Sentencia CIVIL Nº 73/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1468/2018 de 29 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CATORCE DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO RECLAMACIÓN DE CANTIDAD Nº 1456/17

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1468 /2018

SENTENCIA NÚM. 73

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª María Teresa Sáez Martínez

Dª María del Pilar Ramírez Balboteo

En Málaga, a 29 de Enero de dos mil dos mil veinte y uno

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario numero 1456/17 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de DON Tomás y doña Raquel, representados por el Procurador de los Tribunales señor Gutiérrez Marqué y asistido del Letrado señor Alfageme Ortells, frente a BANCO POPULAR S.A., representada por el Procurador de los Tribunales señor Domingo Corpas y asistido de la Letrada Sra, Ledesma Ribot, frente a CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales señora Ojeda Maubert y asistida del Letrado señor Medina Pinazo BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador de los Tribunales señor Ballenilla Ros y asistido del Letrado señor González Olmedo, frente a ABANCA Corporación Bancaria S.A., representada por el Procurador de los Tribunales señor Domingo Corpas y asistido del Letrado señor Scarpellini Roselló, frente a CAJAMAR Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por la Procuradora de los Tribunales señora Conejo Doblado y asistido del Letrado señor Valverde Montañés, frente a CAJA RURAL de GRANADA Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por el Procurador de los Tribunales señor García González y asistido del Letrado señor Ramos Rodríguez; pendientes ante esta Audiencia en virtud los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en el citado juicio por la representación de las Entidades demandadas , BANCO POPULAR ( HOY BANCO SANTANDER ) BANCO SANTANDER S.A., ABANCA Corporación Bancaria S.A., CAJAMAR Sociedad Cooperativa de Crédito, y frente a CAJA RURAL de GRANADA Sociedad Cooperativa de Crédito recursos antes frente a los que se opone la parte demandante .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número catorce de Málaga dictó sentencia de fecha cinco de septiembre de 2018 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

' Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales señor Gutiérrez Marqués, en nombre y representación de don Tomás y doña Raquel, sobre reclamación total de 71.361,50 euros, siendo concretamente frente a BANCO POPULAR S.A.( hoy Banco SANTANDER ) en la suma de 20.115,50 euros, frente a CAIXABANK S.A. en la suma de 995 euros, frente a BANCO SANTANDER S.A. en la suma de 2.985 euros, frente a ABANCA Corporación Bancaria S.A. en la suma de 15.481 euros, frente a CAJAMAR Sociedad Cooperativa de Crédito en la suma de 14.995 euros, frente a CAJA RURAL de GRANADA Sociedad Cooperativa de Crédito en la suma de 995 euros, y frente a BANKIA S.A. en la suma de 15.975 euros, debo condenar y CONDENO a las entidades demandadas a reintegrar a la actora la suma respectivamente reclamada, en tanto que fueron entregadas por ésta a cuenta del precio en contrato de venta de vivienda futura celebrado a fecha de quince de octubre de dos mil cuatro, más el correspondiente interés legal del dinero que se aplicará a la citada suma desde la fecha de su entrega, hasta el momento en que se haga efectiva la devolución de tal cantidad; todo ello más las costas generadas con la tramitación de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación los cuales fueron admitidos a trámite dándose traslado de l os respectivos escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a las otras partes para que en su vista alegase lo que le conviniese, oponiéndose a los recursos deducidos en el tramite conferido la parte actora . Cumplido el trámite de audiencia, y emplazadas las partes se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO . Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 12 de Enero de 2021

Fundamentos

PRIMERO.-Por la citada demandante se presentó demanda contra las mercantiles demandadas también indicadas, en base a los hechos y fundamentos que la misma recoge, interesando con carácter principal en su suplico el dictado de sentencia que estimando la demanda, condene a las demandadas, -en tanto que perceptoras de cantidades entregadas a cuenta de precio en contrato de compra de vivienda futura sujeta a Ley 57/68-, a devolver a la actora la suma respectivamente pagada e ingresada en cuenta de cada entidad, determinantes del monto total de 71.361,50 euros objeto de este procedimiento y en concreto (20.115,50 euros, respecto de Banco Popular; 2.985 euros respecto de Banco Santander; 995 euros respecto de Caja Rural de Granada; 15.481 respecto de Abanca; 14.995 euros respecto de Cajamar; 995 euros respecto de Caixabank; y 15.795 euros respecto de Bankia), según desglose, y todo ello, más intereses legales desde la fecha de su correspondiente pago y costas. La demanda que se formula tiene por objeto la devolución, por las entidades demandadas, y en virtud de la Ley 57/68, de las sumas entregadas por la actora, a cuenta de precio, y percibidas en cada caso -ya en concepto de reserva, ya con ocasión de la firma de contrato o en relación al pago de letras presentadas al descuento-, a propósito de contrato de vivienda sobre plano, celebrado por la actora como compradora con AIFOS como vendedora, a fecha de 15 de octubre de 2004, en aras a la adquisición de vivienda que se describe como, suite, sita en Nivel NUM000, letra NUM001, EDIFICIO000, en Conjunto Residencial DIRECCION000, en el término municipal de San Roque y La Línea de la Concepción, provincia de Cádiz. Así, se invoca que se hizo efectivo el importe total de 71.361,50 euros, y siendo que tales cantidades fueron a parar a cuenta de la promotora en cada uno de las entidades bancarias que fueron demandadas, sin que haya constado la existencia de póliza alguna al tiempo de formular demanda, en que se efectúa la presente reclamación. Resulta de la misma, a efectos probatorios, la invocación de su crédito en el expediente concursal de Aifos, y reconocimiento del abono de la suma reclamada, que queda justificada, (así como determinación de la suma de la que fue receptora cada demandada, en cuenta de la promotora, para sustento de su petición de condena).

Las codemandadas han manifestado categórica y común oposición, según es de ver en autos, siendo que en esencia se opone desde la vigencia de la acción, pasando por la propia legitimación de las partes, ante la efectiva cobertura de la Ley 57/68, al tratarse de una suite con destino hotelero, el efectivo pago que se invoca y el correspondiente deber de las demandadas a su devolución, cuestionándose todo ello, así como los intereses reclamados. Se solicita respectivamente se dicte sentencia de las pretensiones deducidas de contrario , absolviendo respectivamente a las mercantiles demandada con expresa condena a los actores de las costas causadas

Tras la tramitación legal pertinente se dicta sentencia de primera instancia que estima la demanda formulada a las entidades demandadas a reintegrar a la actora la suma respectivamente reclamada, en tanto que fueron entregadas por ésta a cuenta del precio en contrato de venta de vivienda futura celebrado a fecha de quince de octubre de dos mil cuatro, y en concreto BANCO POPULAR S.A. en la suma de 20.115,50 euros, a CAIXABANK S.A. en la suma de 995 euros, a BANCO SANTANDER S.A. en la suma de 2.985 euros, a ABANCA Corporación Bancaria S.A. en la suma de 15.481 euros, a CAJAMAR Sociedad Cooperativa de Crédito en la suma de 14.995 euros, frente a CAJA RURAL de GRANADA Sociedad Cooperativa de Crédito en la suma de 995 euros, y frente a BANKIA S.A. en la suma de 15.975 euros, más el correspondiente interés legal del dinero que se aplicará a la citada suma desde la fecha de su entrega, hasta el momento en que se haga efectiva la devolución de tal cantidad; todo ello más las costas generadas con la tramitación de este procedimiento

SEGUNDO.-Contra la sentencia dictada se alzan A).- La representación de la entidad Abanca alegando como motivos PRIMERO--: Error en la valoración de la prueba respecto al pago de cantidad :Ausencia de actividad probatoria de la demandante y falta de responsabilidad de Abanca afirmando: a) Falta de acreditación del ingreso en cuenta : por cuanto la contabilidad de la promotora Aifos no hace prueba ni frente a la apelante ni frente a ningún tercero , al ser una contabilidad que la parte no puede comprobar no revisar , y además esa contabilidad no hace prueba de la cuenta en la que fue supuestamente ingresada ; b).- imposibilidad de conocer a que corresponde el supuesto pago de las cantidades , sin que de lo actuado pueda llevarse a otras conclusiones mas que la apelante ni sabía ni podía saber , que ese efecto descontado en remesa correspondía a una entrega a cuenta de vivienda . Segundo .- Improcedencia de condena al pago de intereses desde la fecha de abono de las cantidades reclamadas .Afirmando que hay un retraso no justificado desde que se pueden reclamar las cantidades hasta que se interpone la demanda : En caso de que la entidad declarada en concurso tuviera que pagar , se solicitan que los intereses los intereses sólo se habrán devengado hasta la fecha declaración concurso sin que desde la fecha de declaración de declaración de concurso pueda devengar interés alguno. Por todo ello interesa la estimación del recurso y que se revoque la sentencia recurrida en el sentido de desestimar la pretensión de los demandantes respecto de la demandada absolviendo de los pedimentos deducidos en su contra con expresa condena en costas a la parte actora.

B).- Apela asimismo la representación de la entidad Caja Rural de Granada por cuanto afirma no existe prueba alguna que esta entidad pudiera o debiera conocer que por el simple hecho de descontar una sola letra librada por la parte actora , titulo abstracto por naturaleza , hubiera de conocer no solo que se trata de la adquisición de una vivienda sin mas sino que además la misma formaba parte de una promoción no concluida , dato estos que no se desprenden ni de los efectos cambiarios descontados , ni de las remesas de los mismos , ni tampoco podía deducirse del hecho de que la librada fuese la promotora Aifos , pues su objeto social es mas amplio que la promoción de viviendas sobre plano, siendo el deber de vigilancia , un deber exigible no genérico. Solicitando se revoque la sentencia recurrida recurrida en el sentido de desestimar la pretensión de los demandantes respecto de la demandada absolviendo de los pedimentos deducidos en su contra con expresa condena en costas a la parte actora.

