Sentencia Civil Nº 730/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 238/2016 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000238/2016

VTA

SENTENCIA NÚM.:730/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

En Valencia a catorce de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 000238/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001502/2014, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Belarmino , representado por el Procurador de los Tribunales MERCEDES BARRACHINA BELLO, y asistido del Letrado PEDRO ANDRES MAINAR GOMEZ y de otra, como apelados a ALL 4 BUSINESS SL representado por el Procurador de los Tribunales JUAN MANUEL DEL PINO MARTINEZ, y asistido del Letrado DAVID DONNAY GARCIA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Belarmino .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 1/09/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Belarmino contra la entidad All 4 Business, S.L., con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte actora.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Belarmino , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia de 1 de septiembre de 2015 , tras describir el posicionamiento de las partes en el proceso, analizar la acción ejercitada y la normativa aplicable al caso, así como el derecho de información del socio demandante en el contexto de la Junta de 14 de noviembre de 2014 (objeto de impugnación y relativa a la aprobación de las cuentas anuales de la mercantil ALL 4 BUSINESS SL), desestima la pretensión deducida por la representación de DON Belarmino y absuelve a la mercantil demandada de los pedimentos deducidos contra ella, en los términos que se desprenden del primero de los antecedentes de esta Sentencia, que damos por reproducidos.

La representación de DON Belarmino se alza en apelación - folio 322 y sucesivos de las actuaciones - articulando los motivos que seguidamente se relacionan (sintéticamente, para delimitar el alcance de la apelación):

1.- Infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia (449 LEC): sobre la admisión con valor probatorio de documentos presentados por la parte demandada (apelada), en especial el documento 2 acompañado al escrito de contestación y el documento aportado con posterioridad al acto de audiencia previa con motivo de comunicación de hecho nuevo, consistente en un auto de incoación de procedimiento abreviado por apreciar en el imputado Sr. Belarmino indicios racionales de autoría o colaboración en hechos que podrían ser delictivos.

El recurrente alega la infracción del artículo 283.3 de la LEC por admisión de prueba ilícita ( 287.2 y 446 LEC ), constando expresa impugnación en el acto de la audiencia previa del documento 2 indicado, al haber sido obtenida dicha prueba con vulneración de sus derechos de secreto de correspondencia y derecho a la intimidad en su cualidad de empleado de la sociedad demandada, sin autorización de intromisión en su correspondencia electrónica. E invocó en sustento de su tesis el contenido de la Sentencia del Tribunal Constitucional 170/2013 de 7 de octubre y la indefensión que para su representado supone la admisión de tal documento como prueba.

Igualmente alega la infracción del artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la aportación - y admisión - con posterioridad al acto de la audiencia previa - sin trámite de alegaciones para su representado - de la resolución del Juzgado de Instrucción de Torrente 3 de 22 de junio de 2015, bajo el paraguas de la comunicación de 'un hecho nuevo'. Insiste en que la Junta objeto de impugnación es la de 14 de noviembre de 2014, que el documento aportado no tiene influencia en el objeto de debate y su admisión en el proceso le causa indefensión.

2.- No habiéndose celebrado juicio, el apelante considera necesario hacer relación de los hechos no controvertidos y de los hechos controvertidos - lo que verifica al folio 330 de las actuaciones, páginas 9 a 14 del escrito de apelación -, así como de los documentos respectivamente aportados al proceso (páginas 14 a 20) y tras el examen minucioso de todo ello argumenta que la sentencia apelada, al desestimar las pretensiones de su representado, ningunea al socio minoritario quien está alegando el abuso de derecho que sufre por parte de la mayoría, con contratos simulados, activos ocultos, actividades irregulares, etc.; de manera que al negarle la información se favorece la opacidad, con la consecuencia de que 'el supuesto espía' - el actor - está actualmente en el paro al haber sido despedido el 8 de enero de 2014, y al cuidado de dos menores. Y se remite a la doctrina de la Sala Civil del Tribunal Supremo relativa al derecho de información.

3.- El tercero de los motivos de apelación se contrae al derecho de información conculcado. Alega, en síntesis, que su petición de información ha sido extensa y metódica porque tiene gran interés y pavor, tanto ante el procedimiento penal que se sigue contra él, como por las irregularidades en que incurre la sociedad, a cuya descripción procede en la página 20 de su recurso.

