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08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 73/2021, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 188/2020 de 03 de Mayo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 03 de Mayo de 2021
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz
Ponente: TRINIDAD SANTOS, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 73/2021
Núm. Cendoj: 01059420072021100080
Núm. Ecli: ES:JPI:2021:1520
Núm. Roj: SJPI 1520:2021
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ, 18-3ª planta - C.P./PK: 01008
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: mercantil1.vitoria@justizia.eus / merkataritza1.gasteiz@justizia.eus
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: DERECHO MERCANTIL
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
En Vitoria-Gasteiz, a 3 de mayo de 2021.
Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos del Juicio Ordinario 188/20 entre partes, de una como demandantes, María Antonieta representados por la Procuradora Alicia Arrizabalaga, bajo la dirección letrada de Jaime Concheiro Fernández, y de otra, como demandada RENAULT TRUCKS S.A.S representada por la Procuradora Isabel Gómez Pérez de Mendiola, bajo la dirección letrada de Rafael Murillo Tapia y Natalia Gómez Bernardo, se procede a dictar la siguiente sentencia.
Antecedentes
1.- Con carácter principal
1.1.- Se declare que la demandada es responsable de los daños objeto de reclamación que ascienden a 20.485,28 euros sufridos por los demandantes, como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia.
1.2.- Se condene a la demandada al pago de las cantidades señaladas, así como en caso de proceder, al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la demanda y subsidiariamente desde la sentencia.
2.- Con carácter subsidiario, en caso de no atender a la anterior petición:
2.1.- Se declare que la demandada es responsable de los daños que resulten acreditados tras las pruebas periciales practicadas, como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia.
2.2.- Se condene a la demandada al pago de las cantidades que se deriven de la prueba practicada, así como en caso de proceder, al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la demanda y subsidiariamente desde la sentencia.
3.- Se condene a la demandada al pago de las costas.
Sin perjuicio de profundizar en las alegaciones de las partes en los Fundamentos de Derecho a medida que vayan siendo analizados los distintos aspectos relevantes para la resolución del caso, los hechos que sustentan la demanda pueden sintetizarse en lo siguiente:
María Antonieta adquirió el camión marca RENAULT, matrícula .... YZC, mediante compra directa, el día 28.02.2001, por un precio de 72.121,45 euros más IVA.
La demandada, fabricante de los camiones adquiridos por los demandantes, fue sancionada, junto con otros fabricantes de camiones medios y pesados por la Comisión Europea en Decisión de fecha 19.07.2016, en virtud de un procedimiento del art. 101 TFUE y art. 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824-Camiones). Se emitió una nota de prensa el 19.07.2016 y la Decisión (versión no confidencial) se hizo pública el 06.04.2017. La infracción de los fabricantes consistió en la fijación e incremento de los precios brutos de los camiones, con incidencia en los precios netos, y la repercusión de los costes para la introducción de las nuevas tecnologías de control de emisiones contaminantes. Los productos afectados por la conducta fueron los camiones con un peso de entre 6-16 toneladas (camiones medios) y los camiones de más de 16 toneladas (camiones pesados), tanto rígidos como cabezas tractoras. Tal conducta se llevó a cabo desde 1997 hasta 2011.
La infracción afectó al mercado de los camiones medios y pesados en España, introducidos y distribuidos por la demandada a través de su filial española y de los distintos concesionarios que venden camiones de la marca, quienes carecen de capacidad de absorber el impacto en los precios de la conducta colusoria.
Como consecuencia de ello, María Antonieta pagó un sobrecoste de 11.806,28 euros , lo que junto con los intereses devengados daría lugar a una indemnización de 20.485,28 euros.
Los daños y perjuicios se cuantifican en un informe pericial elaborado por un equipo de profesionales cuyos datos y cualificación se exponen en el capítulo 1; informe al que se hará referencia como informe CCS o informe 'Caballer' (doc. 10 de la demanda).
La demandada RENAULT TRUCKS S.A.S, alega, en síntesis: Prescripción de la acción, falta de legitimación activa ad procesum y ad causam. No ser el camión objeto de la Decisión de la Comisión.
La demandante deriva de la Decisión de la Comisión los tres elementos de la responsabilidad que imputa, la infracción, el daño y la relación de causalidad; la infracción sancionada es una conducta anticompetitiva por objeto, no por efecto y la demandante no acredita que la infracción provocara ningún sobreprecio -no acredita el daño y la relación de causalidad-
Critica del informe pericial de la demandada que no demuestra el daño; asume incorrectamente que existe una relación directa entre precios brutos y precios netos, utiliza como mercado comparable el de otros vehículos y los modelos utilizados por los peritos de la demandante no son adecuados y no sirven de base para calcular el sobreprecio.
Se anuncia un informe pericial, que se aportó a las actuaciones antes de la Audiencia Previa realizado también por distintos profesionales, al que se hará referencia como informe KPMG y que realiza una extensa crítica al informe pericial contrario.
Fundamentos
Se ejercita en la demanda una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de una conducta constitutiva de infracción del Derecho de la Competencia, al amparo del art. 1902CC.
La Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (en adelante Directiva de daños), fue transpuesta al ordenamiento jurídico español de forma tardía por el R.D.Ley 9/2017, de 26 de mayo de 2017. Se trasladó a la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, la norma europeaen materia de ejercicio de las acciones de daños y perjuicios por infracciones del Derecho de la competencia.
La Directiva tiene por objeto establecer 'normas necesarias para garantizar que cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por alguna infracción del Derecho de la competencia por parte de una empresa o una asociación de empresas pueda ejercer eficazmente su derecho a reclamar el pleno resarcimiento de dicho perjuicio causado por la empresa o asociación. ( art. 1 apdo. 1 de la Directiva, ahora también en art. 72.1 LDC 15/2007).
Las acciones follow on son aquellas que en el ámbito de la Jurisdicción civil y persiguiendo resarcir el daño causado por una conducta constitutiva de infracción del derecho de la competencia, cuentan a su favor con una resolución previa de la autoridad competente en materia de competencia, en la que se ha declarado probada y se ha sancionado la infracción. La previa decisión de la autoridad de la competencia necesariamente facilita al demandante la prueba de la conducta ilícita. También vía presunción, la relación de causalidad entre la conducta ilícita y el daño (actual art. 76.3 LDC:Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario). Frente a ellas las acciones stand alond son aquellas que el particular interpone ante la jurisdicción civil en aras a reclamar por los daños causados, pero sin contar con el apoyo de la resolución administrativa previa con lo que debe alegar y acreditar la infracción del derecho de la competencia.
La Directiva entró en vigor a los veinte días de su publicación en el DOUE el 05.12.2014. Debía ser transpuesta antes del 27.12.2016. España lo hizo con el RD.Ley 9/2017, de 26.05.2017, que entró en vigor el día de su publicación en el BOE, es decir 27.05.2017.
Entre una y otra fecha, se produce la Decisión de la Comisión Europea (19.07.2016) que sanciona a los fabricantes de los camiones, por hechos que comprenden los años 1997 a 2011 y el demandante acude a la Jurisdicción civil española en 2019.
La Directiva, en tanto no sea transpuesta, no produce, en principio, efecto directo en relaciones horizontales -entre particulares- ( STJUE de 07.08.2018 as. C-521/17 y 28.03.2019 as. C-637/17).
La STJUE de 28 de marzo de 2019 (Caso Cogeco C-637/17 ) ha establecido que en la medida en que la Directiva tiene una disposición particular que determina el ámbito de aplicación temporal de las disposiciones sustantivas y procesales dela misma (el art. 22), debe estarse al mismo, y consiguientemente: no cabe aplicar las normas sustantivas de la Directiva al cártel de los camiones porque se refieren a hechos que se encuentran fuera del ámbito temporal de aplicación de la misma, es decir hechos anteriores a su entrada en vigor (irretroactividad del art. 22.1 Directiva, párrafo 30 y 34 de la STJUE).
En materia de normas procesales, el art. 22.2 Directiva determina que no se apliquen las normas de la Directiva a acciones ejercitadas antes de su entrada en vigor (antes del 26.12.2014), pero los Estados miembros pueden decidir, al trasponer la norma, si estas últimas pueden aplicarse o no a acciones ejercitadas tras la entrada en vigor de la Directiva (a partir del 26.12.2014) pero antes de su transposición ('...los Estados miembros disponían de la facultad discrecional para decidir, a la hora de transponer dicha Directiva, si las normas nacionales que transponían las disposiciones procesales de esta se aplicaban o no a las acciones por daños ejercitadas después del 26 de diciembre de 2014, pero antes de la fecha de transposición de la citada Directiva o, a más tardar antes de la expiración de su plazo de transposición' pfo. 28 y 29 de la SJTUE).
El Derecho Nacional ha establecido en la D.T. 1ª del RD. Ley 9/2017: 1.Las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto-ley (modificación de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia) no se aplicarán con efecto retroactivo. 2.Las previsiones recogidas en el artículo cuarto de este Real Decreto-ley (modificación de la LEC en materia de acceso a fuentes de prueba) serán aplicables exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor. Queda con ello de manifiesto la decisión del legislador español: No se aplican las normas procesales introducidas para armonizar la legislación española conforme al mandato comunitario a las acciones ejercitadas con anterioridad a la entrada en vigor de la norma de transposición.
Por tanto, en conclusión, para el caso que se analiza, no son de aplicación las normas sustantivas transpuestas por el RDL 9/2017 en la LDC 15/2007, tampoco la Directiva 2014/104/UE, mientras que sí lo son las normas procesales en vigor, pues la acción que nos ocupa se produce tras la entrada en vigor del RD. Ley 9/2017.
Tampoco es correcto aplicar al cártel que nos ocupa el principio de interpretación conforme, tal como debe inferirse de la citada STJUE de 28 de marzo de 2019. Así, la SAP de Valencia, Sección 9ª, de 16.12.2019 señala: 'Como resulta de la sentencia apelada y de la Sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019 (Caso Cogeco C-637/17 ) no es posible interpretar el derecho nacional conforme a la Directiva, cuando los hechos que se enjuician son anteriores a la misma, atendida la incorporación de una norma particular expresa sobre el ámbito de aplicación temporal de sus disposiciones (artículo 22, apartados 1 y 2).
Pero antes de la trasposición e incluso aprobación de la Directiva también existía esa posibilidad de reclamar los daños y perjuicios derivados de conductas colusorias declaradas y sancionadas por la autoridad de la competencia. En el ordenamiento jurídico español el instrumento normativo es el régimen de responsabilidad extracontractual del art. 1902CC, que lógicamente necesitaba de complemento jurisprudencial debido a las especificidades que presenta la verificación del daño concreto, que ha de derivar de la conducta sancionada en una relación de causa-efecto y la cuantificación del daño. La STJUE, del Pleno, de 20.09.2001, caso Courage, asunto C-453/99 y STJUE Sala 3ª de 13.07.2006, caso Manfredi, as.ac. C-295/04 a C-298/04) habían declarado como principio general el derecho del perjudicado a obtener una compensación por daños y perjuicios causados por conductas anticompetitivas. En el ámbito nacional debe destacarse en este punto la STS, Sala 1ª, nº 651/2013, de 7 de noviembre, conocida como 'Azúcar II'.
Volviendo a la citada SAP de Valencia, Sección 9ª, 16.12.2019: '.... no cabe desconocer el previo acervo jurisprudencial del TJUE conforme al cual debe interpretarse nuestro derecho, y en particular el artículo 1902 del C. Civil (en conexión con el artículo 1106 del mismo cuerpo legal ) cuando la acción que se ejercita es la de reclamación de daños por infracción de las normas de la competencia'.
Comienza recordando el importante precedente que representa para el caso la STS 651/2013 de 07.11.2013 (azúcar II) porque aplica el régimen anterior a la entrada en vigor de dichas normas, y señala: 'Nos encontramos ante el mismo escenario (...) no cabe su aplicación retroactiva, lo que no significa (...) que no dispongamos de instrumentos para resolver los temas litigiosos que se someten a nuestra consideración sin necesidad de forzar el principio de interpretación conforme máxime cuando:
1) Los artículos 101 y 102 del TFUE producen efectos directos en las relaciones entre particulares, generando para los afectados, derechos y obligaciones que los órganos jurisdiccionales nacionales deben aplicar (se declara, entre otras, en la Sentencia del TJCE de 20 de septiembre de 2001- Courage C453/99 - en línea con otros pronunciamientos anteriores).
2) La Directiva 2014/104 se sustenta en los criterios jurisprudenciales precedentes del TJUE, por lo que no es necesario acudir a la cita - siquiera a efectos de interpretación orientativa - de un concreto precepto de la norma, porque en el considerando 12 se dice literalmente: 'La presente Directiva confirma el acervo comunitario sobre el derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión (...)
3) Por tanto, acudiremos a la jurisprudencia comunitaria de la que la Directiva se hace eco...'.