C).-La Entidad Cajamar asimismo formula recurso de apelación alegando como motivos : Primero Error en la valoración probatoria sobre el supuesto ingreso de 10. 109,99 euros e imposibilidad total de la apelante de conocer que se trataba de un ingreso regulado por la Le 57/ 1968 , pues el ingreso se realizó por una entidad diferente y desconocida , que jamás había tenido relación con la promotora , y por tanto le era del todo imposible conocer que el concreto ingreso correspondía a una entrega a cuenta .Segundo : Falta de actividad probatoria de la actora conforme el articulo 217 de la LEC , respecto de la cantidad de 4.500 euros , sin que el certificado de la administración concursal pueda ser tenido en cuenta como prueba del , pues la cantidad ingresada por el hoy actor es superior a la indicada y realizada en la cuenta apertura da por Aifos en Cajamar , no señalándose concepto alguno .TERCERO.- Capacidad de control nula de la entidad apelante, a quien jamás había se dio conocimiento de la existencia de ningún contrato de venta de viviendas , en los edificios referidos por el actor, sin que ni tan siguiera Cajamar fuera entidad financiadora de la Promoción -.Cuarto .Inaplicación al presente supuesto de la Ley 57/ 68 de 27 de Julio .Destino exclusivamente lucrativo y profesional . Falta de acreditación de haber adquirido los demandantes la vivienda para destinarla al uso propio de residencia temporal o permanente , por cuanto se alega no se ha acreditado el actor que la compraventa de la vivienda se hicieses con la finalidad de destinarlas a uso propio como residencia temporal y permanente , y por tanto no puede acogerse a las prerrogativas de la Ley 57/1968. En base a esta argumentación interesa se deje sin efecto la resolución recurrida dictando otra en su lugar por la que se desestime íntegramente la demanda en lo relativo a Cajamar Caja Rural SCC, o se acuerde subsidiariamente excluir el importe de 4.500 EUROS de la reclamación contraria .

D).-Por su parte Banco Santander como sucesora de Banco Popular y en su propio nombre y derecho interpuso recurso en base a los siguientes motivos : Primero :- El destino de la vivienda objeto del contrato de compraventa no es residencial , lo que excluye la aplicación de la Ley 57/ 1968 pues el inmueble adquirido es un apartamento incluido en un complejo hotelero y que tal apartamento , por definición está destinado a prestar un servicio de alojamiento turístico a través de la entidad explotadora a la que está obligado a ceder la referida explotación , en definitiva forma parte de e un aparta- hotel , el destino y uso de éste viene definido en la Ley de Turismo y en el Decreto 47/ 2004 , es decir el uso no es residencial , por lo que no puede ser de aplicación la Ley 57/ 1968 .Segundo.- De la acreditación de los ingresos en cuenta del Banco Popular , por cuanto no se aporta ningún documento bancario que acredite el efectivo ingreso en la cuenta de la apelante , sino simplemente su entrega a la promotora , pues el certificado emitido por la administración concursal de la promotora no es una prueba directa y fiable del efectivo ingreso de cantidad alguna en cuenta abierta por Aifos en la entidad , siendo el mero certificado , una afirmación carente de cualquier sustento , de la que solo puede deducirse , que no existe justificante de ingreso. Tercero.- De la inexistencia de cuenta especial , y de la improcedencia de aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo , y por tanto si la cuenta abierta es una mera cuenta ordinaria ( como era la del Banco Popular ) ,El Banco no financia la promoción y no emite aval alguno relacionado con la misma , difícilmente puede tener conocimiento ni poderdante que la promotora no solo está ejecutando obras de edificación , sino también realizando ventas sobre plano , no conteniendo el origen de los ingresos , ni se ha constatado ni un solo elemento objetivo del que las se deduzca que el Banco Popular debía conocer la existencia de cuentas detalles suficientes para conocer la existencia de la promoción , y que se estaban efectuando pagos a cuenta por los compradores de la misma. Cuarto.- En el supuesto de que se mantenga por la Audiencia Provincial la condena al pago , los intereses a los que se puede condenar a la apelante , solo pueden ser los generados desde que se reclama a Banco Popular y dado que Aifos sigue en concurso de acreedores , ningún interés estaría obligado a abonar a los actores y todo ello tras exponer una amplia cita jurisprudencial., Se afirma que el diez p a quo para el pago de intereses la fecha de la reclamación a la apelada y estando a dicha fecha el obligado principal en concurso de acreedores , no se devengan intereses en virtud del articulo 59 de la Ley Concursal , dado que la apelada como avalista solidario no puede estar obligada a mas que el obligado en virtud del articulo 1826 del Código Civil . pero si se entendiere que , estando la promotora en concurso , el obligado solidario no puede venir obligado al pago de los intereses por el tiempo que la promotora se encuentra en concurso , pero si mantuviera que el diez a quo es el del pago de las cantidades , el diez a quem del devengo de los intereses debe ser el de la fecha de declaración del concurso de Aifos , esto es el 23 de julio de 2009 , tal y como indica la propia parte actora Siendo el Auto de declaración de concurso publicado por Boletín Oficial del Estado 31 de julio de 2009 . Quinto .- La estimación de la alegación a los intereses debe conllevar la revocación de la condena en costas .por cuanto si se condena al pago de los intereses hasta la fecha de declaración de concurso ( julio 2009) el resultado es que la demanda se ha estimado solo parcialmente con la revocación al pago de las costas que ello supone . Por todo ello interesa se dicte resolución estimando el recurso deducido revocando íntegramente la sentencia en su día dictada y desestimando en su integridad la demanda impuesta por la representación del actor contra Banco Santander con expresa imposición de las costas de la primera instancia , así como las de esta alzada en caso de oponerse y de forma subsidiaria , revoque parcialmente la Sentencia de instancia en cuanto al pago de intereses y condena en costas en los términos expuestos en las alegaciones cuarta y quinta del presente recurso.

Frente a este recurso se opone la representación del demandante , por los motivos que constan en su escrito de oposición , que rechazan los motivos alegados de contrario en cada uno de sus recursos e , interesando la confirmación de la sentencia dictada por sus propios fundamentos con expresa condena de las costas causadas en el recurso .

TERCERO.-Vistos los términos del recurso pasaremos a examinar los distintos motivos alegados en los cuatro recursos presentados , si bien comenzaremos por el examen de los motivos deducidos por la entidad codemandada Banco Santander SL., en nombre propio y como sucesora de Banco Popular y Cajamar .

Se alega como motivos por ambas entidades la imposibilidad de apreciar responsabilidad legal de las referidas entidades al no encontrarnos dentro del ámbito de aplicación de la Ley 57/ 1968 denunciando un error en la valoración de la prueba al no acoger el carácter de especulador de la compra efectuada por el actor y rechazando el criterio del Juez de la juzgador en cuanto a la carga para la acreditación de si la compraventa efectuada por el actor tiene o no tintes especulativos corresponde a la parte demandada , cuando la carga es del actor que en el supuesto que nos ocupa no acredita el carácter no especulador de la compraventa , quedando patente como la Ley así como el Tribunal supremo , entre otras en sentencias que alega , excluye del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 aquellos supuestos en que los compradores adquieren viviendas con un fin ajeno al residencial , excluyendo a profesionales del sector inmobiliario y a ' compradores especuladores'.

Se impugna por tanto por las citadas apeladas el pronunciamiento judicial por el que se considera aplicable al caso la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas 57/68. La juzgadora en su sentencia resuelve la cuestión 'es acreditado documentalmente, además de resultar notorio, que el actor suscribió el 15 de octubre de 2004 contrato de vivienda futura o sobre plano, siendo verdadero objeto de discusión, la correcta y propia delimitación de su objeto, en tanto que aunque efectivamente los actores resultan consumidores no cuestionados, y el contrato alude de forma reiterada a su objeto como vivienda, así como a la aplicación de la repetida Ley especial 57/68, no es baladí que en su cláusula 13ª, se expresa que 'La parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la División Horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de apartamentos turísticos de 3º categoría, obligándose a cumplir lo previsto en el art. 6 del Real Decreto 47/2.004 de 10 de febrero de Establecimientos Hosteleros de Andalucía, preservando el uso hotelero del conjunto como única unidad de explotación indivisible y con una única entidad explotadora, sin poder, en ningún caso, independizar ninguna finca del resto del conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha finca por vía distinta de la Entidad explotadora del conjunto'.Se sostiene por ello que estamos ante una suite con destino hotelero y ajeno por ende a la consideración de vivienda para uso personal o familiar, aun circunstancial, que define de manera tan amplia, el objeto de la Ley 57/68.

Debe decirse que nuestra Ilma AP, ha efectuado ya conclusión al efecto de la interpretación de tal contenido, y así, entre otras, la Sentencia dictada por la Sección Sexta a fecha de 3 de noviembre de 2016, y esta misma sección vino a considerar tras estudio sistemático e interpretación del contrato ( artículos 1281 y ss del Cc), con condición 13ª de idéntica redacción, -considerando el conjunto del texto, los términos claros del mismo, la identidad del objeto del contrato como vivienda, y que solo la cláusula o condición trece alude a su destino hotelero, como en este caso, lo que ciertamente puede ofrecer cierta oscuridad, aunque tan solo sea tal llamativa mención, a través de la misma-, que la oscuridad que provoca la inclusión de dicha cláusula 'que no se cohonesta con el resto del clausulado, ha de perjudicar a la parte que favoreció la oscuridad, y por tanto, discrepamos de la valoración probatoria realizada en instancia, y por tanto, debemos entender que el objeto del contrato era una vivienda de uso residencial, ...'. Es decir, considerada la claridad de los términos empleados en el contrato, y por ende la voluntad de las partes, la concreta expresión de que se trata de venta de vivienda, como se reitera a través del propio contrato, así como la remisión a la Ley 57/68 contenida expresamente en el mismo, es que en su conjunto debe estarse a la consideración de contrato de vivienda futura amparada por la citada Ley, siendo que el contenido de la condición 13ª, ajena e incompatible con el resto, no puede salvarse con la consecuencia pretendida por la aquí demandada, -que siendo la citada contradicción generada y no salvada en el propio contrato, resuelve en contra del comprador (consumidor adherente), aquí demandante-. Es por ello que no cabe duda que estamos ante la consideración de contrato cuyo objeto es inmueble tipo vivienda, según reza reiteradamente en el contrato, y al amparo del artículo 1 de la Ley 57/68, Ley especial a la que asimismo se refiere, como decíamos, la condición sexta del propio contrato, apuntando a la devolución de cantidades con sus intereses para el caso de resolución de contrato.'

Esta Sala no puede sino asumir por tanto los razonamientos de la Juzgadora de instancia que comparte en su integridad . A mayor abundamiento , esta cuestión ha sido objeto de debate en múltiples resoluciones dictadas por esta sección , llegando a igual conclusiones en supuestos idénticos al que hoy nos ocupa ' Entre otras cabe citar sentencia Sentencia Nº 963/17de ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 919 /2018 ; sentencia nº 372/ 20de 27 de julio del 2010 dictada en el Rollo de ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 965/2018., Sentenº 446/2030 de septiembre de 2020 dictada en el rollo de apelación civil CIVIL NÚMERO 919 /2018 .