4.- El cuarto motivo responde al siguiente enunciado: 'sobre la insuficiencia probatoria atribuida a la parte actora consistente en no haber aportado un dictamen pericial contable para sustentar su alegación de que las cuentas sometidas a aprobación no reflejan la imagen fiel del patrimonio de la compañía fundamentada en que el conocimiento y formación de análisis de la contabilidad es ajeno a los juristas'. Y se remite al contenido de los artículos 25 a 41 del Código de Comercio para alegar el incumplimiento por la entidad demandada de las obligaciones que resultan de las expresadas normas.

Y termina por suplicar la estimación de la demanda y la declaración de nulidad e ineficacia de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General de Accionistas de 14 de noviembre de 2014 - aprobación de la gestión social, de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2013 y de la aplicación de los resultados - así como de cualquiera otro adoptado con posterioridad que traiga causa de aquellos; revocando tales acuerdos por haber sido adoptados con abuso de derecho por la mayoría y sin haber dado lugar al preceptivo trámite del derecho solicitado de información sobre las partidas componentes de las cuentas que se debían aprobar en la Junta, y dejando tales acuerdos sin valor ni efecto, con todas las consecuencias adecuadas a su naturaleza y conforme a la ley, con expresa imposición de costas del proceso a la demandada, y también las del recurso si fuere impugnado.

La representación de la entidad demandada se opone al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito de oposición unido a los folios 381 y sucesivos de las actuaciones en el que alega: 1) que el demandante pretende invalidar la copia del informe pericial de la que resulta que estaba detrayendo información de la mercantil de que era socio para ir en contra de los intereses de la sociedad, 2) Ha quedado acreditado que se facilitó la información requerida, denegándose únicamente en aquellos aspectos que se entendía que podía ser perjudicial para los intereses de la sociedad de acuerdo con la normativa aplicable, a lo que añade que el derecho a la información no se puede convertir en una revisión contable de la sociedad, máxime cuando el demandante está imputado por el presunto delito de espionaje industrial. 3) Las cuentas de la sociedad reflejan la imagen fiel, y se pone de relieve el hecho de que están auditadas y las salvedades apreciadas por el Auditor fueron corregidas en el siguiente ejercicio. Tras exponer la fundamentación jurídica que estimaba de aplicación al caso, terminó por suplicar la íntegra desestimación de los pedimentos adversos, la confirmación íntegra de la sentencia y la imposición de costas al Sr. Belarmino .

SEGUNDO.-Sobre la infracción de normas y garantías procesales derivadas de la admisión en la instancia de determinados medios de prueba.

El motivo de apelación esgrimido por la recurrente no puede ser acogido por las razones que seguidamente pasamos a exponer:

2.1. Respecto del informe emitido por ALDAMA INFORMÁTICA LEGAL (documento 2 de la contestación a la demanda) impugnado por el demandante en el acto de la Audiencia Previa de 6 de julio de 2015, al amparo del artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Este Tribunal ha procedido al visionado del acto de la Audiencia Previa y resulta de la misma que el demandante, con ocasión del posicionamiento sobre los documentos e informes aportados al proceso ( artículo 427 de la LEC ) impugnó el informe numerado como documento 2 alegando que su obtención se había producido con infracción de los derechos constitucionales relativos al secreto de la comunicaciones y el derecho a la intimidad. La juzgadora 'a quo', tras oír a la parte contraria - artículo 287 LEC - resolvió en el sentido de considerar que el informe no se había realizado con vulneración de derechos fundamentales, sin perjuicio de que la parte pudiera alegar en apelación lo que le conviniere.

Del tenor del artículo 287.2 resulta que: 'contra la resolución a la que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva'. El ahora apelante, inducido quizá por el comentario judicial, no interpuso recurso de reposición frente a tal consideración.

Pero es que, a continuación, cuando tras la proposición de prueba se admite por la magistrada 'a quo' la totalidad de la propuesta, tampoco interpuso recurso de reposición frente a su admisión conforme al artículo 285 en su redacción vigente al tiempo de celebrarse el acto, que también lo permitía (aún cuando en la redacción actual, operada por Ley 42/2015 lo expresa con mayor claridad). Consintió, de este modo la admisión de la expresada prueba, en lugar de combatirla, con la consecuencia de quedarle cerrada la alegación de la infracción procesal del artículo 459 de la LEC , cuando al referirse a la alegación en apelación de la infracción de normas y garantías procesales en la instancia, indica 'cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.'