En particular, cita:
La STJUE (Sala Quinta) de 5 de junio de 2014 (Caso Kone ), que en sus apartados 20 a 26 (ambos inclusive) recoge la doctrina del Tribunal sobre:
i) La eficacia directa de los artículos 101 TFUE, apartado 1 , y 102 TFUE en las relaciones entre particulares ( Sentencias BRT/SABAM, 127/73 , EU:C:1974:6, apartado 16;
ii) La posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias Courage y Crehan, EU:C:2001:465 , apartado 26; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 60; Otis y otros, C 199/11 , EU:C:2012:684 , apartado 41, y Donau Chemie y otros, C 536/11 , EU:C:2013:366 , apartado 21) y el derecho a solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y el acuerdo o la práctica prohibidos; (...)
La STJUE 13 de julio de 2006 (caso Manfredi , C-295/04 a C-298/04 ) señala que en virtud del principio de efectividad y del derecho de toda persona a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda hallarse contextualizado en un escenario de restricción o falseamiento del juego de la competencia, y que comprende la reparación del daño emergente, y también del lucro cesante, así como el pago de intereses'.
En igual sentido, la STJUE, caso Cogeco, de 28.03.2019, señala:
'38A este respecto, procede recordar que el artículo 102TFUE produce efectos directos en las relaciones entre particulares y crea derechos en favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12, EU:C:2014:1317, apartado 20 y jurisprudencia citada).
39La plena eficacia del artículo 102TFUE y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en ese artículo se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un comportamiento abusivo de una empresa dominante que pueda restringir o falsear el juego de la competencia (véase, por analogía, la sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12, EU:C:2014:1317, apartado 21 y jurisprudencia citada).
(...). 42Ante la inexistencia de una normativa de la Unión en la materia, aplicableratione temporis, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño (...).
43Así, las normas aplicables a los recursos destinados a garantizar la salvaguarda de los derechos que el efecto directo del Derecho de la Unión confiere a los justiciables no deben ser menos favorables que las relativas a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) ( sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12, EU:C:2014:1317, apartado25).'
La misma línea han seguido otras Audiencias Provinciales. Entre ellas, por proximidad geográfica se cita la SAP Bizkaia, sección 4ª nº 1459/20 de 04.06.2020.
Sentado pues que el régimen aplicable al caso no es la Directiva ni el RDL 9/2017, sino el art. 1902CC con ciertas especialidades fruto de la Jurisprudencia tal como se analizará más adelante, en materia de prescripción hay que estar al plazo de un año que establece el art. 1968 CC y no al plazo de cinco años que señala el art. 74 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, introducido por el RD.Ley 9/2017 (a este respecto se pronuncia expresamente la SAP de Bizkaia de 04.06.20). Plazo que conforme al art. 1969CC se contará, de no haber otra disposición especial que determine otra cosa, desde el día en que la acción pudo ejercitarse y es un plazo susceptible de interrupción, conforme al art. 1973CC, por reclamación extrajudicial.
Sobre cuándo se inicia el cómputo podemos cuestionar si ha de ser la misma fecha de la Decisión 19.07.2016, la nota de prensa de la Comisión del 19.07.2016 anunciando la decisión adoptada, el de su publicación (06.04.2017) o incluso uno posterior.
La SAP de Bizkaia de 04.06.20 señala: 'Respecto de este particular, sobre la determinación del dies a quo en la aplicación del art. 1968 del CC, en materia de defensa de la competencia, se pronunció la STS 528/2013, de 4 de septiembre , fijando la doctrina jurisprudencial conforme a la que el conocimiento del daño sufrido ha de determinar el inicio del plazo de prescripción. Esta doctrina se corresponde con la interpretación restrictiva de la prescripción, que obedece a criterios de seguridad jurídica y de presunción de abandono del derecho, estando asimismo conectada con el principio de indemnidad de la víctima, con la necesidad de preservar su derecho a ser íntegramente indemnizada en situaciones en que no ha podido, hasta entonces, conocer en su totalidad el alcance de su daño, por causas no imputables a su persona o comportamiento'.
En similar sentido, la SAP de Pontevedra, nº 377/2020 de 29 de junio de 2020:
'31. Como es conocido, la prescripción es interpretada ordinariamente de forma restrictiva, al no tratarse de una institución basada en la justicia material o intrínseca, sino en exigencias derivadas de la seguridad jurídica. La clave de la cuestión está en comprobar si se ha producido el 'silencio de la relación jurídica' durante el tiempo legalmente establecido. En la misma línea de razonamiento, los actos interruptivos de la prescripción suelen interpretarse con un criterio de flexibilidad, bastando que conste la voluntad inequívoca del acreedor de mantener vivo su derecho, sin necesidad de que revistan una forma determinada. El Código Civil, en su art. 1973, se apartó del Proyecto de 1851 y de la solución acogida por buena parte de las legislaciones del entorno, y admitió la interrupción extrajudicial de la prescripción, sin exigir ningún requisito de forma adicional. En los numerosos supuestos en los que se plantea ante los tribunales la cuestión, consideramos notorio que suelen interpretarse las normas al margen de todo rigorismo formal, admitiéndose la interrupción incluso de forma tácita, siempre que se revele de forma patente aquella voluntad inequívoca o clara de mantener vivo el derecho'.
En la misma línea razona la SAP Valencia 16.09.2019, que con cita de la SAP de Madrid, sección 28, de 3 de julio de 2017 (relativa al cártel del seguro decenal) y las SSTS de 25 de noviembre de 2016 y 20 de octubre de 2015, pone de manifiesto que para que la acción nazca y la prescripción empiece a correr es necesario que la parte disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundarla en una situación de aptitud plena para litigar y llama la atención sobre el carácter complejo que de ordinario tienen las prácticas colusorias mantenidas en el tiempo y en las que intervienen varias personas o entidades mercantiles.
De acuerdo con todo ello, considero que el
Por ello el
Si tenemos en cuenta la interpretación flexible de los actos interruptivos, no sujetos a formalidad (lo que sería incompatible con atender a la fecha de la recepción y no a la de emisión), las reclamaciones remitidas revelan claramente la voluntad inequívoca de los demandantes de mantener vivo su derecho y una actitud incompatible con el abandono o dejación, máxime cuando es la demandada la que rehúsa recibir la notificación que se le dirige al mismo domicilio en el que luego (año 2019) si las recoge y domicilio en el que ha sido emplazada para este procedimiento. En conclusión, la acción no se encuentra prescrita y las reclamaciones de 5.04.2018, 15.03.2019 y 15.03.2019 interrumpieron la prescripción eficazmente.
Se alega por la demandada que concurre falta de legitimación activa ad procesum y ad causam por cuanto en primer lugar, la documentación del vehículo figura a nombre de otra persona y en segundo lugar, no se acredita el pago del precio por la actora. Asimismo, se alega que el camión pudiera no encontrarse en el ámbito objetivo de la Decisión de la Comisión por cuanto en la documentación figuran dos matriculaciones y ello puede sugerir que el camión sería de segunda mano.
En primer lugar, respecto de la legitimación ad procesum, ciertamente el permiso de circulación y la factura de compra figuran a nombre de Manuel, pero en el poder general para pleitos que se acompañó a la demanda se hace constar que la demandante es cónyuge del Sr. Manuel y que actúa en interés y representación de la comunidad ganancial. Al ser requerida la actora de subsanación del poder aportó junto con la explicación oportuna copia del libro de familia e inscripción en el Registro Civil de Aulesti, documentación de la que resulta el matrimonio y no figurando capitulaciones matrimoniales el régimen económico es el de sociedad legal de gananciales ( art. 1316CC). Con ello la actora se encuentra legitimada para ejercitar acciones en beneficio de la sociedad ganancial.
Por otro lado, en cuanto a la legitimación activa ad causam, se aporta como anexo a la pericial (doc. 10 de la demanda, documentos en castellano aunque se incorporan a la versión inglesa del informe), permiso de circulación a nombre de Manuel y documentación técnica del camión, marca VOLVO, con MMA de 18 Tm, y factura de fecha 28.02.2001 contra el Sr. Manuel por un precio de 12.000.000 pesetas, más IVA, (en total 83.660,88 euros) emitida por Cortázar S.A, figurando además en la factura la forma de pago: cheque con vencimiento el mismo día 28.02.2001.
Con dicha documental resulta plenamente acreditada la legitimación activa de la demandante. Legitimación que no procede necesariamente de la titularidad actual del camión sino del hecho de haberlo adquirido en periodo cartelizado y con ello haber podido sufrir un sobrecoste a causa de la conducta infractora .
Por otro lado, se trata de un camión incluido en el ámbito de la Decisión de la Comisión (camión pesado, más de 16 TM). La Comisión aclaró a la dirección letrada de la actora en fecha 09.10.2019, que tan solo quedan excluidos del ámbito de la Decisión los camiones para uso militar y de la existencia de dos matriculaciones con escasos días de diferencia (en el permiso de circulación figura una primera de 12.02.2001 y una segunda de 08.03.2001) no puede inferirse que se trate de un vehículo de segunda mano, precisamente debido al escaso margen temporal entre una y otra.
Siendo recurrente este alegato en las fabricantes de camiones en otros procedimientos similares, voy a citar la SAP de Bizkaia, sección 4ª, nº 1459/2019, de 4 de junio, que dice:
'Al respecto de la legitimación activa, en el ejercicio de acciones como la aquí ejercitada, dijimos en nuestra resolución dictada en el Rollo de Apelación AMM 1883/20, lo siguiente:
Para resolver el problema de la legitimación activa basta con acudir al artículo 10 de la LEC y a las resoluciones del TJUE que sirven de precedente a la regulación actual, en particular, a la Sentencia del TJCE de 20 de septiembre de 2001 (C- 453, Courage) que establece un concepto amplio de perjudicado cuando admite que cualquier sujeto damnificado por un ilícito antitrust está legitimado para reclamar el resarcimiento de los daños sufridos, y a la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006 (C-295 a C-298, Manfredi) que reitera que cualquier persona afectada por un comportamiento contrario a las normas de competencia puede solicitar la reparación del perjuicio sufrido. En la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el concepto de 'perjudicado' hace referencia a la persona que ha experimentado un daño o menoscabo moral o material, por consecuencia de la acción de un tercero (Sentencia de 14 de febrero de 1980). Desde una perspectiva amplia del concepto de perjudicado, están afectados por la conducta quienes pagaron de más en la adquisición de la propiedad o del derecho a la explotación de los bienes cartelizados.
La actora, a los efectos de acreditación de su legitimación activa, ha cumplido con la carga de la prueba al aportar con la demanda, las facturas de compra y el contrato de arrendamiento financiero datados en período de cartelización, a nombre de los demandantes, siendo indiferente la forma de pago de los camiones, porque con la citada documentación constan adquiridos por los demandantes '.
En las acciones de indemnización de daños y perjuicios derivados de una infracción declarada por la autoridad competente, se facilita la prueba de la conducta ilícita con la resolución previa, en nuestro caso la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19.07.2016.
Ahora el art. 75.1 LDC establece que la constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad de la competencia española o de un órgano jurisdiccional español se considerará irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional español. Pero antes también, el TS, en la conocida Sentencia Azúcar II ( STS 651/2013, de 7 de noviembre) al tratar una acción follow on, llamada allí 'follow on claims', con una previa resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia -nacional- y posterior vía jurisdiccional contencioso-administrativa (AN y TS), definió los parámetros interpretativos aplicables al tratar el alcance de la vinculación a lo resuelto en el previo expediente sancionador. La indicada STS señala:
'2.- Conforme a lo declarado por las sentencias de esta Sala núm. 23/2012, de 26 de enero, recurso núm. 156/2009 , y núm. 532/2013, de 19 de septiembre, recurso núm. 2008/2011 , puede afirmarse que el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Únicamente en cuanto a la fijación de hechos puede producirse tal efecto, pues la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica'.
Cita a continuación la STC núm. 192/2009, de 28 de septiembre, que establece que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE).
Sigue diciendo la STS del cártel del azúcar: '4.- Esta vinculación a los hechos considerados probados en anteriores resoluciones judiciales (en este caso, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que confirmó la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia) tiene mayor sentido aun en un sistema como el del art. 13.2 de la Ley16/1989, de Defensa de la Competencia , que es calificado como de 'follow on claims', en el que los perjudicados ejercitan la acción de indemnización de daños y perjuicios una vez que ha quedado firme la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que ha decidido si concurría la conducta ilícita por contravenir la Ley de Defensa de la Competencia, para lo cual era preciso partir de los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva'.
Dicho esto, veamos qué dice exactamente la Decisión, pues la demandada alega extensamente que las demandantes tergiversan la resolución; resolución que, sostiene, no establece que existiera acuerdos o prácticas encaminadas a fijación de precios con incidencia en el mercado. Es decir, la parte actora asume que la Decisión constató una infracción consistente en acuerdos colusorios sobre fijación e incremento de precios brutos, así como sobre el calendario y la repercusión de costes derivados de la introducción de tecnologías de control de emisiones contaminantes, mientras que la demandada afirma que la Decisión en ningún caso hace referencia al impacto de esa conducta en el mercado, señala que la resolución no considera que los precios finales para los clientes estuvieran afectados por esa conducta y que la infracción sancionada consistió únicamente en un intercambio de información sobre el incremento de precios brutos y en relación con la introducción de esas nuevas tecnologías, a modo de acto inocuo.
La Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, sancionó a las fabricantes de camiones medios y pesados Destinatarias de la Decisión por lo siguiente: 'Acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes de introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6' (doc. 3 de la demanda); o si se quiere: 'Prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE y en relación al calendario y la repercusión de los costes de introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6' (artículo 1, del doc. nº 2 de la contestación).
En lo que respecta a la demandada, el mismo artículo 1 señala como destinataria de la decisión a RENAULT TRUCKS SAS, desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011 (apartado b junto a AB Volvo (publ), Volvo Lastvagnar AB, Volvo Group Trucks Central Europe GmbH).
Tal resumen o síntesis se sustenta en los hechos que declara probados la Decisión a lo largo de sus distintos apartados. Entre ellos, para concretar la conducta sancionada, se van a destacar los siguientes párrafos:
(1) La presente Decisión tiene por objeto una infracción única y continuada del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y del artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (el Acuerdo EEE).
(2) La infracción consistió en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE y en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisiones para camiones medios y pesados exigidas por las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE y su duración se extendió desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.
(3) Los hechos expuestos en la presente Decisión han sido admitidos por MAN, DAIMLER, IVECO, VOLVO y DAF (los destinatarios de la Decisión) en el marco del procedimiento de transacción.
(5) Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas ('camiones medios') y los camiones de más de 16 toneladas ('camiones pesados') incluyendo, tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (...) El procedimiento no tiene por objeto los servicios posventa u otros servicios y garantías relativos a los camiones, ni tampoco la venta de camiones de segunda mano o de cualquier otro bien o servicio comercializado por los destinatarios de la Decisión.
(6) Las empresas (...) participaron en la infracción.
1.2.4 Volvo/Renault
(17) Volvo /Renault (Aktiebolaget Volvo (publ), en lo sucesivo, AB Volvo y sus filiales se denominan conjuntamente 'Volvo' o Volvo/Renault' (...)
(19) Las entidades jurídicas de Volvo /Renault responsables de la infracción son: (...) Renault Truck SAS'.
(27) El mecanismo de fijación de precios en el sector de los camiones sigue en general los mismos pasos para todos los Destinatarios. Al igual que en muchas otras industrias, los precios parten generalmente de un precio de lista bruto inicial establecido por las Centrales. Después se fijan los precios de transferencia para la importación de los camiones a diferentes mercados a través de empresas de distribución propias o independientes. Además, hay también precios que deben pagar los concesionarios que operan en los mercados nacionales y los precios netos finales al cliente. Estos precios netos finales al cliente son negociados por los concesionarios o por los fabricantes cuando venden directamente a los concesionarios o a los clientes de flotas. Los precios netos finales al cliente reflejarán una reducción sustancial del precio de lista bruto inicial. No siempre se siguen todos los pasos, ya que los fabricantes también venden directamente a concesionarios y a clientes de flotas.
(28) Con respecto a las listas de precios brutos iniciales de los nuevos camiones, todos los Destinatarios excepto Iveco, aplicaron precios de lista brutos con precios de lista brutos armonizados en todo el EEE. Renault introdujo las listas de precios para el EEE en 2000, pero su aplicación tardó un tiempo; Volvo tenía una lista de precios para el EEE desde enero de 2002, DAF, desde septiembre de 2002,; MAN desde 2004; y Daimler desde 2006.. Estas listas de precios brutos iniciales para el EEE fueron decididas por la Sede. Las listas de precios para el EEE contenían los precios de todos los modelos de camiones medios y pesados, así como todas las opciones de fábrica que ofrecía el respectivo fabricante.
(46) Todos los destinatarios de la Decisión intercambiaron listas de precios brutos e información sobre precios brutos. Asimismo, la mayoría de ellos intercambiaron programas informáticos de configuración de camiones (denominados configuradores de camiones). Todos los extremos anteriores constituían información comercial sensible. Con el paso del tiempo, los configuradores de camiones, que contenían información detallada sobre precios brutos para todos los modelos y opciones, sustituyeron a las listas de precios brutos tradicionales, lo que facilitó el cálculo del precio bruto para cada una de las posibles configuraciones de los camiones. El intercambio se llevó a cabo tanto de forma multilateral, como bilateral.
(47) En la mayor parte de los casos la información sobre precios brutos de piezas o componentes de los camiones no estaba disponible públicamente y aquélla que sí lo estaba no era tan detallada y precisa como la intercambiada por entre otras empresas los destinatarios de la Decisión. El intercambio de información actualizada sobre precios brutos así como de las listas de precios brutos, combinado con la información recabada a través de las técnicas de inteligencia de mercado, permitieron a los destinatarios de la Decisión calcular mejor los precios netos actuales aproximados de sus competidores -dependiendo de la calidad de los sistemas de inteligencia de mercado de los que disponía cada uno de ellos.
(48) De forma similar, el intercambio de los configuradores contribuyó a permitir la comparación entre las ofertas propias y las de los competidores, lo que incrementó aún más la transparencia del mercado. En particular, los configuradores de camiones permitieron conocer qué extras resultaban compatibles con cada modelo de camión, así como qué opciones formaban parte del equipamiento de serie o por el contrario, constituían equipamiento extra. Todos los destinatarios de la Decisión, a excepción de DAF, tuvieron acceso al configurador de la menos otro de los destinatarios de la Decisión. Cabe señalar que algunos configuradores proporcionaban únicamente información técnica como portales de carrocería (bodybuilder portals) sin incluir información sobre precios.
(49) Los contactos colusorios en los que participaron los destinatarios de la Decisión entre 1997 y 2010 se llevaron a cabo mediante reuniones periódicas en locales de las asociaciones sectoriales, ferias, demostraciones de productos o reuniones de competidores convocadas a tal efecto. Los contactos incluyeron asimismo intercambios periódicos por correo electrónico y llamadas telefónicas. Las Sedes Centrales de los destinatarios de la Decisión (en lo sucesivo el 'nivel de la Dirección Central') participaron directamente en las conversaciones sobre precios, incrementos de precio e introducción de los nuevos estándares de emisión hasta 2004. Por otra parte, desde al menos agosto de 2002 se mantuvieron conversaciones a través de las Filiales Alemanas (...) que en distinta medida informaron de ello a sus Sedes Centrales.
(50) Las prácticas colusorias anteriores comprendieron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios e incremento de precios brutos, al objeto de lograr un alineamiento de los preciso brutos en el EEE, así como en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a 6.
(51) Desde 1997 hasta finales de 2004, los destinatarios de la Decisión participaron en reuniones a las que asistieron altos directivos de todas las Sedes Centrales (vid por ejemplo las recogidas en el apartado (52) infra). En dichas reuniones, que tuvieron lugar varias veces al año, los participantes discutieron y en algunos casos acordaron, sus respectivos incrementos de precios brutos. Con anterioridad a la introducción de las listas de precios aplicables a escala paneuropea (EEE) (vid apartado (28) supra), los partícipes discutían los incrementos de precios brutos, especificando su aplicación dentro de todo el EEE, dividido por mercados principales. A su vez, en el marco de reuniones adicionales de carácter bilateral celebradas en 1997 y 1998, además de las detalladas discusiones periódicas sobre incrementos futuros de los precios brutos, los destinatarios de la Decisión que participaban en la reunión intercambiaban información sobre la armonización de las listas de precios brutos a escala EEE. En alguna ocasión, los partícipes incluidos los representantes de las Sedes Centrales de todos los destinatarios de la Decisión, discutieron también precios netos para algunos países. Asimismo alcanzaron acuerdos sobre el calendario de introducción y el recargo a aplicar en relación con la tecnología de emisiones exigida por las normas EURO sobre emisiones. Además de los acuerdos sobre los niveles de incremento de los precios, los partícipes se informaban periódicamente de los incrementos de precios que tenían previsto aplicar cada uno de ellos. Igualmente, intercambiaban información sobre sus respectivos plazos de entrega y previsiones generales de mercado a escala nacional, subdivididas por países y categorías de camiones. Con carácter adicional a las reuniones se produjeron intercambios periódicos de información sensible desde el punto de vista competitivo por teléfono, así como por correo electrónico.
(...)
(53) En cuanto al próximo cambio a las listas de precios en euros, las pruebas acreditan que todos los destinatarios de la Decisión mantuvieron conversaciones sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos. Los partícipes debatieron asimismo sobre el hecho de que Francia era el país con los precios más bajos, y acordaron que los precios en este país debían ser objeto de incremento.
(...)
(58) Los intercambios permitieron, como mínimo a los destinatarios de la Decisión tomar en consideración la información intercambiada para sus procesos internos de planificación, así como a efectos de planificar los incrementos de precios brutos para el año natural siguiente. Adicionalmente, la información podría haber influido en la estrategia de posicionamiento en el mercado en materia de precios de algunos de los nuevos productos de los destinatarios de la Decisión.
(...)
(61) La infracción abarcó la totalidad del territorio del EEE durante todo su periodo de duración.
(62) Como se expone en el apartado 4.2 infra, para todos los destinatarios de la Decisión, la fecha de inicio de su participación en la infracción es el 17 de enero de 1997.
(63) La infracción se entiende finalizada el 18 de enero de 2011, fecha en la que comenzaron las inspecciones de la Comisión. En el caso de MAN se considera que la fecha de finalización de la infracción es el 20 de septiembre de 2010, fecha de la presentación de sus solicitud de clemencia.
En absoluto puede compartirse la versión de los hechos que quiere exponer la demandada en su contestación. Sostiene la demandada que la conducta sancionada constituyó un supuesto de infracción por el objeto, consistente en un intercambio de información que hizo más transparente el mercado, pero que ello no supuso alineamiento de precios brutos, ni afectación de los precios netos de venta al público.
Una cosa es que la Comisión en su Decisión no se adentre en la incidencia material que tuvieron las prácticas colusorias en el mercado y menos que se detuviera a constatar y cuantificar los daños en el mercado (entre otras cosas porque no resultaba preciso, porque el art. 101 TFUE lo que sanciona son acuerdos y prácticas concertadas 'que puedan afectar' al mercado y tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular ...') y otra que pueda mantenerse con la Decisión de la CE que la infracción consistió en un mero intercambio de información y no en acuerdos para la fijación e incremento los precios brutos. Incluso en algún apartado, como el párrafo 51, se citan también los precios netos.
En lo que respecta a la alineación de precios brutos, la carga probatoria se encuentra plenamente satisfecha para la demandante con el mismo contenido de la Decisión, que dice lo que dice y no lo que quiere dar a entender la demandada.
Los esfuerzos de la demandada en atribuir a la demandante un déficit probatorio en cuanto al efecto que la práctica sancionada tuvo en la alineación de los precios brutos deben rechazarse de plano. En el informe de KPMG hace referencia a una serie de factores subyacentes en el mercado de camiones que no resultan compatibles como alegato de defensa con el contenido de la Decisión y la descripción (no confidencial, es decir, lo que se conoce de la Decisión) de cómo operó el cártel durante 14 años; o más bien, son hechos conocidos y de los que parte la propia Decisión. Al respecto me remito por ejemplo al párrafo 27 de la Decisión. Es decir, estos factores no excluyen que existieran prácticas de los fabricantes dirigidas a la alineación de precios brutos. En este sentido, que la demandada indique que en este tipo de mercados, de gran complejidad, es difícil que las empresas cartelistas logren y mantengan un resultado coordinado, resulta incompatible con la Decisión de la Comisión y con la Guia Practica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del tratado de funcionamiento de la unión europea, que más bien lo que dice es que en este tipo de casos la dificultad está en la prueba y cuantificación exacta del daño, no en que las cartelistas logren su objetivo.
Y respecto al hecho de la traslación de los incrementos de los precios brutos a los precios netos, el contenido de la Decisión constituye una primera evidencia, como se explicará en el siguiente fundamento, completada con otras que expone y analiza la pericial de la demandante y que en modo alguno es rebatida por la prueba de la demandada.
Debo señalar también que considero muy importante que la demandada se escude en una versión no completa, mutilada -no confidencial- que es la única que las autoridades hacen pública. Existe desde luego un procedimiento completo (pliego de cargos, descargos...) y una Decisión íntegra y confidencial que describirá con mayor detalle la conducta colusoria. Dicha versión está en poder de las destinatarias sancionadas. Dicha versión está protegida y no se hace pública. El art. 15.2 del Reglamento (CE) 773/2004 de la Comisión dice: 'El derecho de acceso al expediente no se extenderá a los secretos comerciales y otro tipo de información confidencial ni a los documentos internos de la Comisión o de las autoridades de competencia de los Estados miembros...'. El art. 16.1 : 'La Comisión no comunicará ni dará acceso a la información, incluidos los documentos, si contiene secretos comerciales u otro tipo de información confidencial sobre cualquier persona'. Pero qué duda cabe que estando en poder de RENAULT, si es demandada como en este caso por daños causados a un particular por la conducta allí sancionada, si quiere introducir dudas sobre lo que la versión no confidencial dice, o sobre aquello en lo que consistió la práctica sancionada, no tiene mas que aportar la versión confidencial íntegra para demostrar que a pesar de lo que parece de la Decisión no confidencial, la conducta sancionada consistió en un inocuo intercambio de información.