Mantiene los apelantes que la juzgadora yerra en la valoración de la prueba respecto de la condición inversores o los fines especulativos de los demandantes atribuida y no de usuarios finales , y la aplicación realizada de las reglas de la carga de la prueba, ante las dudas suscitadas al respecto ; cuestión esta que fue objeto de controversia en la instancia , no así la veracidad del contrato firmado por las partes , donde re recoge que afirma que lo adquirido , con independencia de los términos empleados en el contrato se trata de una suitte perteneciente a un Conjunto Urbanístico transmitidas en propiedad con sus respectivos aparcamiento , y de lo actuado todo hace concluir que . 'que la admisión lo fue con fines especulativos y la su condición de inversor del actor, lo que induce al menos a concluir, ante la falta de prueba en contrario que no tiene el inmueble como objeto el destino que establece la Ley 57/68 , y por el contrario , si el de inversión por parte de los demandados o adquisición especulativa, no acreditando los demandantes a quien le corresponde en base al art. 217LEC , la condición de consumidor por lo que no debe considerase dicha condición ni de aplicación el articulo 1 de la Ley 57/ 68 .Ahora bien las pruebas , sin embargo, conducen a la conclusión sostenida por el actor, y que la propia juzgadora a quo concluye en su sentencia tras la valoración realizada de las pruebas practicadas entre ellas la documental aportada , pues, basta una lectura atenta del contrato para concluir que la finalidad al adquirir la vivienda) por parte de los actores era residencial , y nada de lo actuado induce los fines especulativos afirmados en la demanda , no existiendo actividad probatoria en tal sentido. En el contrato se hace mención al objeto como suite , ahora bien también en la pagina a la Descripción de la vivienda se hace múltiples referencia a Vivienda (Expositivos III Y IV y en las estipulaciones 1º, 2º, 4º, 5º 10 , 11 y 12 y no hay mención alguna que impida el uso residencial sometiéndose expresamente y asi se hace constar que se somete expresamente a la Ley 57/ 68 tal y como consta en la clausula SEXTA .' Para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el art. 3 de la Ley 57/68 de 27 de julio , las cantidades recibidas , le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legalmente correspondientes El hecho de adquirirla en un complejo hotelero , es motivado por contar con una serie de servicios adicionales de recepción , mantenimiento ... etc . de hecho. Son circunstancias por tanto a tomar en consideración para resolver sobre la cuestión planteada, que avalan la conclusión de la juzgadora de instancia , y que han sido puestas de manifiesto por el apelado :el hecho de tratarse de particulares ( personas física ) ; adquiere una sola vivienda ; en el propio contrato se habla de vivienda ; la clausula sexta del contrato se somete a la Ley 57/68 ; no hay mención alguna en el contrato que haga sentar que se trata de una operación especulativa o de otra naturaleza ; el comprador bien pudo canalizar la venta a través de una mercantil , cosa que no hizo , el Decreto 110786 de 18 de junio sobre ordenación y clasificación de establecimientos hoteleros de Andalucía no excluye el uso propio residencial del adquirente ;

No podemos olvidar que la pretensión actora encuentra fundamento legal en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación . Es así que han de tenerse en cuenta las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de la citada Ley 57/1968 , las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual (los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación), mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. . En la Exposición de Motivos de dicha Ley se justifica la norma en la finalidad de garantizar tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto. En el articulado de la Ley se establece el ámbito subjetivo de su aplicación, referido a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial ( art. 1). Siendo la Ley 57/1968 fue promulgada con el objetivo de dotar al adquirente de una vivienda de las cantidades adelantadas a cuenta del precio final, si el promotor no observara sus obligaciones de entrega por no terminar la construcción.

En su artículo 1º, la Ley hace mención a los que promuevan con fines empresariales la construcción de viviendas, sin que sean de protección oficial, como promotores comitentes o contratistas; el adquirente deberá ser un consumidor, inclusive cuando haya comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente (...)

El art. 3 del citado texto legal establece que, expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

Los derechos que la referida Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables (art. 7)

Los términos de la Ley 57/68 autorizan la interpretación de que la garantía que en ella se establece va dirigida a quienes adquieren viviendas en construcción con la finalidad, no ya de introducirla en un proceso de comercialización para lucrarse con los beneficios obtenidos con su alquiler o su venta especulativa, sino de servir de domicilio o residencia familiar, de forma permanente o transitoria.

La Sala , tras examen de las actuaciones practicadas y una conjunta y racional valoración del material probatorio del proceso, comparte tal y como se ha indicado las alegaciones de la Sra juez a quo .En autos , se aporta el contrato firmado por los actores con la promotora el 15 de octubre de 2004 donde se hace referencia asimismo al objeto de la compraventa como vivienda , describiéndose la misma a lo largo de su clausulado , donde se expresamente se hace constar que lo adquirido es una vivienda y se refieren a la adquisición de una vivienda en construcción , constando de los planos y memorias de calidades que estas iban a contar con todas las dependencias propias de una vivienda . Asimismo se hacían constar como estas contratos se sometían expresamente a las previsiones de la Ley 57/ 69 y ello sin perjuicio de la calificación de los mismos como apartamentos turísticos , teniendo los contratos las condiciones normales de contratos de compraventa de viviendas ; subrogación hipotecaria, memoria calidades , plazos de entrega , y garantida contractual de las cantidades entregadas a cuenta del precio. Acuerdo e) y clausula sexta de las condiciones generales , todo lo cual desvirtúa las alegaciones ( adquisición como inversión) efectuada de contrario , no existiendo duda alguna para esta Sala, y en ello coincidimos con el juzgador de instancia en cuanto a la aplicación al supuesto enjuiciado de la Ley 57/ 1968 , sin que sea suficiente para excluirla la mera mención que se hace en la compraventas suscrita con fecha 15 de octubre del 2004 , al describir el objeto de la compra ' aparta hotel ' en complejo hotelero , pues ello no impide que esta pueda ser utilizada y destinada para el uso residencial o vacacional de Sr. Tomás y de su familia , sin que c la posibilidad de revender del comprador desvirtúe su condición de consumidor, pues para ello se requiere se acredite por la parte demandada que la niega que al contratar el actor estuvo animados con el doble propósito de revender y lucrarse en la reventa, sin que ello pueda deducirse de los términos del contrato suscrito, sin que las partes demandadas , quien alegaron el carácter de inversionista de los actor son persona física , acredite los extremos expuestos , correspondiéndole , al tratarse los adquirentes de personas físicas, la carga de la prueba del carácter de no consumidor, a quien lo alega .La condición de inversores de los actores o de no usuarios finales es una cuestión de hecho correspondiendo a la parte demandada, quienes no han desplegado actuación alguna con tal finalidad , basándose en meras sospechas , derivadas de la adquisición de dos inmuebles simultáneos , no contiguos , y su alegada, que no probada imposibilidad de disfrute, alegaciones que no tiene entidad suficiente para considerar acreditada tal afirmación y cualquier duda que puede surgir al respecto y sus consecuencias ha de recaer sobre la persona a quien correspondió acreditar y no lo hizo , todo ello conforme a lo establecido en el art 217LEC , no existiendo , y hemos de reiterarlo de todo lo actuado mínima constancia probatoria del animo especulativo que los demandados atribuyen a los actores .En cuanto a la carga de la prueba así lo ha entendido esta Sala en reiteradas sentencias dictadas en supuestos similares baste a modo de ejemplo la sentencia dictada con fecha 31 de enero del 2019 , donde al abordar la debatida cuestión del carácter consumidor o inversionista de los adquirentes y la carga de la prueba establece :' sin que conste otra razón para la compra que su disfrute como titulares, pues nada en contrario ha acreditado la apelante salvo insistir en que los demandantes deben probar el cumplimiento de las condiciones para que les sea de aplicación la Legislación tuitiva, cuando es ella, en tanto contradice tal afirmación y presunción, la que tiene que probar en contrario. Resulta, por tanto, de íntegra aplicación al caso la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, con las modificaciones introducidas por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999, en su redacción original.'

Por tanto combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final' con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado' Esta Sala entiende que, no habiéndose acreditado que el demandante no fuera a ser el destinatario final de los inmuebles adquiridos, conforme a las definiciones anteriormente expuestas, procede otorgarle la condición de consumidor a los actores . habiéndose pactado las partes en los contratos de compraventa de litis que 'para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el art. 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, las cantidades recibidas le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legales correspondientes' (estipulación 6º) .

Distinta es la aplicación o no que pueda hacerse de la Ley 57/68 a la entidad bancaria -lo que será objeto de estudio en líneas posteriores- pero partiendo de que lo adquirido eran vivienda y que las mismas sería destinada a domicilio o residencia familiar, ya fuera de carácter fijo o temporal, por lo que el motivo de apelación ha de ser desestimado en base a las anteriores consideraciones, pues no consta estipulación alguna ni circunstancia acreditada o indiciaria que sustente la consideración de que el destino del inmueble adquirido fuese la explotación del mismo en régimen empresarial y que tuviera una finalidad distinta a la de servir de residencia, ya sea permanente o temporal, del comprador, como exige el art. 1º de la Ley 57/1968 , por lo que ha de considerarse que actuaba éste en un ámbito ajeno a cualquier actividad profesional o empresarial y, por tanto, como destinatario final del objeto de consumo; de suerte que no es exigible otra prueba a la demandante, por lo que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba asi como en la aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba, que establece el art. 217 de la LEC , que sólo son invocables cuando un hecho no se ha acreditado y debe determinarse la parte a la que perjudica.

