millones de pesetas de ILT, S.L. a Promotora Victoria, el dinero lo recibe como apoderado de esta sociedad Jesús Carlos , quien fuera testaferro del Sr. Raúl en la constitución inicial de ILT, S.L., dato que vuelve a confirmar las conclusiones que aquí se mantienen.
En realidad, Pascual e Raúl canalizan la actividad por medio de la cual se materializan las operaciones por medio de las cuales se comete el delito de malversación que ha resultado probado, por medio de Inversiones Las Teresitas, sociedad en la que ambos participan a partes iguales, de la que son administradores mancomunados.
Y esa participación en la propiedad de ILT se canaliza a través de sociedades controladas por ellos (Promotora Punta Larga y Promotora Victoria).
Estas mismas sociedades, son las que sostienen económicamente a Inversiones Las Teresitas, que carecía de actividad económica y tenía que hacer frente a la devolución del préstamo concertado para comprar el ámbito del Plan Parcial en 1998.
Cuando ILT obtiene beneficios con la venta y transferencia de efectivos a que se viene haciendo referencia, el dinero obtenido resulta desviado hacia Promotora Punta Larga y Promotora Victoria, es decir, hacia los Sres. Pascual y Raúl .
Resulta evidente al Tribunal que existe una identidad entre todos estos actores y, en todo caso, que el beneficio (ilícito) obtenido con el delito de malversación según ha resultado probado y que debe ser reintegrado en los términos indicados supra, incrementó el patrimonio tanto de ILT, como de Promotora Punta Larga y Promotora Victoria.
El Ayuntamiento funda la pretensión de que se extienda a estas tres sociedades la condena al pago de la responsabilidad civil en la aplicación del art. 122 CPLegislación citadaCP art. 122 , que tiene como requisitos la existencia de una persona física o jurídica que haya participado en los efectos del delito; que no haya sido condenado por el mismo; y que su participación pueda considerarse a título lucrativo ( SSTS 5-7-2011 , 11-2-2009 ó 9-5-2007 ). En el supuesto objeto de este procedimiento consta que Inversiones Las Teresitas, S.L., Promotora Punta Larga,
S.A. y Promotora Victoria, S.L., han obtenido beneficios derivados de la actividad delictiva quese ha declarado probada; ninguna de estas entidades resulta responsable criminal de los hechos; y el beneficio obtenido carece de justificación en su mayor parte (con relación al precio excesivo, así como con respecto a las transferencias de aprovechamientos). En consecuencia, deben ser condenadas ( art. 122 CPLegislación citadaCP art. 122 ) a indemnizar al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, en la parte correspondiente a los beneficios obtenidos por ellas sin causa (a título lucrativo) a partir de los hechos delictivos declarados probados. A estos efectos debe entenderse que se han obtenido a título lucrativo los beneficios obtenidos sin una causa lícita y, en particular, debe tenerse en consideración el régimen derivado de lo dispuesto en los arts. 1303Legislación citadaCC art. 1303 y 1305 CCLegislación citadaCC art. 1305 . En consecuencia deberá condenarse a Inversiones Las Teresitas, S.L. a indemnizar al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife con las cantidades recibidas del Ayuntamiento, que deberán ser incrementadas con el interés legal del dinero desde la fecha en que esas cantidades fueron recibidas ( art. 1303 CCLegislación citadaCC art. 1303 , en relación con el art. 1305 CCLegislación citadaCC art. 1305 ); y al conjunto de esas cantidades deberá ser aplicado el interés legal del dinero desde la fecha de la presentación del escrito de calificación por el Ayuntamiento ( arts. 1100 p ILegislación citadaCC art. 1100.p.i , 1101Legislación citadaCC art. 1101 , 1108Legislación citadaCC art. 1108 y 1109 CCLegislación citadaCC art. 1109 ).
En el caso de Promotora Punta Larga, S.A. y Promotora La Victoria, S.L., deberán ser condenadas a indemnizar al Ayuntamiento con el importe correspondiente a todas las cantidades desviadas a ellas desde ILT, S.L., toda vez que la actividad económica de la misma se limitó, según resultó de la prueba practicada a las operaciones que son objeto de este proceso -cfr. los informes de la Agencia Tributaria; en este sentido, la declaración de la inspectora de la AEAT, Sra. Socorro -. Estas cantidades deberán ser incrementadas con el interés legal del dinero desde la fecha de recepción de las mismas ( art. 1303 CCLegislación citadaCC art. 1303 en relación con el art. 1305 CCLegislación citadaCC art. 1305 ); y al conjunto de esas cantidades deberá ser aplicado el interés legal del dinero desde la fecha de la presentación del escrito de calificación por el Ayuntamiento ( arts. 1100 p ILegislación citadaCC art. 1100.p.i , 1101Legislación citadaCC art. 1101 , 1108Legislación citadaCC art. 1108 y 1109 CCLegislación citadaCC art. 1109 ).