Por otro lado y relacionada con esta cuestión, el comportamiento aislado o individual de una de las fabricantes sancionadas (como ocurre con el intento de la demandada en acreditar que en el caso de RENAULT el proceso de establecimiento de los precios en el mercado español es muy complejo y particular) tampoco resulta compatible con el contenido de la Decisión, que sancionó a todas las fabricantes por las prácticas que describe en común a todas ellas (con algunas particularidades puntuales), siendo además reconocidas en dicho proceso por VOLVO/RENAULT. Por ello, si realmente los acuerdos internos del cártel y las prácticas concretas de una de las partícipes difiriera de las del resto o de lo que expone la versión no confidencial de la Decisión, RENAULT está en posesión de la versión íntegra confidencial, además de información interna sobre su concreto papel y participación en el cártel, que no aporta.
Al margen de que la infracción sancionada no se limitó a un intercambio de información, sino que sancionó prácticas dirigidas a fijar los precios de los camiones medios y pesados, debe analizarse si esos acuerdos sobre fijación de precios brutos se trasladaron a los precios netos que paga finalmente el comprador del camión. En definitiva, la relación de causalidad entre la conducta y el daño -en abstracto, sin perjuicio de su ulterior cuantificación-, efecto que la demandada niega.
La regla ex re ipsa permite desprender de la infracción declarada por la autoridad el daño efectivo causado en el mercado, cuando tal resultado es su natural consecuencia. A este respecto la SAP Valencia, 9ª, de 16 de diciembre de 2019, señala (FJ 9º): 'La incidencia de los precios brutos hacia los precios netos fue apreciada en la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 (...). En los parágrafos 60 a 67 de la Sentencia de 2013 se contienen apreciaciones sobre la influencia en los precios de venta a los consumidores de la coordinación anual de los precios de las listas de los fabricantes (con incidencia primero, en el nivel fijado para los mayoristas y después para el destinatario final del producto), y se aprecia la posibilidad de que los incrementos coordinados de los precios de catálogo repercutan en los precios pagados por los mayoristas consumidores finales.
En el párrafo 27 de la Decisión de la Comisión se describe el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones. Su punto de partida es el precio de lista bruto inicial fijado en el la Sede Central (objeto de la conducta sancionada), al que sigue la fijación de precios de transferencia a través de las filiales de distribución, ulteriores precios a concesionarios -en su caso-, y finalmente los precios netos de venta a clientes, que, según se indica 'reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial.
Partiendo de todo ello, la Sala comparte la conclusión expresada por el magistrado 'a quo' y lo hace teniendo presente el contenido de los considerandos 50 y 51 de la Decisión (transcritos en la sentencia apelada) y el tenor del considerando 85, en el que se apunta que: 'En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables'.
Por otro lado, la misma Sentencia dice: '...nuestro Tribunal Supremo, en diversos supuestos (propiedad industrial, competencia desleal, ...) ha estimado correcta la presunción de existencia del daño cuando se produce una situación en que su existencia ' se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que 'habla la cosa misma' ('ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella'. Así resulta, entre otras, de la Sentencia de la Sala Primera de 17 de julio de 2008 (Rec. 2268/2001 ) o más recientemente, de la de 21 de octubre de 2014'.
De esta forma vemos que con cita de textos que considera importantes (Comunicación oficial de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimientos de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 13 de junio de 2013, y la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , también en 2013) deduce los siguientes aspectos relevantes:
'e. El mero hecho de que las empresas participen en las actividades ilegales propias de un cártel, pese al riesgo que entraña para ellas la infracción de las normas de la competencia, indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes .
f. Las conclusiones que se expresan en los parágrafos 139 a 145 de la Guía, se apoyan en un estudio encargado por la Comisión, sustentado, a su vez, en una serie de estudios empíricos ya existentes sobre los efectos de los cárteles. Se concluye, en concordancia con otros análisis, que en el 93% de los casos se producen sobrecostes, siendo el coste excesivo medio (resultante de los datos analizados) del 20%. Y dice en el 145: 'Estas conclusiones de los efectos de los cárteles no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto. Sin embargo, los tribunales nacionales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuánto más duradero y sostenible ha sido un cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto.'
También la AP de Pontevedra, en SS. nº 421 y 420 de 31.07.2020, nº 377/20 de 29.06.20, nº 328/20, de 05.06.2020, nº 108/2020 de 28.02.20, nº 213/2020 de 14.05.20, nº 198/2020 de 12.05.20 ('e) en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa ( SSTS 8.4 y 21.4.2014 , por todas)'.
La SAP de Barcelona, sección 15ª, de 10.01.2020 (cártel de los sobres), también admite esta regla:
'42. En cuanto a la existencia de daño, creemos, como la resolución recurrida, que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a las demandadas. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas, provecho de una parte que se suele corresponder con un perjuicio de la otra. La presunción de daño se infiere del informe elaborado por Oxera en el año 2009 (Quantifying Antitrust Damages, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los carteles causa daño. Por otra parte, y por esa misma razón, tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3) también establecen esa misma presunción de daño, tal y como indican los recursos.
43. Ahora bien, que pueda presumirse el daño de forma abstracta no significa que tengamos que estimar acreditado que existe daño en todo caso para la demandante. Tal y como afirman los recurrentes, estamos ante una simple presunción, que favorece a la actora, pero que admite prueba en contrario. Y esa prueba puede cuestionar, de forma esencial, la existencia de relación causal entre la conducta ilícita que se imputa al infractor y los perjuicios que se afirman sufridos por la parte demandante. En nuestro caso, los perjuicios por los que se reclama corresponderían al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva'.
La Comisaria Bernarda resaltó que durante los siete primeros años del cartel las prácticas colusorias involucraron a altos directivos de las oficinas centrales de las compañías y a partir de 2004 el cártel se organizó a un nivel inferior a través de las filiales de los fabricantes de camiones en Alemania. Y señala ¿qué estaban discutiendo?; primero discutieron los incrementos de precios brutos (por tanto, no solo un intercambio de información para aumentar la transparencia en el mercado, sino incrementos, '
Se trata de un comunicado de contenido muy claro, como clara es la conducta que describe la Decisión, incluso en su versión no confidencial. Se recuerda en este momento el párrafo 27 de la Decisión, donde la Comisión parte de que el mecanismo de fijación de precios en el sector de los camiones para todos los fabricantes sancionados sigue los mismos pasos y el párrafo 28 que señala que entre 2000 y 2006 los fabricantes -cada uno su año- comenzaron a aplicar precios de lista bruto armonizados en el EEE.
Pero como he dicho, el informe pericial de la demandante razona adecuadamente sobre las evidencias empíricas y datos públicos que ponen de manifiesto que el efecto anticompetitivo se tuvo que trasladar necesariamente al cliente final y no pudo ser absorbido por las distribuidoras y los concesionarios de forma que el cliente final resultara 'ileso'.
El mercado de camiones medios y pesados en Europa occidental está copado en un 91% por los fabricantes sancionados (figura 1, página 39 del informe), es decir, existe una tendencia oligopolística. En el capítulo 8 del informe (págs. 88 y ss) se explica que existen dos canales de venta de camiones al mercado final de camiones nuevos, venta directa del fabricante (en muy menor medida) y venta a través de concesionarios (vía abrumadoramente mayoritaria). Según los datos de la Federación de Asociaciones de Concesionarios de la Automoción (FACONAUTO) los concesionarios son pequeñas y mediana empresas, en su mayoría de carácter familiar que se dedican a la distribución, venta y servicio posventa de los vehículos de un fabricante o importador como empresarios independientes, actuando en su propio nombre y bajo su responsabilidad y riesgo, dentro de la zona o área territorial que le haya asignado su proveedor. Según esta patronal, a finales de 2015 operaban en España 159 concesionarios de vehículos industriales, 10 menos que a finales de 2012. Esta atomización del mercado, unido al tamaño mediano-pequeño de estas empresas, pone de relieve el reducido poder de negociación de estos agentes frente a los fabricantes de camiones en la cadena de valor.
La modalidad de distribución de vehículos en la UE se contempla en el Reglamento UE 330/2010 y en el Reglamento UE 461/2010, que permiten a los fabricantes establecer contratos verticales selectivos con el objetivo de limitar el número de distribuidores oficiales. Los precios finales que ofrecen los concesionarios vienen marcados por el precio bruto (o 'precio de lista') que determinan los fabricantes. Desde el punto de vista organizativo, comercial y corporativo, dado el control que ejercen los fabricantes sobre los distribuidores y concesionarios es altamente improbable que estos últimos hayan absorbido el efecto de la conducta colusoria.
Según indica FACONAUTO en su 'Informe sobre la situación actual de los concesionarios de automóviles y vehículos industriales' (no se refiere solo a automóviles), de fecha 31 de diciembre de 2012, la modalidad de distribución aplicada por los fabricantes de camiones en España es la de «distribución selectiva», que permite limitar el número de distribuidores oficiales y establecer unos criterios de selección cualitativos.
La organización de la actividad comercial de los concesionarios y el modelo de negocio del distribuidor en su conjunto, se configuran conforme a las directrices del fabricante, que concreta y especifica cada uno de los procesos de la concesión. Ese control se manifiesta en imponer a los concesionarios múltiples condiciones, entre ellas, un presupuesto publicitario proporcional a su volumen de negocio, fijar los estándares, dimensión y calidades de las instalaciones, control de la estructura económico-financiera del concesionario y el plan contable de sus distribuidores y concesionarios, modelo de negocio, auditorías, nivel de aprovisionamiento de vehículos, acceso a los sistemas de gestión y administración, el concesionario debe informar regularmente al proveedor...De hecho, en ese informe, FACONAUTO (2012) -no los demandantes ni sus peritos, sino esta entidad independiente- critica la exigencia a los concesionarios y distribuidores de financiar el stock de los vehículos industriales, en los siguientes términos:
'Los concesionarios cumplen una función esencial en el sector de automóviles y vehículos industriales al financiar los stocks de vehículos, piezas de recambio y accesorios de los fabricantes. Los concesionarios financian las existencias de los fabricantes comprando los vehículos al 'precio máximo recomendado' o de 'lista', lo que supone pagar al proveedor una media de un 15% más del precio de venta 'retail' o final, porque no se deducen los descuentos promocionales a clientes (una media de 3.200 euros por vehículo vendido) con el descuento del margen comercial que le corresponda al distribuidor en el modelo concreto. Por tanto, los distribuidores financian ese diferencial durante un plazo medio variable entre 45 y 180 días (en 2008 y 2009 se alcanzaron los 180 días de media; en 2010 y 2011, se invirtió la tendencia; y en 2012 el plazo se ha situado en los 40 días). Por tanto, hasta que no venden el vehículo al cliente final, los concesionarios no pueden iniciar la recuperación de las promociones y descuentos aplicables, lo que le supone seguir financiando ese diferencial de 15 a 45 días adicionales' (pág. 4, doc. 7 de la demanda).
De los términos expuestos se infiere que el concesionario carece de margen de maniobra y que los 'descuentos aplicables' vienen fuertemente condicionados por el fabricante.
'Plan de negocio, objetivos e incentivos: Para promocionar y vender eficazmente los productos contractuales (vehículos, piezas de recambio y accesorios) el distribuidor debe pactar con el proveedor un plan de negocio anual con los objetivos de ventas, esto es, el número mínimo de vehículos automóviles y piezas de recambio, que el distribuidor deberá vender durante el año natural y/o la cuota de mercado (penetración) que debe alcanzar en el área territorial de responsabilidad asignada por el proveedor. También se definen en el plan de negocio anual el número de vehículos de demostración de que deberá disponer....' (pág. 7, doc. 7).
'Por otro lado, la mayoría de los proveedores vinculan los incentivos variables (margen variable), que permiten al concesionario rentabilizar su actividad, a encuestas de satisfacción de los clientes finales...' (pág. 7)
'Se puede concluir que la operativa empresarial de los concesionarios se caracteriza por modelo de gestión basado en el volumen, por lo que debe asumir un riesgo excesivamente alto, con apalancamientos que duplican los recursos propios de la empresa, para obtener una rentabilidad media sobre facturación negativa en la mayoría de las redes e inferior al 1% en las redes más saneadas. Así, en el periodo expansivo del mercado de automoción en España, entre 2004 y 2009, la rentabilidad sobre la facturación de las PYMES concesionarias se mantuvo en una media entre el 0,8% y 2,3% y en 2012 se ha situado en -0,94% con tendencia a bajar...' (pág. 8)
Volviendo al informe pericial de los demandantes propiamente dicho, añade a los datos y conclusiones publicados por FACONAUTO, la situación que describen estudios académicos (pág. 92-94), un análisis propio desde la perspectiva de la rentabilidad y los márgenes de los concesionarios y desde la perspectiva desagregada de las distintas fuentes de ingresos de los concesionarios y distribuidores, para concluir que en el caso de contratos leasing y renting la repercusión en el precio final (o cuotas) que paga el cliente también se ve necesariamente afectado por los precios de lista que impone el fabricante.