La adquisición de aparta hoteles , ha sido objeto de resolución en numerosas Audiencias Provinciales , no siendo una cuestión en principio pacífica , siendo múltiples las sentencias donde se concluye que por este mero hecho no puede excluirse de la aplicación de la Ley 57/ 68 , tal y como se pretende por la apelante entre ellas la Sentencia audiencia Provincial de Valladolid sección 3ª de 18 de julio del 2016 ; Audiencia Provincial de Madrid de 15 de enero del 2016 y esta misma Audiencia en un caso similar de la propia Aifos en sentencia como la dictada por Sección 6º de 6 de noviembre del 2016 donde se plantea la cuestión por la parte apelante del error que incurre en error el Magistrado de Instancia cuando aplica al caso presente la Ley 57/68, alegando que no puede darse al inmueble adquirido la consideración de vivienda al tratarse de una suite, una habitación de uso hotelero sometida a dicho régimen, pactándose incluso en la cláusula 13ª del contrato privado celebrado entre el actor y Aifos que 'La parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la División Horizontal las instalaciones y servicios necesarios para mantener la categoría de Apartamentos Turísticos de 3ª categoría a tenor de lo señalado en los Art. 36 y siguientes de la Ley 12/99 de 15 de Diciembre de Ordenación del Turismo en el ámbito de la Comunidad Autónoma Andaluza, preservando el uso hotelero del Conjunto como única voluntad de explotación indivisible y con una única entidad explotadora, sin poder, en ningún caso, independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha finca por vía distinta de la Entidad explotadora del Conjunto' . Considera por tanto que el inmueble no está incurso en el art. 1 de la Ley 57/68 por lo que no le puede ser de aplicación.

Ahora bien es cierto que el objeto de la compraventa se define como suite en un complejo turística ello no entraña que el destino del inmueble adquirido, junto con una plaza de aparcamiento (...) fuese la explotación del mismo como apartamento turístico, puesto que no se desprende del mismo que se cediera con ese fin a la entidad explotadora del conjunto, única que estaría autorizada para hacerlo según lo que se establece en la cláusula decimotercera, en la que justamente se estipula que los compradores respetarán la configuración y normas comunitarias del edificio que permitieran su uso hotelero pero en régimen de exclusiva por dicha entidad explotadora, lo que ha de interpretarse en el sentido de que los compradores han de tolerar ese uso, pero no en el de que necesariamente hubieran de destinar el inmueble adquirido a esa finalidad, puesto que, repetimos, ello implicaría la cesión a la referida explotadora que no consta en el contrato. En el caso que nos ocupa no consta que las suites adquiridas se cediera a la entidad explotadora del conjunto. '

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 16/2017, de 18 de enero , aunque dictada en un supuesto de aprovechamiento por turnos, sienta doctrina en lo relativo a la condición de consumidor de la persona física pese a que actúe con ánimo de lucro, expresándose en los términos siguientes: ' En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).

2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom

3.- Desde este punto de vista, no consta que realizara habitualmente este tipo de operaciones, por lo que la mera posibilidad de que pudiera lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidora' . Ni tan siguiera se acredita que adquiera dos viviendas tal y como afirma la apelante , se aporta con la demanda una sentencia que resuelve el contrato por incumplimiento del promotor y se refiere a una vivienda .Es mas la juzgadora en su sentencia explica como lo ocurrido fue que se ofreció un cambio de vivienda , no aceptada y quizás por ello se contabilizara el pago , un pago que como tal nunca existió y tampoco se reclama en el presente procedimiento , Es mas la propia administración concursal ha corregido este error , es mas en el cuadro de pagos aportado en la diligencia final acordada por el juzgado , se ha omitido toda mención a esta segunda vivienda supuestamente adquirida por el actor .

La anterior doctrina ha sido seguida por otras sentencias posteriores, en concreto las de 15 de febrero de 2017 (rec. 3261/2014 ) y 22 de febrero de 2017 (rec. 10/2015 )..En este sentido se ha pronuncia ya esta Sala en reiteradas ocasiones basta de ejemplo como en la sentencia dictada den el rolo de apelación n1 373/17 de fecha a 12 /12 2018

Así, como se desprende de la jurisprudencia anteriormente citada, lo verdaderamente esencial para determinar el ámbito de protección que confiere la Ley 57/68, no es que nos encontremos con un complejo inmobiliario denominado como ' apartahotel ', o la categoría de Hotel como Hotel de cinco estrella o que en el propio contrato privado de compraventa se remita a la normativa de turismo (Ley 10/1997), sino que debe incidirse en la finalidad perseguida por los adquirentes con la compraventa, esto es, si los compradores perseguían una finalidad inversora, de retorno o, por el contrario, visualizaban los suites s adquiridas como un elemento tendente a satisfacer sus necesidades de vivienda, ya de forma temporal, ya permanente.

Asimismo siguiendo las pautas marcadas por el Tribunal Supremo, el hecho de que el demandante adquiriera dos viviendas simultaneas( hecho no acreditado ) no genera, contrariamente a lo alegado por el recurrente, la presunción de que sea inversionista excluido de la protección que brinda la Ley 57/1968, pues consta que los actores realizara habitualmente este tipo de operaciones, por lo que la mera posibilidad de que pudiera lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidora' , dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º C , ni existe constancia probatoria del animo especulativo que las distintas entidades pero es que, además, las viviendas no llegaron a entregarse, lo que obvia cualquier disquisición sobre su destino, sin que conste que llegara a ponerlas a la venta, que el demandante sea un inversor profesional.

A mayor abundamiento a cuento se ha razonado demos de poner de manifiesto como En el folio 106 vt de la nota registral se contiene el Reglamento de Régimen Interior del Conjunto Inmobiliario ' DIRECCION000 ' y en el nº 5 se dice ' Los propietarios de los apartamentos , viviendas , aparcamientos , garajes para bicicletas y trasteros podrán usar y disfrutar delos mismos de forma directa con sus respectivas familias .' Además es perfectamente entendible y lógico que personas residentes en Gibraltar adquieran una vivienda en la Línea de la Concepción como segunda residencia , o para uso temporal .

Todo lo acuerdo nos lleva a desestimar este motivo de apelación deducido, haciendo nuestra la conclusión que alcanza el juzgador de instancia en cuanto a las valoración de las prueba y mas en concreto la aplicación que efectúa de las reglas de la carga de la prueba, todo ello por las razones expuestas.

CUARTO.-Se alega de contrario la falta de acreditación de la realidad de los pagos realizados , de los que además la entidad demandada hoy apelante ha sido directo perceptor en parte . Estos pagos han quedado , con la ficha contable de los pagos aportados por la administración concursal de la promotora , con desglose de sus destinatarios , según los libros contables de la concursada , pruebas todas validad y admitidas en derecho, y que sin duda han sido correctamente valoradas conforme a las reglas de la sana crítica sin que en modo alguno pueda prosperar este motivo que se centra en una errónea valoración de la prueba por cuanto no puede ser acogido desde esa optuca óptica, pués, como en innumerables ocasiones se ha expresado por este Tribunal de Apelación si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, , que la revisión a la documental aportada debe hacerse con suma cautela, tal y como señala , señala el artículo 326 de la L.E.C: 'Los documentos privados harán prueba plena en el proceso en los términos del artículo 319 de la L.E.C, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudican', y en el caso, la demandada, reiteramos, no impugnó la referida documental en cuanto a su autenticidad, sino, insistimos, en cuanto a su eficacia probatoria, lo cual no impide que la referida documental pueda ser valorada por el Tribunal y tomada en consideración, aún no resultando adverada, a los efectos resolutorios del litigio, conjugando la misma con otros medios de prueba, como tiene declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 13 de marzo , 20 de julio y 26 de octubre de 2006, pues la falta de reconocimiento o adveración, no les priva, en absoluto de valor y eficacia probatoria, pudiendo ser tomados en consideración, ponderando su grado de credibilidad, atendidas las circunstancias del caso; y, en el litigio que nos ocupa, las documentales de lo que se colige que eluso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda , el acierto de la exégesis valorativa desarrollada por la juzgadora a quo, cuyos razonamientos comparte esta Sala, dándolos aquí por reproducidos al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, razonamientos que en modo alguno han sido desvirtuados por los argumentos de apelación, para cuya desestimación, basta una mera remisión a la fundamentación de la Sentencia. Nada de lo actuado permite concluir que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada , lo cual no es posible en derecho .

A mayor abundamiento resulta esencial hacer constar que los pagos se realizaron en la forma pactada en el contrato privado y no escaparon al control del Banco, constando la documental aportada y en concreto de la ficha contable de pagos remitida por la Administración concursal de ' Aifos ' documento queda confirmado que Aifos recibió a cuenta del presente contrato, respecto de la meritada vivienda en la promoción y el resto mediante letras -Dichos importes y fechas de ingreso se corresponden con el pliego de condiciones particulares relativo a la adquisición de la vivienda (documento 1). La prueba desplegada por la parte demandante se entiende suficiente a los efectos de justificar que efectivamente se abonaron las cantidades correspondientes al citado contrato de compraventa y que dichos abonos se realizaron a través de las cuentas bancarias reseñadas (Fundamento de Derecho Segundo).

Asi consta de lo actuado que el precio de la compraventa se estableció en un total de 227. 950, euros , mas 7% IVA 15.956, 509 euros lo que hace un total de 243.906,50 euros . En cuanto a la forma de pago se estableció : A) .- 14.000 ,00 euros en concepto de entrega inicial a la firma del contrato de compraventa , de lo que sirve de carta de Pago ; B) 159.565 ,00 euros en que se evalúa el préstamo hipotecario ; C)/0.341,50 euros mediante la aceptación de los siguientes efectos :5 Unidades . Importe letras 995,00 euros , letras mensuales desde 15/11/ 04 ; I Unidad por importe de 14.800,00 euros, vencimiento 15/04/ 2005 ; % Unidades por importe de 995,00 euros , letras mensuales desde el 15/05/ 05 ; Una Unidad por importe de 13.491,00 euros , vencimiento 15/01/ 2005 ; Cinco unidades por importe de 995,109 , letras mensuales desde el 15/11/2005; una por importe de 14.145,50 euros , con vencimiento el 15/04/06;Unidades Cuatro , por importe cada una de 995, 00 euros , mensuales desde el 15/05/06 ;y una , por importe de 9.000,00 euros desde 15/09/06 :

Asimismo de las pruebas practicadas se acredita que los actores los actores han abonado las siguientes cantidades siguiendo el calendario de pago establecido en las condiciones particulares de los contratos de compraventa suscritos han ingresando en las cuentas de la promotora en las entidades financieras demandadas las siguientes : 20.115,50 euros, respecto de Banco Popular; 2.985 euros respecto de Banco Santander; 995 euros respecto de Caja Rural de Granada; 15.481 respecto de Abanca; 14.995 euros respecto de Cajamar; 995 euros respecto de Caixabank; y 15.795 euros respecto de Bankia) Se mantienen por las distintas entidades apelantes Banco Santander -Banco Popular ,Banco Santander y Cajamar distintos motivos relativo a lo injustificado de la condena , esgrimiendo errores de valoración por parte de la juzgadora por cuanto afirma no existe en las actuaciones prueba que acredite estas sumas , prueba que le correspondía a la actora , afirmando que la actora no ha desplegado medio de prueba alguno para acreditar la exactitud y certeza de las cantidades reclamadas , sin que los documentos aportados acrediten el efectivo pago en una cuenta de la recurrente y, subsidiariamente, en el improbable caso de otorgar valor probatorio a los documentos aportados,., no existe responsabilidad antela como imposibilidad de ejercer sobre las mismas el pertinente control del que surge la responsabilidad por cuanto era imposible saber la finalidad o destino de las cantidades ingresadas .