23.- La responsabilidad del partícipe a título lucrativo del art. 122 CPLegislación citadaCP art. 122 .
Sobre esta modalidad de responsabilidad civil, que no penal, se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 447/2016 de 25 May. 2016, Rec. 1729/2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 25-05-2016 (rec. 1729/2015) señalando que:
a.- Tiene responsabilidad civil, no penal:
'El partícipe a título lucrativo no es un responsable penal. No puede ser, por tanto, condenado. Su responsabilidad es exclusivamente civil y como tal ha de ser declarada, por más que se ventile en un proceso penal. A esta conclusión no se opone el hecho de que esa responsabilidad -insistimos, de carácter civil- se derive de una acción delictiva ejecutada por otro. La responsabilidad como partícipe a título lucrativo es una responsabilidad civil directa declarada en sentencia constitutiva, pero cuya existencia en nada puede confundirse con la responsabilidad criminal, pese a que su declaración se verifique en un mismo proceso. Noexiste una igualdad axiológica entre el responsable penal y el partícipe a título lucrativo. La responsabilidad de éste no debe estar expuesta al mismo juicio de reproche que sirve de fundamento a la declaración de culpabilidad penal. Desde este punto de vista, existe una desconexión con el delito objeto de enjuiciamiento, tanto en relación a su autoría y participación, como respecto a la eventual posibilidad de comisión por un tercero de un delito de encubrimiento. El partícipe a título lucrativo, por definición, no puede tener conocimiento alguno del hecho típico ejecutado por otro y del que se derivan sus activos patrimoniales. Dicho con otras palabras, el partícipe a título lucrativo participa de los efectos del delito, esto es, participa del delito, pero no en el delito. De ahí que su llamada al proceso no tenga otro objeto que la interdicción del enriquecimiento ilícito. Su exigencia en el proceso penal no puede perder de vista la naturaleza que le es propia. Estamos ante un ejemplo más que evidente de acumulación heterogénea en el objeto del proceso. Y esta consideración afecta, no sólo a la ubicación física del responsable en el escenario del juicio oral, sino a las normas que disciplinan su citación para el plenario. De ahí que su comparecencia sea una carga procesal, más que una obligación'.
b.- Requisitos de la derivación de responsabilidad del partícipe a título lucrativo:
En palabras de esta Sala, decíamos en la STS 57/2009, 2 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 02-02-2009 (rec. 601/2008 ) que el art. 122 del CPLegislación citadaCP art. 122 recoge el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado criminalmente al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita, y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil (cfr. SSTS 532/2000, 30 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-03-2000 (rec. 3916/1998 ) , 59/1993 , 21 de enero y 1257/1995, 15 de diciembre ).
Para ello es indispensable,
1º) que exista una persona, física o jurídica que hubiere participado de los efectos de un delito o falta, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica;
2º) el adquirente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del 'crimen receptationis' en concepto de autor, cómplices y encubridor;
3º) la valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y su reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico, y la determinación del resarcimiento se realizará por la cuantía de la participación (cfr. STS 532/2000, 30 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-03-2000 (rec. 3916/1998 ) y las que en ella se citan).
c.- Se trata de la 'receptación civil':
Como señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 362/2003 de 14 Mar. 2003, Rec. 2047/2000Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 14-03-2003 (rec. 2047/2000) :
'Se trata de la llamada receptación civil: aquel que no ha intervenido en el delito como autor o cómplice y tampoco puede ser responsable penal por receptación puede resultar obligado a la restitución de la cosa o al correspondiente resarcimiento si ha resultado beneficiado de los efectos del delito, siempre que ese beneficio haya sido obtenido a virtud de un 'título lucrativo'.
No basta, pues, que una persona haya resultado beneficiada.
No se trata de un caso de responsabilidad civil 'ex delicto', a la que se refieren los artículos anteriores de este art. 108 (ó 122), sino de una aplicación al proceso penal de la nulidad de los contratos que, cuando tienen causa ilícita, produce unos determinados efectos respecto de las partes que intervinieron en el negocio, y para su concreción tiene en cuenta la posibilidad de que haya existido algún adquirente de buena fe y a título oneroso cuya posición tras el contrato nulo mereciera ser respetada'.
Existe una clara relación entre el art. 122 CPLegislación citadaCP art. 122 y el art. 1305 CCLegislación citadaCC art. 1305 , ya que, como apunta la doctrina, el origen de este precepto penal estaría en el art. 1305 CCLegislación citadaCC art. 1305 que menciona la nulidad de los contratos si el hecho del que prevenga es ilícito.