El demandante no denunció ni la eventual privación del recurso de reposición respecto de la apreciación sobre la obtención de la prueba ni combatió su admisión por la magistrada 'a quo' en la fase ulterior de proposición y admisión de prueba pese a tener cauce para ello.

No obstante lo indicado anteriormente, y en aras a evitar una hipotética indefensión - que no apreciamos - por la creencia en la Audiencia Previa de que el cauce adecuado para reproducir la petición era el recurso de apelación, tampoco en este caso podría ser acogida la pretensión de la parte en lo que al informe aportado se refiere.

En relación a la prueba de correos electrónicos expedidos y recibidos en la cuenta de correo de un empleado, siendo el ordenador propiedad de la entidad empleadora - como en el caso que nos ocupa - y en relación al secreto de las comunicaciones, esta Sección de la Audiencia de Valencia, en Auto de 7 de marzo de 2012 (Pte. Sr Caruana Font de Mora), en un procedimiento sobre competencia desleal, razonó que la empresa no era ajena a la comunicación ni jugaba el secreto de comunicación, tanto por razón de los medios usados (el ordenador de la empresa) como por sus destinatarios y contenido de lo comunicado.

Nos amparábamos para ello en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2009 , de la que resulta que el' artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como, con carácter más general, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo que trata de prevenir es la posibilidad de que se obtengan pruebas mediante procedimientos ilícitos que vulneren derechos fundamentales y que dichas pruebas logren efectividad en el proceso. La proclamada inefectividad de las mismas queda determinada legalmente por el hecho de que se haya obtenido la prueba con infracción de un derecho fundamental de rango igual o superior al del propio derecho a la prueba'.Y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes (correos emitidos y recibidos en la cuenta de correo profesional, a través del ordenador de la entidad), así como el contenido de las Sentencias del Tribunal Constitucional contemplada en Sentencias de 20 de mayo de 2002 y 24 de marzo de 2003 - relativas a los derechos de secreto de las comunicaciones y derecho a la intimidad invocados -, decíamos que:

'Pese a la importancia y trascendencia que se ha dado y reportan las resoluciones recaídas en la jurisdicción social, en concreto a la sentencia Tribunal Supremo, Sala Sexta, de 26/9/2007, ello no vincula a la jurisdicción civil, más cuando tales sentencias enjuician la improcedencia de despidos laborales por el uso que el trabajador hace del ordenador de la empresa que le adjudica como elemento o instrumento de trabajo destinado a la prestación laboral, siendo empleado para un uso personal y privado, acudiendo a páginas web, contactos personales etc., ajenos a la actividad laboral para la que es contratado; mientras que en este pleito civil los correos electrónicos que se traen al proceso están activados en el propio marco de la actividad empresarial en cuanto son comunicaciones con clientes y proveedores de la mercantil, es decir, el fondo de comercio, comunicaciones que en tales relaciones se expiden y reciben por el empleado, no privada o personalmente, sino como representante de la entidad mercantil, no afectando, por ende, a la esfera íntima (es clara la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional de excluir del ámbito de protección del artículo 18.1 de la Constitución Española a las relaciones sociales o profesionales en que el trabajador desempeña su actividad, al no integrarse, en principio, en la esfera privada de la persona - STC 180/1987 de 12 noviembre , 142/1993 de 22 de abril , 202/1999 de 8 de noviembre y ATC 30/1998 de 28 de enero -), pues el trabajador, como acontece en los documentos aportados, comunica siempre en esas relaciones comerciales en nombre de Paschall, luego, la empresa no es ajena a tal comunicación ni juega tal secreto de comunicación, dada su evidente vinculación, tanto por los medios usados como por sus destinatarios y contenido de lo comunicado. Siendo obvio, que si bien puede tener alcance y sentido que exista un protocolo de actuación para el trabajador sobre el uso de tales medios telemáticos en el campo de lo personal o privado, carece de lógica el mismo cuando refiere a la propia actividad empresarial para la que es contratado.'

En el supuesto que ahora se somete a nuestra decisión, habiendo mediado previamente el despido del socio trabajador (hecho que se desprende del propio informe cuestionado y resulta de otros documentos no controvertidos como la propia declaración del demandante ante la jurisdicción penal de fecha 2 de diciembre de 2014, página 249 del proceso), se encarga el informe pericial para comprobar si existe información que pudiera afectar negativamente a la privacidad de la compañía y al funcionamiento de la misma, excluyendo expresamente aquellos aspectos que pudieran afectar a la intimidad del demandante (folios 199, folio 209 '...aplico protocolo para no realizar intromisión en datos privados...', 218 'aplico filtros los cuales evitan mostrarme cualquier fotografía en la que el % de color carne pueda hacer pensar que se trata de personas', entre otras) y centrándose en el correo corporativo comercial@nolodudes.com(folio 220 '... decido centrar mi investigación en esa información encontrada, mostrando únicamente las partes relacionadas con el objeto de la pericia y que el sistema me permita por no vulnerar la intimidad').