A fin de dar respuesta se ha de traer traer a colación por todo cuanto ya se expuesto en razonamientos anteriores en cuanto a la acreditación de las cantidades entregadas a cuenta asi como a la virtualidad probatoria conferida a la certificación o informe emitida por la administración concursal en relación con el pago de las referidas cantidades , ( documento nº 3 de la demanda ) certificación esta realizada en el seno del procedimiento concursal de la promotora , documento incorporado a los autos concurso Voluntario 947/ 2009 del juzgado de lo mercantil , sin que ninguna impugnación se haya efectuado. Este documento tiene plena virtualidad probatoria, sin que las distintas demandadas hoy apelantes , hayan desvirtuado la eficacia probatoria del informe - certificación la administración concursal , lo cual pudieron llevar a cabo con la aportación documental que se propuso como mas documental , esto es la aportación del desglose de los efectos cambiarios componentes de las remesas indicadas por la Administración Concursal y extracto de las cuentas corrientes de las que la Entidad Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias SA era Titular y en donde se ingresaron las letras descontadas en dichas entidades cuyo librado era el actor .

En cuanto a las cantidades ingresadas en Cajamar se aportó por la parte demandante la siguiente documental ; Extracto de la cuenta IBAN NUM002 que la entidad Aifos , Arquitectura y Promociones Inmobiliarias SA mantenía con Cajamar , correspondientes a los meses de octubre y noviembre del año 2004 . En dicho extracto aparece el día 01/10/ 2004 un ingreso en efectivo de 4.500,00 euros .Está realizado por la Entidad Evolutión House , que es el comisionista inmobiliario que recogía los ingresos en efectivo al concertar el contrato de reserva .Este estremo coincide con el extremo sobre el particular recogía en el Certificado del Juzgado de lo mercantil aportado con la demanda . Asimismo en dicho extracto aparece el dia 04/11 / 2004 un ingreso por importe de 10.109,99 , cantidad esta coincidente con la que aparece en el certificado del juzgado de lo Mercantil . Corresponde esta suma 9.500,00 euros estipulada en el contrato a la firma del contrato y 609,99 a timbres , constando en el extracto , Tomás por lo que ninguna duda cabe al respeto . Esta ultima suma se abomo mediante un efecto cambiario , letra que aparece descontada por importe nominal de 995, euros de nominal y librada por la actora con vencimiento el 15/12/ 2005 , cuenta corriente de la entidad Aifos Arquitectura y Promociones de Inmibilarias SA en la entidad Caixa Balears , extremo esto que podía haberse acreditado de haberse aportado el desglose de efectos cambiarios componentes de la remesa de 27 /!2 / 2005 , prueba esta que insistimos fue interesada por la actora y que no ha sido aportada .

Por lo que respecta a las sumas ingresadas en el Banco Popular , y antes Banco Andalucía ( hoy Banco Santander ) , tal y como se hace constar por la apelada de haberse aportado los extractos de la cuenta corriente 6200 que la entidad Aifos arquitectura y Promociones Inmobiliarias SA mantenía con el Banco de Andalucía correspondientes a los meses de abril , mayo y junio de 2006 , se hubiera podido comprobar que en dicho extracto aparece un ingreso de 15.338, 48 ,As como de aportar el desglose de los efectos cambiarios componentes de la remesas abajo indicadas y extracto de las cuentas corrientes de Banco Andalucía de las que la entidad Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias SA era titular y en donde se ingresó las letras descontadas cuyo librado era el actor , siendo seis letras todas ellas por importe de 995,072004; la primera con vencimiento el 15/11/ 2004 , Banco Popular , Remisa 20/12/2004; la segunda con vencimiento el 15/06/ 2005 , Banco Andalucía el 25/01/ 2005 ; la tercera con vencimiento el 15/07/ 2005 , banco Andalucía , Remesa 09/02/ 2005 ; la cuarta con vencimiento el 15/09/ 2005 Banco Andalucía remesa 28/05/ 2005 ; 995,00 euros ,Vencimiento 15/02/ 2006 ; Andalucía; Remesa 23/04/ 2005 y 995,00 , vencimiento 15/03/ 2006 , Andalucía ,Remesa 13/04/ 2005 .

En cuanto A Banco Santander no se han aportado el desglose de los efectos cambiarios correspondientes de la remesas abajo indicadas y extracto de las cuentas corrientes de Banesto de las que la entidad aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias SA era titular y en donde se ingresaron las ñetras descontadas en dichas entidades cuyo librado era el actor y cutos datos son importes 995,00 ;la primera Vencimientos 15/08/ 2005, entidad Banesto Remesa 21/03/2005 ; la segunda Vencimientos 15/ 11 / 2005 , Banesto, Remesa 24/06/2005Y la tercera Vencimientos 15/01/ 2006 Banesto, Remesa 13 /05/2005.

Caja Rural no aportó asimismo extracto alguno pero no alega en su recurso que fuera depositaria de las cantidades que se le reclama , al igual que otras entidades como Bankia y CaixaBank que no han recurrido las sentencias .

Consta además reconocida por la administración concursal e Crédito de los actores por el importe referido. ( documento nº 5 ,) y de documental antes referida c se acredita al propio tiempo que Aifos no concertó seguro o aval solidario alguno tal y como establece la Ley 57/ 68. Por todo ello queda acredito los ingresos referidos .

QUINTO.-LA jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía. Pues como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio , el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 'no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'.' Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual:'Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ). 'Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ) Como afirma la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'. 'También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial . '

'Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre , descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma. Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.

'Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'. Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas'

'Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas ... su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'.

En la muy reciente STS de 18 de febrero de 2018, ilustrativa para resolver la litis, se expone:' Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio, el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 ('no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'. Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual:

Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015, y 780/2014, de 30 de abril de 2015).

Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, y 174/2016, de 17 de marzo, 226/2016, de 8 de abril, y 459/2017, de 18 de julio).

3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807).

Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968, a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.

SEXTO.-De todo cuanto se ha expuesto consta acreditado que los entidades demandadas percibieron fondos destinados a la construcción de viviendas , por lo que debió exigir e aval o seguro que garantizara la devolución de las cantidades , sin que se entregaran los correspondientes avales o certificados de seguro individuales a los actores ni tampoco concertó seguro o aval alguno , y por tanto incumplieron su obligación de asegurarse el otorgamiento de aval o seguro individual garantizando las cantidades entregadas a cuenta por los compradores , de hay la procedencia de devolver estas cantidades entregadas en las cuentas aperturadas y ello en el ejercicio de su responsabilidad legal, derivada del art 1. 2 de la Ley 57/ 68 por cuanto al recibir estas cantidades debió asegurarse las entidades demandadas de que la promotora concediera los avales exigible reteniendo tales cantidades evitando que hubiese podido disponer de ellas el promotor , y al no hacerlo han incurrido en responsabilidad , responsabilidad que han de asumir devolviendo las cantidades entregadas a cuenta .

Las alegaciones formulada por las Entidades NGC Banco ( hoy Abanca ) Caja Rural , Cajamar, Bankia , Caixabank y Banco Santander en modo alguno pueden eximirle de la referida obligación , pues el hecho de haberse realizado las entregas de dinero , no de forma directa sino mediante descuento de efectos , carecen de virtualidad jurídica pues no podemos olvidar que la letra de cambio no es sino un medio de pago , concretamente un título - valor , en el que está perfectamente identificada , con nombre completo y domicilio la persona obligada a pagar y la orden dada por el librador y no es lógico ni creíble que siendo el librador una importante empresa promotora , no puede el banco alegar que desconoce que se trata de un pago a cuenta del precio de una compraventa inmobiliaria o un ingreso de compradores a cuenta del promotor .Siendo a tales fines clarificadora la sentencia del Tribunal supremo STS de 25 de noviembre del 2014 '3. Las obligaciones que prevé la Ley 57/1968 se imponen a 'las personas físicas y jurídicas que promueven la construcción de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar' y se refiere a las 'entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma'. En ningún caso son obligaciones que se impongan al banco descontante, por las razones siguientes:

La Ley 38/1999, en su Disposición Adicional Primera -no citada en el motivo- amplía el objeto de la garantía que ya no lo constituye sólo las entregas de dinero sino que, el párrafo primero de dicho precepto, se refiere a la percepción de cantidades mediante un seguro que indemnice 'el incumplimiento del contrato' en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, sobre percepción de cantidades anticipadas. En esta línea añade las siguientes modificaciones: el apartado B señala que la garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o 'mediante cualquier efecto cambiario'. Lo que pretende la Ley es cubrir la omisión de la Ley 57/1968 que hace referencia exclusivamente a las entregas de dinero ('antes de iniciar la construcción o durante la misma'). Por esta misma razón la condición primera que establece el artículo 1 de la Ley 57/1968 , que se refiere a la garantía en la devolución de las cantidades entregadas, debe extenderse ahora también a cualquier otro importe que figure en efectos cambiarios, puesto que de lo contrario no se daría el objetivo perseguido en el párrafo primero de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 , según el cual el seguro debe indemnizar 'el incumplimiento del contrato', de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 para las 'cantidades anticipadas'.

(La doctrina de Sala del Tribunal Supremo (SSTS de 10 de diciembre de 2012, RC 1044/2010 y de 5 de febrero de 2013, RC 1410/2010 ) ha considerado esencial la mencionada obligación de garantizar a los compradores las cantidades anticipadas para la compra de viviendas, habiendo declarado incluso la sentencia de 23 de mayo de 2014 que el daño causado al comprador de vivienda que ha entregado cantidades anticipadas que no están aseguradas o avaladas, conforme exige la Ley 57/68 y la Disposición Adicional Primera de la Ley 23/1999 , se considera un daño directamente causado por el administrador, y que en tanto que deber de diligencia, se conecta con el ámbito de sus funciones ( artículos. 133 y 135 TRLSA , hoy 236, 237 y 241 TRLSC), por lo que le es directamente imputable.