24.- La ilicitud de la causa: Señala el Tribunal que la ilicitud de la causa (en este caso de carácter penal: el convenio de 18 de septiembre de 2001 y el contrato de compraventa derivado del mismo, son los instrumentos por medio de los cuales se materializan tanto la prevaricación como la malversación que se declaran probadas) es imputable solamente a una de las partes (los acusados Raúl y Pascual , que actuaban en el contrato por medio de la empresa de la que ambos son titulares, ILT).
El Ayuntamiento, en este caso, debe ser considerado la víctima y perjudicado por los hechos, y que se produjera la intervención en los mismos de su Alcalde, de un Concejal, y del Secretario Delegado de la Gerencia y de su Gerente no modifica la anterior conclusión: la ilicitud penal de la causa no es imputable a la actuación consciente del Ayuntamiento, sino que la voluntad del Ayuntamiento fue manipulada.
25.- Disposiciones del CC aplicables. Artículo 1303
Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.
Artículo 1305
Cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o falta común a ambos contratantes, carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el Código Penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta.
Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes; pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado acumplir lo que hubiera prometido.
26.- Aplicación en la responsabilidad civil del art. 1305.2 CCLegislación citadaCC art. 1305.2 .
Señala el Tribunal que: 'El régimen previsto en el art. 1305 CCLegislación citadaCC art. 1305 determina que la restitución, en los supuestos de causa ilícita penal imputable a una de las partes (y no a la otra) constituye una excepción al régimen de restitución mutua del art. 1303 CCLegislación citadaCC art. 1303 que tiene su fundamento en la sanción de la actuación delictiva de una de las partes del negocio jurídico'.
Los recurrentes como responsables civiles parten de la idea equivocada de negar la responsabilidad penal de los firmantes del contrato, en concreto de la parte que ha sido condenada. E indudablemente que el Ayuntamiento no comete ilícito penal, sino que lo cometen los que intervienen en el contrato, unos como autores y otros como cooperadores necesarios como se ha concluido ya anteriormente. Y ello es lo que lleva al Tribunal a aplicar el artículo 1305.2 CC .'
Consecuencia de todo ello es que el Tribunal ha aplicado las normas civiles, artículo 1.305, 2 del CC condenando solidariamente a Inversiones Las Teresitas SL junto a otros condenados a pagar al Ayuntamiento la cantidad entregada en pago de las fincas y los intereses legales, en el sentido expuesto en la misma.
NOVENO.-Como consecuencia de la Sentencia que resuelve el procedimiento penal, la actora en este procedimiento, Inversiones Las Teresitas SL, presenta escrito solicitando la terminación del presente juicio por pérdida sobrevenida de objeto y subsidiariamente el sobreseimiento de la causa por desistimiento del actor.
Por su parte, el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, estima que no procede decretar el archivo por pérdida sobrevenida de objeto, puesto que el objeto es la declaración de los efectos civiles y tal objeto no ha desaparecido; y en cuanto al desistimiento, solicita que se dicte sentencia sobre el fondo desestimando la demanda del actor. Estima el Ayuntamiento que, si bien la sentencia dictada en el procedimiento penal puede afectar a la determinación de los efectos civiles, en ningún caso hace desaparecer su objeto. Por lo que respecta al desistimiento solicitado por el actor, solicita que recaiga sentencia acogiendo lo solicitado en su escrito de 24 de junio de 2019; desestimación de la acción al resultar improcedentes las peticiones por ser ilícita la causa del contrato por un hecho constitutivo de delito; en el mismo sentido, en relación con la petición del Ayuntamiento en su reconvención relativo a la entrega in natura de las fincas, también resulta improcedente. Solicita el demandado que se dicte sentencia sobre el fondo resolviendo acerca de la titularidad de las fincas así como la indemnización de lo daños y perjuicios causados al Ayuntamiento.
DECIMO.-Este procedimiento tiene por objeto la determinación de los efectos civiles derivados de la nulidad del contrato de compraventa de las fincas del frente de la playa de las Teresitas, declarada por el TS Sala de lo Contencioso Administrativo; sin embargo, quedó suspendido el plazo para el dictado de la Sentencia por causa de Prejudicialidad Penal; y ello debido a que las consecuencias civiles de la nulidad de un contrato son distintas en caso de que la causa sea ilícita.