'Dada esta estructura de la cadena de valor en la venta de camiones, controlada en buena medida por los fabricantes, ya sea a través de la venta directa o de la venta por concesionario oficial, es difícil que el aumento de precios que establecían las empresas sancionadas se diluyera aguas abajo. La atomización del mercado de concesionarios, la dimensión pequeña y mediana de las empresas que los gestionan y el control que ejercen los fabricantes sobre los precios hace difícil pensar que los concesionarios pudieran haber absorbido dicho incremento de precios, o sea, haber evitado el traslado de los sobrecostes al cliente final' (pág. 89 del informe pericial).
Es interesante igualmente que las sentencias del Landgericht de Hannover de 16 de abril de 2018 (18 O 23/17) y de 11 de noviembre de 2018 (18 O 19/17) señalen: 'Es indiferente que se hayan pactado precios netos o brutos. En principio se pactaron precios brutos, pero en ocasiones también netos. Por lo demás, los acuerdos sobre precios brutos también pueden, al igual que los acuerdos sobre precios netos, influir en los precios, porque el precio bruto constituye la base a partir de la cual se forma el precio neto. Asimismo, de la Decisión no se desprende que los cartelistas no influyeran en los descuentos que se aplicaban sobre los precios brutos, pues se pactó que se reducirían los descuentos en el proceso de introducción del euro. Las conversaciones al respecto no hubiesen tenido sentido si no hubiese sido posible influir en los descuentos de algún modo.'(citadas en página 90 del informe).
Frente a ello la demandada critica al informe de los demandantes que no analiza la relación entre precios brutos y precios netos finales que paga el cliente. Insiste en que los precios que paga el cliente final no tienen nada que ver -son mucho más bajos- que los precios de lista o precios brutos; ni siquiera los precios que paga el distribuidor a la marca son precios brutos. El informe de la demandada expone los distintos descuentos posibles al distribuidor, así como la gran variedad del producto -modelos y especificaciones posibles- con ánimo de mostrar la gran heterogeneidad del mismo.
Defiende su estudio (Parte I apartado 3.3 del Apéndice Técnico), basado en los precios netos de Volvo/Renault al distribuidor (Net Sales de Volvo y Renault, años 2003-2016), obteniendo que existe una amplia dispersión en el precio neto de los camiones al concesionario, aún en un mismo modelo y momento temporal, lo que demostraría a su juicio que existe una negociación independiente entre el Volvo/Renault España y sus distribuidores locales. A todo ello habría que añadir la capacidad de negociación del vendedor -concesionario- con el cliente final. Añade al estudio las variables de oferta y demanda, en la medida en que el precio de los camiones está afectado por cambios en los factores de demanda, y los segmentos de uso y las características de los camiones medios y pesados de la marca Volvo/ Renault.
Representa los resultados del estudio en el apartado 3.5 del Apéndice Técnico (pág.71 y ss), para concluir que la infracción no tuvo efecto alguno sobre el Net Sales de los camiones medios y pesados en los distintos segmentos de uso estudiados, es decir que no existe evidencia de que los precios de los camiones marca Volvo/Renault hayan sido mayores en España durante el período de la infracción con respecto al período posterior a la infracción. Y si los precios que pagan los distribuidores a la marca no se han visto influenciados durante el periodo cartelizado por la infracción, no lo pueden haber sido los precios finales que pagan los clientes.
Expone a continuación que los resultados del análisis realizado resultan compatibles con los términos de la Decisión de la Comisión (parte II AT) que, insiste, descarta la probabilidad de efectos coordinados de los fabricantes y con las propias características del mercado de los camiones medios y pesados en España, que no presenta las condiciones estructurales que facilitarían la aparición de un fenómeno de colusión.
Sin embargo, debe indicarse en primer lugar, que el estudio de KPMG parte de datos internos, no controlables ni verificables, de la propia destinataria de la Decisión, que además, se niega a aportar datos completos del expediente sancionador, parapetándose bajo el paraguas de una versión mutilada -la no confidencial- a pesar de ser partícipe y protagonista directa de los acuerdos y pactos secretos entre las fabricantes. Datos que el propio perito que defiende el informe en el juicio sostiene fueron facilitados por la marca y explicados al equipo pericial, sin que se obtengan de documentos 'auditados' o verificables por las demás partes. A este respecto, el informe pericial dice (pág. 37 del AT) que la 'información analizada para la realización del análisis cuantitativo de regresión de este informe proviene de las bases de datos de Volvo Renault, tanto de carácter financiero como de características técnicas y de garantías de los camiones. También incorpora, debidamente tratadas, datos de fuentes de acceso público como INE o el Ministerio de Fomento. Respecto a la información obtenida de Volvo/Renault, se trata de más de 100 MB de información en formato electrónico en distinto s softwares que además tiene carácter confidencial'.
Lógicamente un estudio que parte de datos abundantísimos y complejos de tratar que se obtienen de la propia infractora y que son difícilmente -si no de imposible- verificables genera ya de entrada recelo al juzgador. Pero si además el resultado que se obtiene del mismo resulta incompatible con el propio contenido de la Decisión, la conclusión desde el punto de vista jurídico solo puede ser el rechazo al mismo.
A la misma conclusión han llegado distintas Audiencias Provinciales que han estudiado esta cuestión frente a los alegatos de las infractoras que pretenden negar, a nivel incluso de relación de causa-efecto, toda posible incidencia de la infracción.
En este sentido se han pronunciado varias Audiencias. Entre ellas, la SAP de Pontevedra nº 421/2020, de 31 de julio y la nº 378/2020, de 29 de junio -esta última siendo demandada también MAN analiza en los párrafos 40-43 los argumentos del informe Compass Lexecom-. También la AP de Barcelona, secc. 15ª, nº 603/2020, de 17 de abril.
En lo que respecta a la cuantificación del daño, se comenzará citando la STS nº 651/2013, de 7 de noviembre (Azúcar II) porque es un precedente jurisprudencial que da pautas sobre la valoración del daño en supuestos de cártel.
Dice la indicada STS (F.D. 7): 2.- El informe pericial aportado con la demanda parte de bases correctas (la existencia del cártel y la fijación concertada de precios por encima de los que hubieran resultado de la libre competencia) y utiliza un método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales de otros países, para el cálculo de los daños causados a los demandantes, como es estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia (...)
3.- Frente a este informe pericial, el elaborado por la demandada parte de bases inaceptables, como son las de negar la actuación del cártel, negar las subidas concertadas de precios y negar por tanto la existencia de sobreprecio.
En cuanto a la crítica del método valorativo utilizado en el informe pericial de las demandantes, pone de manifiesto la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, pero eso es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Es lo que la propuesta de Directiva llama la comparación entre la situación real, consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia, y la 'situación hipotética contrafáctica', esto es, la que hubiera acaecido de no producirse la práctica ilícita. Para la propuesta, esta dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justificaría una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio.
Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. (...)
En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada....'
Estas pautas de valoración han sido seguidas por los Juzgados y Audiencias Provinciales en los distintos cárteles y cuando el informe pericial de los demandantes no supera ese estándar se hace una estimación judicial del daño para salvar el principio de satisfacción del perjuicio causado por la conducta anticompetitiva. Y esto era -y es- así aún antes de que se introdujera en el ordenamiento jurídico español la regla contenida ahora en el art. 76.2 LDC ('Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños').
Así por ejemplo, la SAP de Barcelona en el cártel de los sobres ( SAP nº 45/2020, de 10 de enero de 2020):
'60. Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación.
61. En cualquier caso, esto es, tanto se utilice un método estimativo como otro distinto, en esencia el problema del enjuiciamiento es el mismo: se trata de probar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratará de hacer un juicio de inferencia lógico que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho. Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificar adecuadamente ese juicio de inferencia. Por tanto, lo razonable es pensar que no existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia a que nos hemos referido'.
Asumiendo la dificultad probatoria, ya en el marco del cártel de los fabricantes de camiones, la SAP de Barcelona nº 603/20, de 17 de abril: '50. En cualquier caso, esto es, tanto se utilice un método estimativo como otro distinto, en esencia el problema del enjuiciamiento es el mismo: se trata de probar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratará de hacer un juicio de inferencia lógico que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho. Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificar adecuadamente ese juicio de inferencia. Por tanto, lo razonable es pensar que no existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia a que nos hemos referido.'
La Comisión pone a disposición de las autoridades judiciales diversos textos para acompañar su labor de valoración de informes de expertos y estimación de daños en procesos follow on: 'Quantifying antitrust damages' (2009, 'Oxera'), 'Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 del TFUE' (2013, 'Guía práctica'), el 'Study on the passing-on of overcharges, RBB-Cuatrecasas' (2016, 'Estudio passing-on') y las 'Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto' ('Draft 2018').
Centrándome en la Guía Práctica para Cuantificar el Perjuicio en las Demandas por Daños y Perjuicios por Incumplimiento de los arts. 101 o 102 del TFUE (en adelante GP de la Comisión) establece distintos métodos posibles para la valoración. Se trata de distintos métodos que parten de la necesidad de recrear escenarios hipotéticos (situación hipotética contrafactual) que reflejen de la forma más fiel posible lo que hubiera sucedido con los precios de no haber existido el cártel. Se trata de hipótesis con las que trabajar, aceptando que es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción, aceptando las dificultades probatorias inherentes a todo intento de cuantificación de los daños derivados de una conducta cartelizada.
Así en su párrafo 12: 'Esta situación hipotética no puede observarse directamente y, por lo tanto, es necesario algún tipo de estimación para construir un escenario de referencia con el que comparar la situación real'. En el párrafo 17: 'la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse'. Se trata de 'estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la infracción examinando periodos anteriores o posteriores a la infracción u otros mercados que no han sido afectados por la misma' (en el párrafo 27). Se trata de los métodos comparativos (aunque también hay otros) que pueden ser métodos sincrónicos y diacrónicos. Simplificando mucho la cuestión, los métodos sincrónicos consisten en comparar la situación real del mercado cartelizado con otro mercado alternativo; mercado que ha de ser similar al cartelizado; obviamente no ha de ser igual, por lo que las diferencias que puedan existir entre el mercado real y el que se utiliza deben ser razonablemente aceptables. El método diacrónico utiliza para la comparación el mismo mercado (camiones medios y pesados en nuestro caso) pero en momentos temporales distintos al cartelizado (antes y después) en el caso del método diacrónico temporal (que no es el único).
En el método sincrónico se trata no solo de elegir el mercado de referencia más similar posible, sino también de controlar cualquier otra diferencia relevante que pueda influir en el comportamiento del mercado, para no atribuir al cártel efectos que se deben otros factores. El objetivo se alcanza mediante la técnica econométrica de la regresión que permite introducir variables de control para homogeneizar las series que se van a comparar. Estas variables deben incluir todos aquellos factores con impacto relevante en los precios y que no puede asumirse que se comporten de forma paralela en ambos mercados, ya sea porque se trata de posibles variaciones en los productos que dependen del muestreo o porque son variables que impactan de forma distinta en ambos mercados.
En el método diacrónico también es necesario hacer un análisis econométrico de regresión para homogeneizar la comparación y eliminar el llamado 'efecto composición'.
El párrafo 69 de la GP define el análisis de regresión como las técnicas estadísticas que ayudan a investigar pautas en la relación entre variables económicas y medir hasta qué punto una variable de estudio determinada (en el ejemplo en el cártel de la harina, el precio de la harina) está influida por las infracciones y por otras variables que no están afectadas por la infracción (por ejemplo, los costes de las materias primas, la variación en la demanda de los consumidores, las características del producto o el nivel de concentración del mercado). Por tanto, el análisis de regresión permite evaluar si otros factores observables distintos de la infracción han contribuido a la diferencia, y cuánto, entre el valor de la variable de estudio observado en el mercado de la infracción durante el periodo de infracción y el valor observado en un mercado de comparación -sería el sincrónico- o durante un periodo de tiempo de comparación -sería en el diacrónico-. Así pues, el análisis de regresión es una forma de tener en cuenta las causas alternativas de la diferencia entre las series de datos comparadas. Todos los métodos comparativos pueden, en principio, ser aplicados mediante el análisis de regresión, siempre y cuando se disponga de suficientes datos obtenidos.
Debe indicarse que cada uno de los métodos y técnicas que describe la GP tiene sus propias características, ventajas e inconvenientes, que pueden hacerlos más o menos adecuados para estimar el perjuicio sufrido en unas circunstancias concretas (párr. 29 GP), por lo que la primera decisión que debe adoptar el demandante es elegir el método que estima más adecuado a su caso. La posibilidad de desarrollar cada uno de esos métodos parte de la disponibilidad de datos suficientes al efecto. Pero no basta con eso. La calidad de esos datos determina la fiabilidad de los resultados obtenidos con el estudio.