En cuanto a la exigencia de cuenta especial y la relevancia que ha de darse a su omisión, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de Pleno de 13 de enero de 2015, recurso 779/2014 , y 30 de abril de 2015, recurso 520/2013 -con cita de una anterior de 8 de marzo de 2001-) ha concluido que 'las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales', y que 'la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', por lo que, 'para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor'.

'4.ª) Definiendo aún más la responsabilidad de los bancos y cajas de ahorro a que se refiere la condición 2.ª del art 1 de la Ley 57/1968 , la STS 21 de diciembre de 2015 (recurso 2470/2012 ), dictada en un caso muy similar al presente, fija la siguiente doctrina jurisprudencial: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Este Tribunal ha tenido ya ocasión de pronunciarse al respecto en supuestos como el que hoy nos ocupa donde no existe aval individuales ni especiales , ni cuenta especial asi en la sentencia 51/ 19 de fecha 31 de enero del 2019 establece 'Considerando que este Tribunal acoge en su integridad las razones de derecho en que se funda la resolución recurrida para establecer la responsabilidad de la entidad bancaria demandada en tanto aquellas que fueron absorbidas por ella admitieron ingresos del demandante como aportaciones para ir satisfaciendo el valor económico de la vivienda que, conforme a contrato con la promotora avalada, esperaba que le fuese entregada en su día, sin que conste otra razón para la compra que su disfrute como titular. Resulta de íntegra aplicación al caso la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, con las modificaciones introducidas por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999, en su redacción original. Este cuerpo normativo sobre garantías de buen fin de las cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas es de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa ( disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación), cuando se obtienen de los futuros adquirentes entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma ( Ley 57/1968, artículo 1º). Las cantidades que en la litis son reclamadas' se entregaron todas a efectos de anticipo del coste total de la vivienda, siendo una entrega previa efectuada al representante legal de la promotora, que declara su ingreso en la cuenta abierta en el 'Banco de Andalucía', y el resto mediante letras de cambio con vencimientos sucesivos y cuyos importes satisfechos se ingresaron en cuentas abiertas en el mismo Banco para dichos ingresos a nombre de la promotora;. Todo ello según calendario de pagos fijado en el contrato y cumplido a rajatabla por el demandante-comprador. En modo alguno resulta creíble que le banco se limite a cobrar una comisión por prestar el servicio de cobrar una letra , pues se trata de una operación activa del banco como es el descuento de efectos comerciales , de las letras de cambio y por tanto no resulta creíble que descuento papel comercial sin saber de que se trata y por tanto las entidades demandadas sabían que las letras que se descontaban procedían de las entregadas por los compradores.

Las aportaciones a que nos venimos refiriendo, que se hicieron para el coste de la futura vivienda, quedaron, por ministerio de la ley, sujetas a la regulación imperativa de la Ley 57/1968, en cuanto a la obligación de la promotora de formalizar las garantías establecidas por la ley, de recuperación de las cantidades entregadas cuando las obras o la entrega de las viviendas no hubiese tenido lugar en el plazo convenido. Y es que el propósito del legislador fue proteger a quien hiciese entregas de dinero en contemplación a la adquisición de un inmueble cuya construcción no se hubiese iniciado o, iniciada, aún no se hubiese concluido, esto es garantizar que las cantidades anticipadas en la edificación fuesen devueltas al aportante, fuese adquirente o cooperativista, en el supuesto que el vendedor, cooperativa, gestor o promotor de la construcción, incumpliese las obligaciones que asumió por el contrato, siendo la obligatoriedad de la constitución de estas garantías cuestión de orden público, e irrenunciables los derechos que la Ley otorga a los cesionarios, conforme al artículo 7º de la repetida Ley 57/1968. Esta legislación aplicable al caso ahora enjuiciado no distingue entre garantías antes de haberse obtenido licencia de edificación y desde la obtención de la licencia de edificación, por lo que todas las cantidades anticipadas para la construcción de la vivienda a cuya adjudicación aspiraba el demandante debieron haber quedado depositadas en la cuenta especial prevista en la condición segunda del artículo 1º de la Ley de 1968 y hallarse su devolución garantizada mediante seguro o aval 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'. En el caso que nos ocupa, necesariamente eran conscientes las sucesivas entidades bancarias intervinientes de que estaban recibiendo, en las cuentas de la promotora 'Aifos', ingresos de particulares (lógicamente compradores de viviendas y como anticipos fraccionados a fin de sufragar la futura adjudicación de la vivienda comprada), y debieron haber exigido a la titular de la cuenta justificación de existencia de la garantía prevista legalmente de póliza de seguro o aval, conforme impone a estas entidades el artículo 1º, condición segunda, de la Ley 57/1968, que concluye así: 'Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'. Las cuentas en las que los adquirentes ingresan cantidades anticipadas han de ser necesariamente, por disposición legal, de las especiales, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente pueda disponerse para las atenciones derivadas de la construcción y la responsabilidad de los Bancos o Cajas, expresamente establecida por el legislador, por no constatar la existencia de las garantías legales en salvaguarda del buen fin de esos ingresos o por aceptar ingresos de adquirentes en cuentas del promotor no sujetas a las exigencias legales, no puede ser sino la devolución por la entidad de crédito de las cantidades anticipadas que fueron ingresadas a cuenta del precio de las viviendas en los casos de falta de inicio de la construcción o falta de entrega de las viviendas. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015 se fija la siguiente doctrina jurisprudencial: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'. Es la entidad en que se ingresan las cantidades anticipadas la que ha de responder frente al adquirente, no la que concede al promotor el préstamo de construcción con garantía hipotecaria, si esta última no ha recibido pagos anticipados de compradores, cooperativistas o comuneros ( sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2015), siempre que no hubiese quedado sustraída una posibilidad razonable - y ajustada al negocio a que se dedica - de conocimiento y control por la entidad bancaria de que los ingresos que se hacían en la cuenta de la promotora eran adelantos o aportaciones anticipadas del valor de una vivienda concertada ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2016). De ahí la responsabilidad de las de las entidades apelantes y que que ahora transciende a la sucesora, 'Banco Popular Español' Banco Santander , a la vista de que aceptaron cantidades anticipadas ingresadas en cuentas de la entidad a nombre de la promotora con finalidad manifiesta, sin exigir la constitución de las garantías establecidas en la Ley 57/1968, que en este caso no habían sido establecidas en tanto no queda nítida la formalización de los avales .De todo lo anterior, y aceptando la clara, sistemática y convincente motivación de la sentencia recurrida, condición de promotora de la entidad 'Aifos', inexistencia de cuenta especial, responsabilidad de las entidades de crédito donde se reciben fondos anticipados, inexistencia - falta de prueba - de aval [o seguro], resulta procedente la confirmación de la sentencia apelada.'

Por todo ello cabe desestimar este motivo de recurso .

SEPTIMO.-Se muestra igualmente disconforme las apelante con la determinación de los intereses,extremo que impugnan las apelantes afirmando a imposibilidad de condenar a la actora a abonar la cantidad reclamada con sus intereses legales , Abanca que hay un retraso no justificado desde que se pueden reclamar las cantidades hasta que se interpone la demanda : En caso de que la entidad declarada en concurso tuviera que pagar , los intereses sólo se habrán devengado hasta la fecha declaración concurso sin que desde la fecha de declaración de declaración de concurso pueda devengar interés alguno. Por su parte la representación de Banco Santander los intereses a los que se puede condenar a la apelante , solo pueden ser los generados desde que se reclama a Banco Popular y dado que Aifos sigue en concurso de acreedores , ningún interés estaría obligado a abonar a los actores y todo ello tras exponer una amplia cita jurisprudencial., Se afirma que el die a quo para el pago de intereses la fecha de la reclamación a la apelada y estando a dicha fecha el obligado principal en concurso de acreedores , no se devengan intereses en virtud del articulo 59 de la Ley Concursal , dado que la apelada como avalista solidario no puede estar obligada a mas que el obligado en virtud del articulo 1826 del Código Civil . pero si se entendiere que , estando la promotora en concurso , el obligado solidario no puede venir obligado al pago de los intereses por el tiempo que la promotora se encuentra en concurso , pero si mantuviera que el diez a quo es el del pago de las cantidades , el diez a quem del devengo de los intereses debe ser el de la fecha de declaración del concurso de Aifos , esto es el 23 de julio de 2009 , tal y como indica la propia parte actora Siendo el Auto de declaración de concurso publicado por Boletín Oficial del Estado 31 de julio de 2009

A tenor de lo dispuesto en los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , Ley 52/1968 y la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, quienes incurren en mora respecto de una obligación consistente en entrega de dinero, vienen obligados a satisfacer al acreedor en concepto de indemnización el interés legalmente fijado desde el momento de la entrega del dinero hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Entendiéndose que los intereses deben computarse desde el momento de las distintas entregas de las cantidades de dinero por parte del comprador, en atención a la función del aval y cantidades que garantiza con arreglo a la normativa anteriormente aplicable (Fundamento de Derecho Cuarto).

La cuestión ha sido examinada y resuelta por las Salas 4º y 5º de esta Audiencia Provincial con ocasión de la decisión de recursos de apelación en los que se ha suscitado aquélla en términos que guardan una identidad esencial con los formulados en el presente caso. Siendo oportuno reproducir aquí las consideraciones jurídicas expresadas la SAP Málaga, Sección Cuarta, de fecha de diciembre de 2018, Rollo Apelación nº 1849/2016 , en su Fundamento de Derecho Segundo: ' Dos son las cuestiones suscitadas en esta alzada sobre el pronunciamiento de la sentencia apelada en materia de intereses: a) la determinación del día inicial del devengo de los intereses; y b) la posible aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal.

Así: - Por lo que respecta al día inicial del devengo de los intereses previstos en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , es continuado y reiterado el criterio mantenido por esta Sala en el sentido de que los intereses legales de las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas en construcción, en quienes concurra la condición de consumidores conforme a la normativa legal sobre protección de los consumidores y usuarios, han de entenderse devengados a partir de la fecha de las respectivas entregas a cuenta.

Dicho criterio se acomoda al mantenido por el Tribunal Supremo sobre la cuestión controvertida. Es cierto que existen pronunciamientos del Tribunal Supremo, concretamente el establecido en la STS (Sala de lo Civil, Sección Pleno) núm. 218/2014 de 7 mayo , en los siguientes términos:

(...) Estimado el motivo y asumiendo la instancia debemos estimar íntegramente la demanda en la que se reclamaba al avalista el importe de las cantidades entregadas a cuenta por importe de 20.876,03 euros, acreditado el pago de tales cantidades mediante documentación del anticipo, del contrato y del movimiento bancario. Más los intereses legales desde la fecha en que se requirió de pago al avalista ( arts 1100 y 1108 C. Civil y disposición adicional primera c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , que deroga parcialmente la ley 567/1968 SIC. al dejar sin efecto el interés del 6%) - Fundamento de Derecho Cuarto-.