La sentencia dictada en el procedimiento penal declara la ilicitud de la causa del contrato, al haberse acreditado la existencia de delito de los intervinientes en el contrato como firmantes del mismo, como personas físicas; así como la condena a Inversiones Las Teresitas como responsable civil, por haberse lucrado de los efectos del delito ( receptación civil), a la devolución de las cantidades recibidas del Ayuntamiento en concepto de precio de la compraventa, con sus respectivos intereses. Así pues, la Sentencia Penal declara que el Ayuntamiento es el perjudicado del negocio jurídico, resolviendo sobre la responsabilidad civil derivada del delito, al no existir renuncia por parte del mismo. En la determinación de la responsabilidad civil aplica el artículo 1.305 del CC, condenando a Inversiones Las Teresitas, junto a otros condenados, a pagar ,de forma solidaria, al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife la cantidad entregada como precio más los intereses.
Tanto la actora como la demandada solicitan en este procedimiento la determinación de los efectos civiles de la nulidad del contrato, sobre la base de la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato ( fincas y dinero), con la complicación de si era o no posible tal devolución, al no tener , a día de hoy, los mismos aprovechamientos urbanísticos.
Una vez firme la Sentencia dictada en el procedimiento penal, tanto las peticiones del actor como del demandado, en su reconvención han de ser desestimadas, pues ambos se basan en la devolución de las fincas, su posibilidad o no; y para el caso de que no fuera posible dicha devolución, la entrega de su valor. En el fondo, las diferencias existentes entre las partes se centraban en si existía obligación de devolver el precio por parte de la actora, al estimar que existía causa falsa; en la posibilidad de devolver las fincas y en la valoración en caso de imposibilidad, para lo que se debería tener en cuenta otros condicionantes.
Evidentemente la Sentencia del TS de 26 de marzo de 2019, dictada en el procedimiento penal condiciona la determinación de los efectos civiles, pues , por una parte, al existir causa ilícita, será de aplicación el artículo 1305 CC.
Declara la sentencia del TS que el Ayuntamiento no tiene responsabilidad penal, siendo, en realidad el perjudicado por dicho negocio jurídico declarado ilícito; y por ello se establece la responsabilidad civil de los condenados frente al Ayuntamiento.
No podemos declarar que exista cosa juzgada, pues las partes en este procedimiento no coinciden; sin embargo, lo declarado en la Sentencia Penal influye de tal manera , que hace imposible el mantenimiento de las pretensiones del actor y del demandado. Las pretensiones del actor no pueden ser mantenidas después de la Sentencia penal, pues ésta declara la ilicitud de la causa y le declara responsable civil, al haberse aprovechado de los efectos del delito. Es por ello por lo que solicita el archivo del procedimiento por causa sobrevenida y en otro caso, el desistimiento.
Tal y como expone el demandado, el hecho de que sus pretensiones se vean condicionadas por lo declarado en el procedimiento penal, no hace que nos encontremos ante un supuesto de carencia sobrevenida de objeto, pues éste sigue siendo el mismo: declaración de lo efectos civiles derivados del contrato en cuestión, que es precisamente la petición en abstracto tanto del actor como del demandado.
En la determinación los efectos civiles de la nulidad del contrato de compraventa, una vez declarada la causa ilícita por existencia de delito, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 1305,2 del CC; y ello debido a que únicamente corresponde a la Jurisdicción criminal condenar por la existencia de delito o falta. Tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Supremo han declarado que el Ayuntamiento no ha sido autor de ningún delito sino perjudicado por el mismo; y que Inversiones Las Teresitas se lucró del negocio, siendo condenada a responder civilmente junto con los restantes condenados. En aplicación de dicho artículo del CC, el Ayuntamiento no tendrá obligación de devolver las 11 fincas del frente de la playa que constituyó el objeto del contrato que nos ocupa, siendo consecuencia civil que se mantengan dentro de su titularidad. Por lo que se refiere a los daños y perjuicios causados, se está a lo acordado en la Sentencia del TS de 26 de marzo de 2019, en la que ya se establece la correspondiente indemnización, sin que proceda acordar en este procedimiento una nueva, so pena de producir enriquecimiento injusto.
UNDECIMO.- En materia de costas, no procede la imposición, pues nos encontramos ante una declaración de los efectos civiles derivados de la nulidad de un contrato declarado ilícito, sin que se hayan acogido ni las peticiones de la demanda ni de la reconvención, en lo relativo a dichas determinaciones concretas de los efectos, aunque sí en lo relativo a la determinación de los efectos en general.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:
Fallo
Se declara como efectos de la nulidad por causa ilícita del contrato de compraventa de 18 de septiembre de 2001, celebrado entre Inversiones Las Teresitas SL y el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife , que el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife no tiene obligación de devolver a Inversiones Las Teresitas el objeto del contrato ( once fincas del frente de la playa),manteniéndose la titularidad en el citado Ayuntamiento; y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad civil de la entidad ILT SL, declarada en la Sentencia de 26 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento penal .
No hay condena en costas.
Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
EL/LA Magistrado-Juez