De lo expuesto se deduce que la prueba no se obtuvo con vulneración de los derechos fundamentales a que se refiere el demandante, argumentando el informe sobre los indicios de prácticas concurrenciales y de espionaje industrial que motivaron la denuncia ante la Dirección General de la Policía el 10 de enero de 2014 (documento 1 de la contestación a la demanda, al folio 191, que no ha sido impugnado).

La sala, a los efectos de resolver lo expresado, ha tomado en consideración la Sentencia del Tribunal Constitucional citada por el recurrente STC 170/2013 de 7 de octubre de 2013 - desestimatoria de las pretensiones del solicitante de en amparo -, de la que resultan los parámetros a examinar para que el acceso del empleador a los correos del empleado supere el juicio de proporcionalidad exigido en la doctrina constitucional, a saber: 1) que la medida sea justificada, idónea y necesaria (existencia de sospechas de actuación irregular y en concreto de revelación de datos empresariales a terceros y vulneración de la confidencialidad), 2) la realización del control adoptando las garantías necesarias (intervención de perito informático y de notario), 3) concreción a los aspectos de la actividad empresarial sin referencia a los aspectos personales o de la vida familiar del afectado, 4) vinculación entre la infracción investigada y su relevancia empresarial, conforme al principio de proporcionalidad exigida constitucionalmente, esto es, que la fiscalización no sea desmedida respecto a la privacidad del trabajador afectada por ella.

Consideramos, por todo lo expuesto, que no cabe acoger la apelación en lo que a este extremo se refiere. Cuestión distinta es la valoración que deba efectuarse sobre tal informe al tiempo de pronunciarnos sobre la cuestión de fondo, también recurrida.

2.2. Sobre la incorporación al proceso del Auto de Incoación de Procedimiento Abreviado de 22 de junio de 2015, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Torrente.

Ciertamente, y como se observa por la representación del apelante, presentado en fecha 10 de julio de 2015 escrito alegatorio de la existencia del hecho nuevo consistente en el dictado del Auto reseñado, no siguió a tal presentación pronunciamiento alguno por parte del Órgano Jurisdiccional, ni diligencia de ordenación, ni providencia.

Pero tampoco manifestación alguna del ahora recurrente para mostrar su oposición ni a la alegación ni a la incorporación documental, pese a que consta que en la misma fecha de presentación se hizo el oportuno traslado de copia (folio 301 de las actuaciones).

Y seguidamente recae Sentencia - el 1 de septiembre de 2015 - en cuyo Fundamento Tercero (folio 314) se hace referencia al escrito presentado y al documento. Sin embargo, esa cita no debe analizarse de forma descontextualizada, pues viene conectada a un hecho no debatido en el proceso y ya documentado en autos, cual era la existencia del proceso penal al que se refiere el Auto aportado. El documento, en puridad, era admisible conforme al artículo 271.2 de la LEC , y aún cuando ciertamente se ha omitido el traslado para alegaciones que ordena el precepto - no cabe olvidar que conforme a la norma su admisión y alcance había de hacerse en la sentencia.

Y siendo así, y habiendo podido alegar la recurrente en su escrito de apelación las razones por las que considera que no procede su admisión, por lo que no encontrándonos ante un supuesto determinante de nulidad de actuaciones (que tampoco ha sido postulada - 227.2 segundo párrafo de la LEC -) y constando ya en autos las alegaciones de ambas partes en relación a la incorporación al proceso del escrito y Auto en cuestión, debemos tener por subsanado el defecto procesal descrito por el recurrente, máxime cuando, como hemos dicho anteriormente, no hizo ninguna alegación en la instancia, quizá por estar a la espera de un proveído judicial que no se produjo (siendo esta la razón por la que nos pronunciamos ahora expresamente sin hacer aplicación estricta del artículo 459 de la LEC ).

Resueltas las cuestiones procesales articulas por el recurrente, la Sala se pronunciará, a continuación sobre los aspectos de fondo que resultan de la Sentencia apelada, verificando un examen conjunto de los restantes motivos de apelación esgrimidos por la representación de Don Belarmino , por la conexión existente sobre ellos.