Sin embargo, el anterior criterio no es reiterado, existiendo posteriores pronunciamientos del Alto Tribunal que vienen a establecer el criterio, distinto, de referir al día inicial del vencimiento de la obligación de entrega de los intereses correspondientes a las cantidades entregadas por los compradores de viviendas sobre plano o en construcción al momento en que se producen dichas entregas o ingresos en cuenta bancaria de la promotora vendedora. Basta citar La STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 174/2016 de 17 marzo y la STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 420/2017 de 4 julio que ya se pronuncian en el sentido indicado

La condena al pago de intereses responde a lo legalmente establecido, y se ha de tener en cuenta que el fundamento de la misma no es el de que la entidades avalistas se hayan constituido en mora, lo que haría exigible que se les hubiese requerido judicial o extrajudicialmente para que hagan efectiva la garantía, sino que el ámbito de la garantía legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , comprende las 'cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega hasta su devolución, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos legalmente; y, por otra parte, es evidente que la demora en la reclamación no trae causa de la desidia o mala fe del demandante, sino que ha de considerarse propiciada por el cambio de la doctrina jurisprudencial en lo relativo a la necesidad de que al comprador se le hubiese entregado aval individual (Fundamento de Derecho Séptimo) '.

En el caso que nos ocupa , consta que: a) que la entidad promotora vendedora AIFOS no dio cumplimiento a las obligación que había asumido en el contrato de compraventa y que le venía legalmente impuesta por la Ley 38/99 en relación con la Ley 57/1968, en orden a la entrega del aval bancario o póliza de seguro que garantizase las cantidades entregadas a cuenta; b) que la entidad AIFOS fue declarada en concurso voluntario en el procedimiento Concursal nº 947/2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, sin que el mismo haya sido hecho efectivo en fase de liquidación; y c) que el comprador ha obtenido información de la administración concursal sobre datos relativos al destino de las cantidades anticipadas por él a la promotora AIFOS, y de la inexistencias de pólizas .

Ademas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.100 del Código Civil la mora no exige la interpelación del acreedor en los supuestos en que la obligación o la Ley así lo declaren expresamente, como ocurre en el presente supuesto en que la obligación del pago de intereses, así como el inicio de su devengo lo marca la propia Ley 57/1968, modificado por la disposición adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , criterio que mantiene la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8ª, de 20 de septiembre de 2017 , que se remite a la sentencia de la misma Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª de fecha 31 de octubre de 2013 , en los términos siguientes: '...los demandantes tienen derecho a la devolución de las cantidades respectivamente anticipadas 'más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución' ( Disposición adicional primera, apartado c/, de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), luego habrán de computarse estos intereses legales desde la fecha de cada aportación hasta la devolución de la cantidad anticipada'.

Asi pues , la conducta desarrollada por la parte demandante, demorando el ejercicio de su derecho durante tan dilatado período de tiempo, se acomoda a las exigencias derivadas del principio de la buena fe, en los términos en que éste aparece conformado por la jurisprudencia, sin que se ponga de manifiesto un retraso susceptible de ser calificado de desleal, a la vista de su carácter justificado. Y sin que, consecuentemente, el repetido retraso pueda asociarse a la intención de la parte acreedora de obtener un incremento patrimonial desmesurado y abusivo. Concluyéndose, en definitiva, que el ejercicio del derecho por parte del demandante se ha producido en el marco de respeto de las exigencias del principio de la buena fe.

Esta Sala se ha pronunciado en tal sentido en su reciente sentencia de fecha septiembre del corriente año dictada en el Rollo de Apelación 856/18 en la cual textualmente resolviendo un supuesto similar recoge los siguientes pronunciamientos , que reproducimos y que resultan plenamente aplicables .' La STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 420/2017 de 4 julio contiene los siguientes pronunciamientos:

(...) Por lo que se refiere al momento desde el que se devengan los intereses, los demandantes ahora recurrentes en casación solicitan, reiterando lo pedido en la demanda, que se condene al pago de los intereses legales desde la entrega o, subsidiariamente, desde la demanda resolutoria del contrato de compraventa. Aunque los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega, en el presente caso los actores se aquietaron a la condena de restitución de la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009, fecha de la notificación a la promotora de la voluntad resolutoria. Esta indemnización se fijó en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Granada 63/2011, de 16 de abril, confirmada por la sentencia 27/2012, de 27 de enero, de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Granada. Puesto que no puede exigirse a la entidad avalista una cantidad superior de la que podrían exigir a la promotora porque esa es la misma cantidad que la avalista, tras pagar a los demandantes, podría recuperar de la promotora, procede declarar que BBK debe restituir a los actores la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009.'

En relación con la determinación del comienzo del devengo de los intereses legales de las cantidades anticipadas por los compradores de viviendas sujetas al régimen de la Ley 57/1968, dicha cuestión ha sido resuelta con la Sentencia 353/2019 de 25 Junio 2019, Rec. 170/2016, dictada por nuestro Tribunal Supremo, según la cual 'Sobre la cuestión controvertida esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre , distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador ( art. 20LCS) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales 'no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento' (FJ 11.º, razón 2.ª). Más recientemente, la sentencia 420/2017, de 4 de julio , ha declarado que 'los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega'...Conforme al art. 487.3LECprocede casar en parte la sentencia recurrida para, en su lugar, estimando la impugnación de la parte demandante, revocar la sentencia de primera instancia únicamente en su pronunciamiento relativo a los intereses legales .'

Asi de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera, apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación, se infiere que lo pretendido por el legislador es que el consumidor quede totalmente indemne, sin que sea tan siquiera necesario cuantificarlos en la demanda, sino que basta con solicitarlos y se ha de tener en cuenta que el fundamento de la misma es el ámbito de la garantía legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que comprende las 'cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega hasta su devolución, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos legalmente; y, por otra parte, es evidente que la demora en la reclamación no trae causa de la desidia o mala fe del demandante, sino que ha de considerarse propiciada por el cambio de la doctrina jurisprudencial en lo relativo a la necesidad de que al comprador se le hubiese entregado aval individual. y se ha de tener en cuenta que el fundamento de la misma es el ámbito de la garantía legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que comprende las 'cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega hasta su devolución, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos legalmente; y, por otra parte, es evidente que la demora en la reclamación no trae causa de la desidia o mala fe del demandante, sino que ha de considerarse propiciada por el cambio de la doctrina jurisprudencial en lo relativo a la necesidad de que al comprador se le hubiese entregado aval individual.

Además de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.100 del Código Civil la mora no exige la interpelación del acreedor en los supuestos en que la obligación o la Ley así lo declaren expresamente, como ocurre en el presente supuesto en que la obligación del pago de intereses, así como el inicio de su devengo lo marca la propia Ley 57/1968, modificado por la disposición adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , criterio que mantiene la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8ª, de 20 de septiembre de 2017 , que se remite a la sentencia de la misma Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª de fecha 31 de octubre de 2013 , en los términos siguientes: '...los demandantes tienen derecho a la devolución de las cantidades respectivamente anticipadas 'más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución' ( Disposición adicional primera, apartado c/, de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), luego habrán de computarse estos intereses legales desde la fecha de cada aportación hasta la devolución de la cantidad anticipada'.

En el presente caso consta que: la entidad promotora y vendedora 'Aifos' no dio cumplimiento a las obligaciones que había asumido en el contrato de compraventa y que le venían legalmente impuestas por la Ley 38/1999 en relación con la Ley 57/1968, en orden a la entrega del aval bancario o póliza de seguro que garantizase las cantidades entregadas a cuenta; que la entidad 'Aifos' fue declarada en concurso voluntario en el Procedimiento Concursal nº 947/2009 del Juzgado de lo Mercantil nº Uno de Málaga, sin que el mismo haya sido hecho efectivo en fase de liquidación; y que los compradores han obtenido información de la administración concursal sobre datos relativos al destino de las cantidades anticipadas por ellos a la promotora, y de la inexistencia de pólizas. Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1100 del Código Civil, la mora no exige la interpelación del acreedor en los supuestos en que la obligación o la Ley así lo declaren expresamente, como ocurre en el presente supuesto en que la obligación del pago de intereses, así como el inicio de su devengo, los marca la propia Ley 57/1968, modificada por la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, criterio que mantiene esta Audiencia Provincial con cita de dos sentencias de la de Madrid, de 31 de octubre de 2013 y de 20 de septiembre de 2017: '...los demandantes tienen derecho a la devolución de las cantidades respectivamente anticipadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, ( Disposición Adicional primera, apartado c/, de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación), luego habrán de computarse estos intereses legales desde la fecha de cada aportación hasta la devolución de la cantidad anticipada'.

Por último, la demandada indica que 'debe tenerse en consideración, al menos respecto a los intereses, que la reclamación efectuada por los señores en el año 2017 al cabo de los más de 13 años de celebrar los contratos y después de más de 1? años desde que pagaron la última de las cantidades a cuenta del precio, constituye un retraso desleal en el ejercicio de su derecho, contrario al principio de buena fe que se establece en el artículo 7º.1 del Código Civil'. Y lo cierto es que las vicisitudes de la promoción inmobiliaria, la falta de construcción y entrega de las viviendas, las negociaciones y pleitos para el reconocimiento de sus derechos y la resolución de los contratos por causa imputable a la vendedora, determinan que la conducta desarrollada por los demandantes, demorando el sin culpa alguna el ejercicio de sus derechos durante tan dilatado período de tiempo, no se aparta de las exigencias derivadas del principio de la buena fe, en los términos en que éste aparece conformado por la jurisprudencia, ya que no se pone de manifiesto un retraso susceptible de ser calificado de desleal, a la vista de su carácter justificado. Y sin que, consecuentemente, el repetido retraso pueda asociarse a la intención de los acreedores demandantes de obtener un incremento patrimonial desmesurado y abusivo. Por ello la Sala debe concluir, en definitiva, que el ejercicio de su derecho por parte de los demandantes se ha producido en el marco del respeto de las exigencias del principio de la buena fe y debe desestimarse también este motivo de oposición al recurso y, en consecuencia, a la demanda. Asi pues , la conducta desarrollada por la parte demandante, aun demorando el ejercicio de su derecho durante tan dilatado período de tiempo, se acomoda a las exigencias derivadas del principio de la buena fe, en los términos en que éste aparece conformado por la jurisprudencia, sin que se ponga de manifiesto un retraso susceptible de ser calificado de desleal, a la vista de su carácter justificado. Y sin que, consecuentemente, el repetido retraso pueda asociarse a la intención de la parte acreedora de obtener un incremento patrimonial desmesurado y abusivo. Concluyéndose, en definitiva, que el ejercicio del derecho por parte del demandante se ha producido en el marco de respeto de las exigencias del principio de la buena fe.