El informe pericial de los actores opta por un método sincrónico comparativo, utilizando como escenario de referencia, escenario sin infracción o hipótesis de contraste, el mercado de los camiones ligeros. Es decir, si la Decisión de la Comisión se refiere al mercado de camiones medios (entre 6 y 16 Tm) y pesados (a partir de 16 Tm), se considera que el escenario contrafactual (hipotético) debe construirse a partir del mercado de los camiones ligeros (menos de 6 Tm) no cartelizado. No se utiliza en el método principal que sirve para el cálculo del sobrecoste que reclaman los demandantes el mercado de las furgonetas, lo que debe tenerse muy presente, pues es común en las críticas que los distintos fabricantes dirigen contra el informe Caballer, la inadecuada selección del mercado elegido para construir la hipótesis de contraste, utilizando un término genérico de vehículos ligeros o junto a los camiones ligeros las furgonetas, intentando crear así confusión. El mercado de las furgonetas, que también son vehículos industriales pero inferiores a 3,5 Tm, se utiliza en uno de los métodos secundarios o de apoyo, no en el principal.
Para la ejecución de este ejercicio comparativo, se han utilizado precios brutos o de lista de camiones medios y pesados y de camiones ligeros publicados en la revista técnica de la Confederación Española de Transportes de Mercancías (CETM) entre 1998 y 2010. Los datos que publica dicha Confederación son los que facilitan anualmente los propios fabricantes (precios brutos y características técnicas de los camiones). En el informe se indica, y repite el perito en la vista, que se han utilizado todas las ediciones para el periodo comprendido entre 1998 y 2010, con lo cual, dice el informe, fue posible construir una base con 176.280 datos, correspondientes a 11.752 vehículos. Mas exactamente, el informe especifica:
- Mercado cartelizado: Mercado real o factual de camiones medios y pesados. Fuente: datos proporcionados anual y directamente por los fabricantes a la revista técnica de la CETM. Número de vehículos 5.843 (todos los precios figuran publicados).
- Mercado no cartelizado: Mercado analógico o contrafactual de camiones ligeros. Fuente: datos proporcionados anual y directamente por los fabricantes a la revista técnica de la CETM. Número de vehículos 569 (todos los precios figuran publicados). Ha de resaltarse que los 569 precios de la base de datos de los camiones ligeros son todos los existentes, publicados en la lista en todo el periodo del cártel, con precios y características cada uno diferentes.
Justifica el informe pericial el uso de esta base de datos:
'Ambas series pueden considerarse una muy buena referencia, en tanto que, por una parte, estamos ante un cártel sobre precios brutos/de lista, y, por otra, se trata de productos muy similares en sus características, en las necesidades que satisfacen y en sus procesos de producción, de modo que se espera que los factores que determinan la oferta y la demanda de estos mercados evolucionen en paralelo. Además, en el caso de la comparación de los camiones pesados y medios (cartelizados) con los camiones ligeros, presenta la ventaja adicional de que la evolución regulatoria en cuanto a exigencias de emisiones de unos y otros vehículos es paralela.
En cualquier caso, la razón decisiva de que se hayan utilizado precios brutos o de lista en el modelo principal del presente informe pericial estriba en que, tal como explícitamente señala la Comisión Europea, estamos ante un cártel de precios brutos.'
Junto con los precios brutos para ambas series, la base de datos señalada proporciona también información relativa a las principales características de los modelos de los camiones tales como la masa máxima autorizada (MMA), la potencia, la marca y la tecnología de emisiones de su motor. Se trata también de datos que proporcionan los propios fabricantes a esta Confederación, con lo que no se puede mantener que sea una base de datos de elaboración propia o que pueda haber sido manipulada (se han utilizado todas las ediciones anuales y todos los datos) y puede ser perfectamente verificada por quien quiera replicar el modelo pericial -al margen del trabajo y tiempo que haya de dedicarse a ello-.
Con esta información, se han realizado variables de control para aislar mediante la técnica econométrica el efecto distorsionador que hubiese podido tener el muestreo de modelos de cada año (es decir, que la muestra no sea homogénea a lo largo del tiempo). Esto es lo que se conoce como 'efecto composición', y es precisamente la razón de ser del análisis de regresión frente a una simple comparación de medias.
Es decir, en las páginas 66 y ss del informe se explica el modelo econométrico desarrollado a partir de las indicadas series de precios brutos: La mera comparación de las series no sería un método científicamente perfecto, puesto que hay que considerar una serie de factores que pueden influir en el precio del producto y que son ajenos al efecto del cártel. Dice: 'Esto no suele ocurrir con productos simples, tales como el azúcar o el café, que no muestran mayor variación. Sin embargo, en el caso de los camiones, una comparación rigurosa exige homogeneizar las series teniendo en cuenta las variables adicionales o de control que afectan a los precios. La forma de tener en cuenta estas variables es incorporándolas en una regresión econométrica'.
'El modelo econométrico que se ha implementado recoge las variables que más influyen en los precios de los camiones y que hemos ya identificado en la introducción. Por lo tanto, se puede asumir que la no inclusión de otras variables (poco relevantes) no supone un problema importante, ya que su contribución a la precisión del ejercicio sería marginal'.
Las variables de control que se han utilizado, considerando que son las más relevantes con influencia en el precio son:
Potencia: La de cada camión expresada en Caballos de Vapor (CV). MMA: Masa Máxima Autorizada (MMA), expresada en toneladas métricas (Tm). Marca: Variable explicativa de la marca. En el modelo se sustituye por 5 variables dicotómicas, una para cada marca: DAF, IVECO, MAN, MERCEDES y VOLVORENAULT. Norma Euro: Se han realizado tramos temporales, asignándolos a los años correspondientes a cada Norma EURO (variable ficticia con los niveles: Euro II, Euro III, Euro IV y Euro V), que en el modelo se emplea en forma de 4 variables dicotómicas, una para cada nivel. Finalmente, el año de compra. Explica el informe que el tiempo se convierte en la variable más importante debido a que la capacidad explicativa del resto de variables se mide a través del tiempo. Por ello, específicamente se ha introducido la variable año de cártel. Se ha tomado como año 1 el de inicio del cártel, 1997.
Ahora bien, esto no significa que no se tenga en cuenta que existen otros factores, pero los más significativos (los anteriores) se expresan mediante variables explicativas para obtener el resultado de la variable explicada, es decir el precio.
A continuación, el informe expone la fórmula resultante de aplicar la econometría para el caso del mercado factual (cartelizado de camiones medios y pesados), fórmula que expone cuál es el precio de un camión dadas sus características y año de compra. En segundo lugar, se cargan en el software los datos de los camiones ligeros (de menos de 6 Tm, pero más de 3,5 Tm porque por debajo de 3,5 se encuentran las furgonetas que no son utilizadas en este método principal), teniendo también como fuente los datos publicados por CETEM, y se obtiene la fórmula que proporciona los precios de los camiones ligeros. A continuación a esta segunda fórmula (camiones ligeros, no cartelizados) se aplican las observaciones de los camiones medios y pesados (cartelizados), para obtener así la evolución de los precios del mercado contrafactual y que representa cómo se habría comportado la evolución de los precios de los camiones medios y pesados si no se hubiera producido la infracción.
Por tanto, los precios en el mercado contrafactual se obtienen a partir de los datos reales de los camiones ligeros -mercado no afectado por el cártel- pero aplicando a esta fórmula los datos de los camiones medios y pesados, para obtener, cómo se habrían comportado los precios de los camiones medios y pesados sin la infracción. Este escenario contrafactual es el que se compara con el mercado factual, el real, es decir la evolución real que tuvieron los precios en el mercado de camiones medios y pesados influido por la infracción.
En ambas fórmulas sólo se presentan los resultados relevantes estadísticamente, es decir, se presentan solamente los coeficientes asociados a variables que, según el análisis econométrico, puede afirmarse que tienen un efecto real en los precios. Sin embargo, para obtener la fórmula de los camiones ligeros, no se utiliza la variable marca, que sí se utiliza para obtener la fórmula de los camiones medios y pesados, porque, explica el informe y el perito en el juicio, no existe el mismo número de marcas en uno y otro caso. Pero esto no afecta de una forma relevante al método, tal como demuestran los resultados de los coeficientes estadísticos de fortaleza y robustez a los que luego me referiré.
Pero todavía para pasar de este análisis -mercado factual y mercado contrafactual- a los sobreprecios, debe hacerse un último ajuste. Partiendo de que en el origen deben coincidir los mercados de camiones medios y pesados y el de referencia (camiones ligeros), y teniendo en cuenta que está calculado sobre los logaritmos del precio, se ajusta en la ecuación de referencia (la 2, mercado contrafactual) el término independiente, para que las medias de ambas ecuaciones evaluadas en el año 0 coincidan en el mismo nivel.
La comparativa de ambos resultados, que se refleja gráficamente en la figura 17 del informe (página 68) -no la figura 16, que es una exposición preliminar-, arroja un sobreprecio medio en todo el periodo del cártel de 16,35 %.
Debe aclararse que la indicada figura 17 no muestra (línea azul, superior) la evolución de los precios del camiones medios y pesados -cartelizado- frente a la evolución de los precios de los camiones ligeros (línea roja, inferior), sino que la superior muestra la evolución de los precios en el mercado cartelizado (mercado real, el que se produjo de hecho entre los años 1997 y 2011) y la inferior representa la evolución que habrían tenido los camiones medios y pesados en un escenario sin cartel. Es decir, no es que se compare sin mas el comportamiento del precio en el mercado de camiones medios y pesados con el comportamiento del precio de los camiones ligeros, sino que se trata de comparar: (i) el comportamiento del precio en el mercado cartelizado -camiones medios y pesados con cártel- y (ii) el comportamiento que habría tenido este mismo mercado -camiones medios y pesados- sin cártel, solo que para construir esta hipótesis - que solo puede ser hipótesis como explica la GP de la CE- se parte del mercado de un producto diferente, pero similar, el de los camiones ligeros; mercado al que se han aplicado, tal como se ha explicado, las características de los camiones medios y pesados. En ambos casos se someten las series a un tratamiento mediante técnicas econométricas que capturan (mediante variables explicativas) el efecto que pueden tener en la evolución de los precios factores ajenos al cártel.
El resultado que se obtiene, como se ha dicho, es un sobreprecio medio a lo largo de los 14 años de cártel del 16,35 %. Pero el método empleado, debido al elevado caudal de datos manejado (dice el informe) permite una desagregación temporal del sobreprecio de forma que es posible cuantificar el sobreprecio año por año, tal como se refleja en el cuadro 4 de la página 72 del informe. Y este sobreprecio, por año, es el que se reclama por los demandantes en función del año de compra de su camión. Esto demuestra la alta calidad en términos jurídicos del estudio realizado pues la Decisión de la Comisión apunta a una evolución del cártel a lo largo de los catorce años de duración que se fue perfeccionando; es decir, es razonable entender que el impacto no será igual en el año 1 que en el año 7 o en el año 14 y el método implementado en el informe Caballer permite calcular el sobreprecio de cada año.
El modelo principal se explica suficiente y razonablemente y el perito que lo defiende en el juicio incide en la explicación. Además, el software empleado proporciona unos coeficientes estadísticos que muestran la solvencia del método. Se han utilizado como hemos visto los precios brutos de los camiones medios y pesados por un lado y los camiones ligeros por otro, considerado como variables explicativas en la fórmula los factores con mayor incidencia en el precio. Para demostrar que esto es así y que el conjunto de todos los coeficientes utilizados, es decir, que la regresión en su conjunto, arroja un resultado fiable y sólido, se utilizan la R2 (R al cuadrado), la t de Student y F de Snedecor. La R2 indica la proporción de la variabilidad de los datos que está recogida en los modelos, es decir, el porcentaje en el que el modelo implementado explica el precio; cuanto más elevado sea (siendo 100*(1-R2) el porcentaje de varianza que no estaría explicado) mayor porcentaje de explicación del precio tiene el modelo. El resultado obtenido (pág. 71 del informe Caballer) es que el R2 medio en los 14 años para los camiones medios y pesados cartelizados es de 0,926 y de 0,726 para el precio de los camiones ligeros, lo que pone en evidencia el elevado grado de idoneidad de usar los camiones ligeros para su comparación.
Es decir, sigue explicando el informe, los camiones medios y pesados por una parte y los camiones ligeros por otra tienen unas variables sensiblemente similares en la formación de sus precios. Así, estadísticamente es verificable que un 92,6 % de la variabilidad del precio de un camión medio o pesado queda reflejada sobre la base de su potencia, MMA y marca. En los camiones ligeros, esas mismas variables explican un 78,.4 % (0,726/0,926) de la variabilidad respecto a la de los camiones medios y pesados.
La F de Snedecor, de manera análoga a lo que sucede para una variable con el parámetro t de Student, informa sobre la significación del conjunto de todos los coeficientes, esto es, sobre la significación global del modelo completo. Se presentan los resultados en los cuadros 2 y 3 de las páginas 71 y 72.
Siendo este el modelo principal y método de cálculo utilizado para estimar el sobreprecio pagado por los demandantes, se ha hecho el esfuerzo de desarrollar otros modelos de apoyo; modelos que no se utilizan para el cálculo del sobreprecio que se reclama en la demanda, pero que se desarrollan a fin de contrastar la fiabilidad del modelo principal, de forma que el resultado obtenido de los mismos, siendo similar o alineado con el resultado del modelo principal, muestra la razonabilidad del método principal.