TERCERO.-Sobre la impugnación de los acuerdos adoptados en Junta de 14 de noviembre de 2014 (derecho de información y abuso de derecho) y la alegación de error de valoración de la prueba practicada en el proceso.

Para una adecuada resolución de la cuestión litigiosa, la Sala abordará su examen en el siguiente orden: 1) Aspectos fácticos admitidos o acreditados en el proceso, 2) normativa y jurisprudencia aplicable y conclusiones alcanzadas.

No obstante, y con carácter previo, hemos de precisar que no serán examinadas aquellas cuestiones nuevas que se introducen en el recurso de apelación respecto de lo alegado en su día la demanda (y en concreto sobre las irregularidades que se enumeran en la alegación tercera, más propias de otra acción). Al respecto, citaremos ahora la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 24 de noviembre de 2014 (Roj: SAP MA 2487/2014 ; Pte. Sr. Delgado Baena), que resume los principios esenciales del recurso de apelación: 1) En primer lugar, el principio tantun devolutum quantum apellatum, que significa que el órgano ad quem no puede entrar a conocer sobre extremos consentidos por las partes y cuya revisión no ha sido instada en los escritos de interposición e impugnación. 2) En segundo lugar, la prohibición de reformatio in peius, que implica que el Tribunal no puede modificar la sentencia o auto apelado en perjuicio del apelante, salvo en casos de impugnación a la apelación. 3) Y en tercer lugar, el principio pendente apellatione nihil innovetur, que supone que la segunda instancia sólo se puede extender a lo que se ha discutido en la primera.

3.1. Aspectos fácticos admitidos o acreditados en el proceso.

De lo actuado en el proceso, de los hechos respectivamente admitidos por las partes y de la prueba documental aportada se desprende:

3.1.1. La condición de socio del demandante con una participación del 17% en el capital de la entidad demandada ALL 4 BUSINESS SL.

3.1.2. La convocatoria de la Junta controvertida para el 14 de noviembre de 2014 cuyo objeto era la aprobación de las cuentas correspondientes al ejercicio de 2013, comunicada al demandante por carta de 29 de octubre de 2014 (documento 1 al folio 45) a la que se adjuntó Informe de Auditoría (folio 47) y las cuentas anuales del ejercicio con su correspondiente memoria (folio 49 y sucesivos). Dicha convocatoria fue recibida por el actor el 3 de noviembre de 2014 (según admite en el documento al folio 70), quien en fecha 6 de noviembre solicitó por burofax la remisión de una página que le faltaba, solicitando información para entrar en la deliberación mediante el detalle de diversos aspectos respecto de las páginas 1, 2, 7, 12, 13, 14 y 15 de las cuentas, e informe de Auditoría, anticipando un avance de las preguntas que formularía en la propia Junta: un total de 32 (según resulta de los folios 70 a 75 de las actuaciones que integran el contenido de la carta).

3.1.3. Con carácter previo a la votación sobre el punto del orden del día de la Junta controvertida, se procedió a dar respuesta (positiva o negativa de información por razón de interés de la compañía) a las 32 cuestiones planteadas por el Sr. Belarmino , a la que se añadía una más que había sido remitida por correo electrónico (páginas 86 a 104 de las actuaciones, correspondientes al acta notarial de la Junta, a las que nos remitimos en cuanto al detalle de cada pregunta y respuesta), procediéndose seguidamente a la votación (página 105).

3.1.4. Conviene precisar, a los efectos de la ulterior valoración, el contexto en que se procede a la celebración de la Junta, precedida y seguida de los siguientes hechos:

a) El deterioro de las relaciones con ocasión de la decisión de avalar a la sociedad por parte de los socios (folio 192) y la demanda de información por parte del actor al abogado de la mercantil relativa a las cuentas de ejercicios anteriores (2011 y 2012), copias de las declaraciones de impuestos, CIRBE, IRPF de cada uno de los socios que vayan a firmar como avalistas (folios 244 a 246).

b) El despido del actor el 8 de enero de 2014.

c) La denuncia planteada ante la Dirección General de la Policía el 10 de enero de 2014, con sustento en la actuación pericial iniciada con posterioridad al despido.

d) La solicitud por el demandante de designación de Auditor por el Registro Mercantil denegada el 20 de enero de 2014 (página 159) por haberse procedido al nombramiento de auditor voluntario, por la propia entidad, para la verificación de la cuentas correspondientes al ejercicio de 2013.