Como bien expone la demandante apelada y que nos puede servir a modo de resumen de viviendas ( y la jurisprudencia pacífica y constante que la desarrolla desde el año 2015 ) entiende incorrecta la imposición de intereses en base a una pretendida e inexistente laguna legal que no establecería la fecha de devengo y en una normativa que entró en vigor el 1 de enero de 2016 que no tiene carácter retroactivo para relaciones basadas en la Ley 57/ 1968 , añadiendo una interpretación de la doctrina del retraso desleal que sistemáticamente ha venido siendo rechazada por los Tribunales para asuntos relacionaos con reclamaciones reguladas por la normal especial , olvidando que la aplicación de la Ley Concursal en cuanto a intereses (art 59 ) solo afecta a las empresas concursadas , no a sus avalistas, y poniendo de manifiesto como todos los argumentos han sido desestimados por la práctica totalidad de los Tribunales trayendo a colación y con transcripción de 16 resoluciones , entre ellas la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo del 2016 , dictada en un supuesto similar , a las que podíamos añadir otras muchas dictadas por esta misma Seccion en igual sentido entre otros en los rollos de apelación nº 201/ 2017 , 708/17 y 888/ 17 , fijando los intereses desde que se hicieron los ingresos en la entidad y hasta su efectivo pago , desprendiéndose de ello que el día inicial del computo de los intereses , si así se pide en el suplico , como es el caso, se fija desde que las cantidades salen de la esfera patrimonial de los apelantes y ello es concorde con lo dispuesto en el articulo 2 de la ley 57/1968 de 27 de julio y con lo dispuesto en la disposición Adicional primera apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación de fecha 5 de noviembre de 1999 donde la devolución contemplada comprende las cantidades entregadas mas los intereses legales del dinero vigente desde el momento en que se haga efectiva la devolución , infiriéndose de ello que lo pretendido por el legislador es que el consumidor salga indemne .'

En cuanto a la posible aplicación de la doctrina del retraso desleal, invocada por la parte apelante, una adecuada decisión de esta cuestión pasa por establecer los presupuestos que configuran dicha doctrina, de creación jurisprudencial, para, en un segundo estadio, constatar la concurrencia de los mismos en el presente caso, dando aquí por reproducido los argumentos ya expuestos en la sentencia nº 600 de fecha 30 de noviembre 2020 dictada en el Rollo de Apelación 1078/ 18 .

'La doctrina del retraso desleal se basa en la consideración de que el derecho subjetivo no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. Los presupuestos de la aplicación de esta doctrina son: a) el transcurso de un período de tiempo, cuya duración se determina según las circunstancias del caso; y b) la omisión del ejercicio del derecho.

Así, conforme tiene declarado la jurisprudencia, actúa contra la buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, vulnerando tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible ( STS 21 mayo 1982 ). Entender lo contrario sería favorecer la inseguridad jurídica y autorizar o consagrar el ejercicio anómalo del derecho por parte de quien deja transcurrir los años para luego ejercitar el derecho extemporáneamente, frustrando así la confianza de la parte, nacida de la inactividad de la otra y que el Derecho debe respetar ( STS 19 mayo 1985 ). Posición jurisprudencial que es seguida, entre otras, por las SSTS de 13 mayo 1986 , 26 noviembre 1987 , 17 junio 1988 y 19 de diciembre de 2005 .

La STS de 20 de junio de 2011 se pronuncia en los siguientes términos: El principio de buena fe consagrado por el artículo 7.1CC constituye, según la jurisprudencia (por todas, SSTS de 20 de junio de 2006 y 4 de julio de 2006 ), una noción que se refiere al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones de acuerdo con la conciencia subjetiva orientada objetivamente por los valores de probidad y lealtad en las relaciones de convivencia acordes con la conciencia social y debe ser contrastado de acuerdo con las circunstancias de cada caso. En parecidos términos se había pronunciado ya la STS de 16 de octubre de 2002 : la buena fe exige, en el ejercicio de los derechos, la observancia de una conducta ética significada por los valores de honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y avenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de la confianza ajena ( STS de 21 de septiembre de 1987 ).../...la buena fe, como principio general del derecho, ha de informar todo contrato y obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, leal, honrado y lógico ( STS de 26 de octubre de 1995 ).

La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre la cuestión aquí examinada, con resultado dispar en función de las concretas circunstancias del caso. Trayéndose aquí a colación los pronunciamientos de la SAP Málaga, Sección 4ª, de fecha 20 de noviembre de 2018, Rollo Apelación nº 823/2017 , en los siguientes términos:

Se aduce también que la sentencia conculca lo establecido en el art. 7 del Código Civil considerando que concurre mala fe por el ejercicio de la acción nueve años después de la entrega; pero lo cierto es que dicha condena responde a lo legalmente establecido, y se ha de tener en cuenta que el fundamento de la misma no es el de que la entidades avalistas se hayan constituido en mora, lo que haría exigible que se les hubiese requerido judicial o extrajudicialmente para que hagan efectiva la garantía, sino que el ámbito de la garantía legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , comprende las ' cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega hasta su devolución, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos legalmente; y, por otra parte, es evidente que la demora en la reclamación no trae causa de la desidia o mala fe del demandante, sino que ha de considerarse propiciada por el cambio de la doctrina jurisprudencial en lo relativo a la necesidad de que al comprador se le hubiese entregado aval individual (Fundamento de Derecho Séptimo)' .

Tal y como se ha expresado anteriormente, la jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía. En el caso que nos ocupa, la reclamación actora, dada la ausencia de aval individual, se subsume en los otros dos supuestos antes expresados, y esencialmente en el segundo de ellos. La jurisprudencia que ha reconocido título de reclamación a los compradores en dichos supuestos se ha conformado a través de las SSTS, Sala de lo Civil, Sección Pleno, de fechas 13 de enero de 2015, 16 de enero de 2015, 13 y 23 de septiembre de 2015, y la mas reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de Abril de 2.016.

A la vista del anterior sustrato fáctico y consideraciones jurídicas expuestas, ha de concluirse que la demora en el ejercicio de su derecho por parte del demandante frente a la entidad demandadas se encuentra plenamente justificada, al haberse formulado la reclamación judicial una vez que se ha producido el cambio de la doctrina jurisprudencial que propiciaba dicha reclamación, no obstante la ausencia de entrega de aval individual, y tras llegar a conocimiento de los compradores los datos necesarios para formular su pretensión en términos de razonable prosperabilidad.

Por ello, la conducta desarrollada por la parte demandante, demorando el ejercicio de su derecho durante tan dilatado período de tiempo, se acomoda a las exigencias derivadas del principio de la buena fe, en los términos en que éste aparece conformado por la jurisprudencia, sin que se ponga de manifiesto un retraso susceptible de ser calificado de desleal, a la vista de su carácter justificado. Y sin que, consecuentemente, el repetido retraso pueda asociarse a la intención de la parte acreedora de obtener un incremento patrimonial desmesurado y abusivo.

Concluyéndose, en definitiva, que el ejercicio del derecho por parte del demandante se ha producido en el marco de respeto de las exigencias del principio de la buena fe.

En cuanto a la prescripción artículo 1089 del Código civil dispone que las obligaciones nacen de la ley...No es tanto que la ley imponga una obligación sino que liga el nacimiento de ésta a un determinado hecho: es, pues, el hecho jurídico el que hace nacer la obligación. De ello se pasa al tema de la responsabilidad. Se ha distinguido la responsabilidad contractual, que deriva no ya del contrato sino de una relación jurídica entre el que tiene el deber de cumplir y el que tiene el derecho a recibir. Y la responsabilidad extracontractual se produce entre el que tiene el deber de reparar el daño y quien lo ha sufrido, no mediando relación jurídica alguna entre uno y otro. En el presente caso, el artículo1.1 de la Ley de 27 julio 1968 impone una conducta que si no se observa, como omisión -hecho jurídico- hace incurrir en responsabilidad.

Si una entidad no cumple el mandato imperativo de dicha ley, está incumpliendo una obligación que le imponía la ley, cuya obligación derivaba del negocio jurídico de los cooperativistas. En modo alguno se puede afirmar que se trata de responsabilidad por acto ilícito, conforme al artículo 1902 del Código civil que está fuera de toda relación obligacional con los perjudicados. Estos, como deudores, se fundan en el negocio jurídico inicial y en el incumplimiento de la obligación que impone la ley en relación con el mismo.

En consecuencia, conforme al artículo 1968.2ºdel Código civi len relación con el 1902, no se aplica la prescripción anual, sino la general para las acciones personales, de quince años, que dispone el artículo 1964.

Por todo ello se desestima los motivos de recurso que versan sobre los intereses,

OCTAVO.-En materia de costas, habiéndose estimado íntegramente la demanda, procede la condena de la parte demandada al pago de las causadas en la primera instancia, confirmándose en este particular el pronuncia de instancia que aplica el art 394LEC .

En cuanto a las costas de la alzada, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Santander, Banco Popular ( hoy Banco Santander ) Abanca , Corporación Bancaria , Caja Rural de Granada , Caja Mar , lo que comparta respectivamente la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia con respecto al los respectivos recursos deducidos recurso de apelación deducido , por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones de las mercantiles 'dictada en el citado juicio por la representación de las Entidades demandadas , BANCO POPULAR ( HOY BANCO SANTANDER ) BANCO SANTANDER S.A., ABANCA Corporación Bancaria S.A., CAJAMAR Sociedad Cooperativa de Crédito, CAJA RURAL de GRANADA Sociedad Cooperativa de Créditocontra la sentencia dictada en fecha CINCO de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de los de Málaga en sus autos civiles Juicio Ordinario 1456 / 17 debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a cada parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada con su respectiva apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.