Se trata de: (i) un modelo también sincrónico comparativo, pero en el que se utiliza como hipótesis de contraste el mercado de las furgonetas y (ii) un modelo diacrónico que atiende al periodo post-cartel en el mercado de los mismos productos.
El método sincrónico utilizando como referencia competitiva el mercado de las furgonetas es idéntico o muy similar al método sincrónico que utiliza como referencia el mercado de camiones ligeros (misma base de datos extraída de las publicaciones de CETEM con precios brutos o de lista). Sin embargo, presenta como diferencias que 'de las variables indicadas para los camiones medios y pesados no se ha recogido la correspondiente a la marca, por no coincidir las mismas en furgonetas y en camiones medios y pesados. Otro tanto ocurre con la variable Norma Euro, que no tiene el mismo sentido en camiones medios y pesados que en furgonetas, por no coincidir temporalmente los periodos de implementación de la normativa de emisiones en ambas clases de vehículos industriales.' (pág. 19).
Justifica por ello el informe que precisamente en esta diferencia -relativa a la implementación de la normativa de emisiones, así como en la mayor variedad en las marcas con respecto a los camiones-, reside la decisión, por prudencia valorativa, de no usar esta otra hipótesis de referencia (las furgonetas) como contrafactual principal del estudio, a pesar de que se disponía de un mayor caudal de datos (habida cuenta que se comercializa un mayor número de modelos diferentes de furgonetas que de camiones ligeros) y de que el resultado del sobreprecio es un promedio de 3,5 puntos porcentuales superior al derivado de la comparativa entre camiones pesados (cartelizados) y camiones ligeros (no cartelizados).
En todo caso, el resultado (págs. 73 a 77) es muy similar: El sobreprecio medio para los 14 años de cártel es del 19,87 %.
El segundo modelo de apoyo, el diacrónico, toma como referencia competitiva el mismo mercado (camiones medios y pesados) que fue afectado por la infracción, pero en un periodo distinto, donde en teoría ya no ha tenido efecto el cártel. En la página 56 del informe se explica el modelo, a partir de las figuras 11 y 12 (pág. 53-55):
'Los métodos diacrónicos estiman el daño emergente atribuible al cártel mediante la diferencia p21-p2 (efecto ex-ante, t1-t2), o p31-p3 (efecto ex-post, t3-t4), para lo cual es necesario estimar por métodos econométricos el mercado sin cártel durante los periodos de t1 a t2 y de t3 a t4. Estos resultados se extrapolan al periodo de t2 a t3 de vigencia del cártel para formular la contrafactual y, por diferencia con el mercado real cartelizado, se deduce el daño emergente'.
Se desarrolla la explicación del modelo en las págs. 78 y ss del informe. Se han utilizado en este caso los precios netos que cabe extraer de las compras de camiones durante los años 1997-2016 por parte de empresas de transporte asociadas a la CETEM (precios también facilitados por los empresarios del transporte a esta Confederación) y contrastados por los peritos a través de un muestreo aleatorio. Los camiones utilizados en los cálculos tienen especificadas las variables de fecha de adquisición, MMA, potencia, tecnología de emisión y marca. Pero se ha realizado una labor de filtrado, excluyendo compras de camiones que no tenían datos al menos para alguna de las anteriores características y también, atendiendo a criterios de prudencia aquellos camiones con adaptaciones especiales para su uso o extras, los de precio superior a 200.000 euros, los duplicados, los de matrículas repetidas y los que tuviesen una diferencia mayor de 180 días entre la fecha de adquisición y de matriculación; ello con el fin de excluir de la base de datos aquellas compras que podrían distorsionar el resultado.
Se expone también la fórmula del modelo econométrico empleado, explicando las variables que aparecen en la ecuación, para finalmente, exponer los resultados: Se obtiene con este modelo un sobreprecio medio del 13,87 % para la primera mitad del cártel y un 23,46 % para la segunda mitad. La media que se obtendría de ambos periodos, el 18,67 %, es superior aunque se encuentra en línea con el resultado del modelo sincrónico (recordemos, 16,35 %).
Pero en todo caso se trata de un modelo que es de simple apoyo o contraste del principal que se emplea para el cálculo del sobreprecio pagado por los demandantes. Se explican los motivos por los que se ha excluido este método como principal (pág. 54-55):
'Los métodos diacrónicos son adecuados cuando se trata de explicar el daño emergente de mercados cartelizados relativamente simples, con un solo producto homogéneo, cuando se trata de bienes y servicios sustituibles, de consumo o de cierta elasticidad demanda-precio, habida cuenta la posibilidad de reconstruir la contrafactual mediante el uso de variables explicativas de naturaleza macroeconómica.
Sin embargo, el método diacrónico debe de ser contrastado (o completado) con otros modelos (p.ej. el contrafactual sincrónico, que en el presente informe pericial se utiliza como método principal de cuantificación de los sobreprecios del cártel de los camiones) cuando no se dan las circunstancias descritas en el párrafo anterior: mercados relativamente cautivos que afectan a factores de producción, a activos sustituibles o por su naturaleza particularmente depreciables, o cuando se trata de un cártel de larga duración (más de 10 años) relativo a sectores productivos altamente tecnificados'.
Se señalan a continuación algunas de las dificultades que presenta utilizar para este caso el método diacrónico:
1. No siempre resulta fácil determinar los momentos de tiempo de inicio y final de los efectos económicos del cártel sobre el mercado, independientemente de la duración jurídica del cártel. Así lo asume la propia Guía Práctica, cuando señala en el párrafo 43: 'Algunas infracciones comienzan, o cesan, gradualmente y a menudo hay dudas en cuanto al comienzo exacto de una infracción y, sobre todo, de los efectos que produce...'
2. Cuando se trata de un cártel de larga duración (más de 10 años) y sectores productivos altamente tecnificados, con participación de la electrónica, la informática o el diseño, debe de tenerse muy presente la dificultad que supone justificar la hipótesis de permanencia de las características que definen el mercado durante los periodos pre-cártel, cártel y post-cártel. También asume esta dificultad la Guía Práctica (párrafo 42).
3. La posibilidad de encontrar suficientes bases de datos significativas en el momento de iniciar el análisis, en el periodo pre-cártel, es escasa en el supuesto que nos ocupa ya que la conducta infractora se remonta, según la Decisión a 1997.
El informe de la demandada se centra en realizar una extensa crítica al informe pericial de la parte actora y que dirige tanto al método principal sincrónico con camiones ligeros, como al secundario método diacrónico.
La crítica al método principal del informe Caballer se puede sintetizar en: 1. Crítica del modelo en sí mismo. 2. Crítica a la implementación del modelo.
1.Se defiende en primer lugar que resulta inidóneo el mercado analógico seleccionado por falta de proximidad suficiente.
Como se ha dicho más arriba el método principal del informe Caballer utiliza el mercado de los camiones ligeros. En la Decisión de la Comisión el mercado cartelizado es el de los camiones medios -de 6 a 16 Tm- y pesados -más de 16 Tm-. Se coge como mercado de referencia el de los camiones ligeros -entre 3,5 y 6 Tm-, y que comprenden camiones (vehículos industriales) de entre 3,5 Tm y 6 Tm. Por debajo de 3,5 Tm son las furgonetas, mercado que no se utiliza en el modelo principal, precisamente por las mayores diferencias que presenta respecto del mercado cartelizado, a pesar de ser la base de datos (también de CETEM) más extensa y arrojar un resultado más favorable a los demandantes.
En el informe pericial de los demandantes se señalan las razones por las que se elige este mercado como análogo (hacen uso de insumos similares para su fabricación y suplen necesidades de transporte similares en la economía, por ejemplo, pág. 15, ) y en el acto de la vista el perito el perito se explaya en las razones: Partimos de que la GP se refiere a comparar 'productos distintos' con 'características de mercado similares', luego cualquier diferencia entre los productos no invalida la selección del mercado analógico.
En primer lugar se ha tenido en
En segundo lugar, se ha tenido en cuenta que se trata de mercados con características similares. Dentro de las diferencias técnicas de los productos, ambos funcionan en mercados similares. Se fabrican y distribuyen por las mismas empresas, o mejor dicho las seis sancionadas fabrican camiones pesados, medios y ligeros (la diferencia hallada también se explica por el perito de los demandantes; en los ligeros hay además otros dos fabricantes asiáticos, pero las seis marcas sancionadas coinciden). Se venden en los mismos concesionarios, o mejor dicho el concesionario que vende camiones pesados y medios también vende por lo general ligeros.
En tercer lugar, responden ambos productos a demandas similares; los compradores son transportistas o empresas de logística que, con independencia de la capacidad específica del camión y del recorrido de corta-media-larga distancia que realicen, resultan afectadas por las mismas o muy similares incidencias externas (crisis, demanda de servicios, incremento de precio de combustible...) Y en último lugar son mercados que presentan similares estructuras de costes (coste de elementos de fabricación, mano de obra....).
No puedo compartir que el mercado de referencia utilizado no sea adecuado. La GP (párrafos 54 y 55) se refiere no a que los productos hayan de ser, ni idénticos ni similares, sino que han de serlo los mercados; es decir, se ha de trata de un producto diferente con características de mercado similares. Las diferencias de producto que pone de manifiesto la pericial de la demandada no arrojan como resultado que el mercado en el que se ofrecen y adquieren no tengan características similares. De hecho, de ser así tendríamos que concluir que el mercado de los camiones medios y pesados es de tal singularidad que no existe ningún otro mercado comparable, cosa difícilmente sostenible en lo que respecta a los camiones ligeros -no me refiero a las furgonetas-.
También se critica del método que los datos empleados por los peritos de la acora presentan problemas de composición. Así, se critica en el informe KPMG que la presencia y representatividad de las marcas difiere a lo largo del tiempo , que la muestra evidencia un número mucho más elevado de modelos de camiones pesados, reflejo de su heterogeneidad y configurabilidad conforme a las necesidades del cliente, que la representación de las marcas con precios de lista más altos de camiones medianos y pesados aumenta considerablemente a lo largo del periodo analizado y que en los camiones ligeros se observa que a partir del año 2005 empiezan a ganar peso los rengos de mayor potencia.
Sin embargo, no se utiliza una muestra o selección que pueda reputarse caprichosa o selectiva. Se han utilizado todos los datos de todas las ediciones de la revista CETM para el periodo comprendido entre 1998 y 2010, con lo cual, dice el informe, fue posible construir una base con 176.280 datos, correspondientes a 11.752 vehículos. Se trata de datos aportados a la Confederación por las propias fabricantes y por tanto salen de las propias infractoras. El hecho de que la representatividad de las marcas varíe a lo largo del tiempo o que en determinados periodos tengan más peso -mayor número- determinados modelos, no es algo que haya provocado la demandante con una selección de datos.
2.Críticas a la implementación del modelo.
Descarto toda crítica que se realiza al análisis de la demandante partiendo de la figura 16 de su informe (página 63), que constituye una aproximación preliminar al método que se va a utilizar, tal como indica el propio informe Caballer, luego no puede mantener el equipo de expertos de la demandada que pueda haber margen de confusión alguno.
Una de las más importantes críticas que se hace a la aplicación del método sincrónico comparativo con camiones ligeros es que no se han utilizado de la base de datos que ha servido de herramienta (revistas CETEM), los datos de los años 1996 y 1997.
El inicio del cártel se sitúa en la Decisión de la Comisión el 17.01.1997 y terminó el 18.01.2011, excepto para MAN, cuyo período de infracción terminó el 20.09.2010. Si tratamos de un método sincrónico que compara mercados de productos con comportamiento similar, durante el periodo de la infracción, en principio tendríamos que tener en cuenta los datos de 1997 a 2011. Sin embargo, no se utilizan los datos de la revista del año 2011, explica el perito de la demandante, porque no existen; los fabricantes dejaron de suministrar el dato del precio bruto en el año 2011, sabedores ya que se les estaba investigando y la demandada no lo contradice.
El año 1996 no se utiliza porque es periodo fuera de cártel y su utilización hubiera invalidado la muestra. Tampoco el año 1997 porque, uno, el cártel empieza el 17 de enero de ese año y los datos que publica la revista especializada pueden haberse proporcionado antes del inicio de la práctica anticompetitiva, y dos, en todo caso, los momentos iniciales del cártel se consideran año de transición o año fallido que igualmente puede infectar la muestra. Téngase en cuenta que tratamos de un cártel que duró 14 años, periodo en el que, según el propio contenido de la Decisión de la Comisión se fue perfeccionando con una evolución progresivamente ascendente de sus efectos, luego en modo alguno puede entenderse relevante -sino mas bien prudente- prescindir de los once meses iniciales. Y esto no significa, explica el perito de los demandantes, que el modelo desarrollado no permita calcular el sobreprecio del año 1 (1997) y del año 14 (2011). Y tampoco es que se omita la explicación en el informe de la demandante. El modelo implementado introduce una variable explicativa, año de compra, que permite hallar dicho resultado. El año 1996 es período fuera de cártel, pero como 1997 es el año 1, hay que situar el año 0 en 1996. Pero, explica el informe Caballer (pág. 67) que deber realizarse un último ajuste. Partiendo de que en el origen deben coincidir los mercados de camiones medios y pesados y el de referencia y teniendo en cuenta que está calculado sobre los logaritmos del precio, se ajusta en la ecuación de referencia, se ajusta modificando la constante para que pase de 7,4504089 a 7,882624. Esto al parecer se debe a que los precios de los camiones ligeros y los precios de los camiones medios y pesados no son coincidentes -son mas bajos los camiones ligeros- y por ello debe aplicarse un ajuste para que las medias de ambas ecuaciones evaluadas en el año 0 coincidan en el mismo nivel. Gráficamente esto puede verse en la figura 17 (página 68) del informe Caballer. Y esto puede ser comprensible para esta juzgadora, lo que no ocurre con la crítica que se le dirige por la demandada.
Resulta que en los años 1997 y 1996 se produjo, según los datos de las revistas CETEM una brusca bajada de los precios brutos de los camiones medios y pesados, con lo que la demandada sostiene que excluir estos años altera significativamente el resultado. En el informe de los actores se cita literatura que indica que en los cárteles estudiados una brusca bajada de los precios predice un inmediato cártel (la bajada se debe a una guerra de precios entre competidores que en ocasiones se pone fin precisamente con un cártel). Pero además es razonable que si se está utilizando un método sincrónico que consiste en comparar los precios del mercado cartelizado y otro similar durante el periodo del cártel, no se utilicen los datos fuera de dicho período, como sería el año 1996. E incluso dentro del periodo 1997-2011 es lógico que se excluyan los periodos dudosos; es decir, precisamente para no invalidar el modelo, deben utilizarse los datos que se sabe necesariamente están afectados por la conducta infractora. A la mas mínima duda de tratarse de datos de un periodo que quizás no se encontrara afectado (como pueden ser los once primeros meses de un cártel con una duración de 14 años) resulta razonable y prudente no utilizarlos.
Esta cuestión centra la atención de la pericial de la demandada que insiste en que esto supone una anomalía en el método, que ese ajuste no debe realizarse porque altera el resultado y porque se debe a que no utilizan los 'datos reales' de los años 1996 y 1997, sino que lo que hacen es 'predecir' los precios contrafácticos de estos años. En el estudio alternativo que realiza la demandada introduce los datos de los años 1997 y 1996, a pesar de que este último está fuera del periodo del cártel, para comparar, dice, la evolución de precios de camiones y de furgoneta (pág.173 y figura 81 pág. 174). Asimismo, realiza el estudio comparativo normalizando los PVR por unidad de potencia y por unidad de peso. A continuación, también introducen en la valoración el efecto por marcas y por segmento de uso, pero introduciendo datos de años 1996 y 1997 y adoptando lo que llama 'medidas que garanticen una adecuada comparabilidad', esto es utilizando las marcas que consideran representan tres categoría camiones medianos y pesados, camiones ligeros y furgonetas (Renault, Iveco y Mercedes) y excluyendo del grupo de CETM con PVR más altos.
Obtiene de ello que no existiría sobrecoste alguno durante el periodo del cártel y ello a pesar de que se utilizan precios brutos (PVR) sobre los que, como se ha dicho, la Decisión de la Comisión describe una práctica de intercambio, de fijación de precios y de incrementos ('
Hace lo mismo con el método diacrónico del informe Caballer, proponiendo una implementación alternativa que supuestamente subsanaría las deficiencias criticadas del que obtiene nuevamente que ningún sobrecoste se produjo durante el periodo cartelizado.
No puede asumirse el planteamiento de la demandada como una crítica eficaz que lleve a la conclusión de ser inválido el método principal empleado por la parte actora. Lo que hace la demandada bajo la apariencia de replicar el modelo de la parte actora, es introducir otros datos, que no resultan razonables habida cuenta del método utilizado (como es introducir datos del año 1996 en un modelo sincrónico) y variar el peso específico de las distintas variables utilizadas por la actora para arrojar así resultados distintos como si ello fuera muestra de la ineficacia del método de la actora. En su análisis considera fundamental variables difícilmente contrastables, como son los costes de producción, la demanda y las distintas características de los vehículos que como resultado arrojan una conclusión predispuesta; que el cártel no produjo efecto alguno en el mercado.
Lo relevante no es que los factores seleccionados por la demandante para ser utilizados como variables explicativas sean todos los posibles, sino que sean los más relevantes y controlables. La demandada no replica el método introduciendo las variables que estime correctas, sometiéndolas a las distribuciones estadísticas t de Student (que mide la fiabilidad de los coeficientes asociados a las variables individuales) y F de Snedecor (que mide la significación del conjunto de todos los coeficientes) de forma que su resultado exponga su mejor selección. Lo que hace es manejarlas, introduciendo datos de los años 1996 y 1997 y lo que estima son 'correcciones' a los datos base, que arrojan el resultado pretendido, que ningún efecto produjo la infracción en el mercado, explicando toda variación de los precios en factores ajenos a la infracción. En definitiva cabe dirigir a la pericial de la demandada la misma crítica que indicaba el TS en la Sentencia Azúcar II: Cuestionar la precisión de la medición de la parte actora pero como alternativa supuestamente mejor fundada ofrece otra que arroja como resultado la inocuidad del cártel.
Desde el punto de vista jurídico, estimo infundada la crítica que la demandada dirige al modelo que propone la actora. Infundada no en términos académicos de opiniones diversas entre economistas, sino en términos de satisfacción de la carga probatoria que corresponde a la demandante. Y en conclusión, aún aceptando que el informe Caballer pueda presentar alguna debilidad o limitación, pues se parte de la imposibilidad de reproducir un escenario que no ha tenido lugar y solo puede realizarse una hipótesis, llego a la plena convicción de la total validez del modelo desarrollado por el equipo pericial de la demandante, en cuanto al método principal que sirve de base para el cálculo del sobreprecio que se reclama en la demanda, por cuanto:
-El informe de la demandante parte de bases correctas: Existencia de un cártel en el que resultaron implicados los seis principales fabricantes de camiones medios y pesados, de una duración de catorce años, en el que intercambiaron información para incrementar los precios brutos de los camiones medios y pesados y para repercutir el coste de la introducción de las tecnologías exigidas por la normativa europea sobre emisiones, con incidencia en los precios netos que pagaron finalmente los compradores de camiones.
-Se utiliza una metodología de cálculo del sobreprecio razonable, entre las aconsejadas por las propias autoridades europeas (Guía Práctica). Se ha elegido entre los métodos o modelos posibles el que se razona adecuadamente es el más apropiado a las características del cartel y a los datos que les han sido accesibles.
-Parte de unos datos objetivos, publicados y accesibles a cualquiera, proporcionados a una entidad independiente de las partes (CETEM) por los propios fabricantes.
-Desarrolla un modelo econométrico suficientemente explicado y defendido, susceptible de ser sometido a verificación o a comprobación de su robustez, que resulta razonablemente comprensible desde el punto de vista del jurista ajeno a la ciencia específica, y que arroja un resultado coherente con estudios más genéricos que han sido publicados sobre el efecto de los cárteles.
-Todo ello sin que la crítica a la que es sometido por los peritos de la demandada, destinataria de la sanción y con mayor y mejor acceso a los datos que pudieran influir en el resultado del cálculo, pero controlables y verificables, sea eficaz para llevar a la conclusión de resultar un método inválido.
En consecuencia estimo válido el resultado que obtiene el informe pericial de los actores: La demandante pagó un sobreprecio de 11.806,28 euros.
La defensa del
Esta cuestión fue analizada en la citada STS Azúcar II ( 07.11.2013), comentada por su ponente en 'El
Dos cuestiones tenía que resolver el TS. Primero, si en un régimen jurídico anterior a la Directiva cabía alegar esta defensa. Segundo, a quién correspondía la carga de la prueba.
En el aspecto sustantivo, la cuestión no estaba directamente regulada ni siquiera en el Derecho comunitario, aunque los trabajos preparatorios realizados en la UE admitían la oponibilidad de esta defensa por el carácter resarcitorio o compensatorio, no punitivo, que la indemnización de daños y perjuicios tiene en el Derecho europeo de la competencia. Este carácter resarcitorio o compensatorio es el que presenta en nuestro Derecho interno la indemnización basada en la responsabilidad extracontractual, que era el régimen aplicable antes de la transposición de la Directiva a falta de una regulación específica. Consecuencia de lo anterior era que si los compradores directos hubieran repercutido el daño que les causó el sobrecoste derivado del cártel a terceros, no tendrían derecho a ser indemnizados.
Además del principio general del carácter resarcitorio que la indemnización por daños tiene en nuestro Derecho, incluida la indemnización de los daños producidos por la infracción del Derecho europeo de la competencia, el TS tuvo en cuenta que la defensa del passing on había sido admitida por el Tribunal de Luxemburgo con relación a la indemnización de daños y perjuicios por impuestos y cargas administrativas contrarios al Derecho comunitario, utilizando unos criterios que por su identidad de razón podían ser aplicados en el Derecho de la competencia.
Como consecuencia, la STS de 07.11.2013 resolvió, aplicando las normas de Derecho interno, pero tomando en consideración los principios del Derecho comunitario, que como la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la conducta ilícita de un tercero responde a criterios compensatorios, es admisible que aquel a quien se reclama una indemnización oponga la no procedencia de la misma porque quien realiza la reclamación no ha sufrido daño alguno al haberlo repercutido aguas abajo.
En el aspecto procesal, la carga de la prueba de este hecho -lo mismo sería aplicable a mi juicio al supuesto beneficio fiscal- debe resolverse conforme al art. 217LEC. Con ello se concluyó en la indicada sentencia que es la demandada la que tiene esta carga probatoria al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción.
En nuestro caso la demandada no acredita en modo alguno este aspecto, entendiendo claro está que el hecho de haber vendido algún camión años después de su adquisición no es un verdadero passing on; se trataría de la venta del camión en el mercado de segunda mano, que no opera como el mercado de camiones nuevos. Obsérvese lo que dice la STS de 07.11.2013 sobre el verdadero passing on, que en su verdadero significado ni siquiera se limita a un incremento del precio de los servicios que presta el transportista -en nuestro caso-:
'Aunque en ocasiones, de un modo reduccionista, se habla del 'passing-on' como simple repercusión de precios en el sentido de incremento del precios en el mercado 'aguas abajo' en proporción al incremento de precios sufrido en el mercado 'aguas arriba', en realidad lo que debe haberse repercutido a los clientes no es el tal incremento del precio sino el perjuicio económico derivado del mismo, el daño.
La elevación de los precios de los productos que elaboraban las demandantes, que a su vez habían sufrido una elevación ilícita de los precios del azúcar utilizado para fabricarlos, es un requisito necesario para que la repercusión del daño haya tenido lugar, pero no es suficiente. Lo determinante es que el comprador directo frente al que se opone la defensa no haya sufrido daño porque lo haya logrado repercutir a terceros no demandantes'.
Esto es así por varios factores. Por ejemplo, es probable que el incremento del precio por el transportista ocasione una reducción del volumen de ventas por retraimiento de la demanda. De esta forma, dice la STS citada: '...no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del 'passing-on' o no puede hacerse en su totalidad'.
En modo alguno acredita la demandada en este procedimiento que la demandante haya resultado indemne del efecto del cártel por haber repercutido aguas abajo el daño.
Los intereses se devengan desde la adquisición de los camiones por cuanto responden al necesario resarcimiento del daño causado y a la necesaria indemnidad del perjudicado. Tal como indicó la STS de 08.06.2012 (ponente José Ramón Ferrándiz Gabriel) conocida como 'Azúcar I', (F.D. 18): 'En definitiva, el pago de los intereses legales no ha sido impuesto a la recurrente por el Tribunal de apelación por el hecho de haber incurrido en mora, sino por haber sido calificada su deuda indemnizatoria como de valor, en el sentido de directamente relacionada con el poder adquisitivo de la moneda. Los intereses constituyen uno de los medios de corregir los rigores nominalistas y de acercarse a la íntegra reparación del daño con la satisfacción determinada por la idea de una real equivalencia. Dicho criterio no es ajeno a la jurisprudencia - sentencias 601/1992, de 15 de junio, 1068/1998, de 21 de noviembre, 655/2007, de 14 de junio entre otras-, que se ha servido de él para atender a las fluctuaciones del valor adquisitivo del dinero, incluso las producidas durante la tramitación del proceso'.
Además, deberá abonarse el interés legal del dinero desde la intimación judicial ( art. 1100 y 1108CC) exactamente desde la fecha del emplazamiento de la demandada, hasta el pago, sin perjuicio de verse incrementado el interés legal en dos puntos ( art. 576LEC) desde la fecha de esta sentencia en caso de ejecución forzosa.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por María Antonieta representada por la Procuradora Alicia Arrizabalaga contra RENAULT TRUCKS S.A.S representada por el Procurador Luis Pérez-Ávila,
CONDENO a RENAULT TRUCKS S.A.S a pagar a la demandante la cantidad de 20.485,28 euros , más los intereses legales por mora desde la intimación judicial (desde la fecha del emplazamiento) y que se verán incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia en caso de ejecución forzosa.
Se condena en COSTAS a la demandada.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.