e) La promoción por el demandante de expediente de jurisdicción voluntaria para convocatoria de Junta General Extraordinaria, que dio lugar al expediente del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia 574/2014, en el que recayó Auto de 17 de junio de 2014 desestimatorio de su solicitud el 17 de junio de 2014.

f) Como consecuencia de la denuncia reseñada, la apertura de diligencias previas por el Juzgado de Instrucción 3 de Torrente, en las que se recibió declaración en calidad de imputado a Don Belarmino el 2 de diciembre de 2014.

g) Para la Junta convocada por la sociedad el 30 de junio de 2015 (posterior a la que nos ocupa, si bien se aportó la documentación al proceso y no fue impugnada su admisión en la Audiencia Previa) el demandante anticipó un total de 135 preguntas, tanto referidas a información sobre actas de la sociedad, como sobre detalles de contabilización, deudores acreedores, clientes, proveedores, inversiones, gastos de personal, transacciones entre partes vinculadas, depósitos de cuentas, dominios, riesgos, criterios de amortización, inspecciones, planes de negocio para años sucesivos, viajes realizados por los socios (con sus motivos, duración, coste y delegación de funciones durante su ausencia), retribuciones, empleados, motivos de su despido, detalle de gastos de comidas, cenas, viajes de plantilla, estanterías y mobiliario de almacén, tiendas sincronizadas, motivos de su despido y relación de demás despidos operados, entre otras muchas y variadas cuestiones.

3.2. Normativa y jurisprudencia aplicable. Conclusiones

Se ha estar a la normativa vigente al momento de la celebración de la Junta impugnada (14 de noviembre de 2014), siendo posterior a ella la reforma operada en la Ley de Sociedades de Capital por Ley 31/2014 de 3 de diciembre (BOE 4 de diciembre de 2014), por la que se modificaron, entre otros preceptos, los artículos 197 sobre el derecho de información en la sociedad anónima y 204 relativo a la impugnación de los acuerdos sociales.

3.2.1. Sobre el derecho a la información.

En Sentencias de esta misma Sección 9º de la Audiencia Provincial de Valencia de 26 de febrero de 2014 (Rollo 717/2013 . Pte. Sra. Andrés Cuenca, que se reproduce en la de 27 de febrero de 2014 Roj: SAP V 755/2014), hemos declarado (en relación a un supuesto en que se alegaba la vulneración del derecho de información en el marco del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales) que la premisa de la que ha de partirse es la de que'... no es lo mismo la denegación de información, que la discrepancia en la concreta formulación de las cuentas, ni es análoga la impugnación de las cuentas aprobadas por la mayoría social, por no responder a la imagen fiel de la sociedad, que la petición de nulidad del acuerdo mismo de aprobación de cuentas, por denegación de información esencial a los socios para formar adecuadamente su opinión a efectos de la votación.'Y en lo que se refiere a la falta de respuesta satisfactoria a las preguntas formuladas en las Juntas, reseñábamos la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4950/2013 ), en cuyo Fundamento Quinto (intitulado 'La discrepancia del socio con las informaciones o explicaciones facilitadas') dice: 'la Sala coincide con la apreciación hecha por la Audiencia Provincial en el sentido de que las aclaraciones e informaciones efectivamente facilitadas por la sociedad al demandante no pueden servir para fundamentar su impugnación de los acuerdos sociales pues la discrepancia de éste con las informaciones o explicaciones facilitadas no supone que su derecho de información haya sido vulnerado. [...] Para que se satisfaga el derecho de información no es necesario que el socio quede convencido por la información que se le facilite, basta que se le informe razonablemente sobre los extremos interesados, lo que no es incompatible con la concisión o brevedad, y que la información no sea objetivamente falsa o sustancialmente inexacta o incompleta.'

Por otra parre, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 (Roj: STS 101/2012 ) razona que 'el accionista no puede demandar cualquier información de la sociedad sobre cualquier extremo y en cualquier momento, de tal forma que las informaciones y preguntas que precise deben estar comprendidos en el orden del día o tener conexión con él'. Y esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en Sentencia de 6 de mayo de 2010 (Roj: SAP V 3119/2010 ), teniendo presente la doctrina del Tribunal Supremo declaró que el derecho de información no autoriza la investigación de toda la documentación social y que la información ha de ser previa, concreta y determinada.

Se traen al caso tales citas porque nos encontramos ante un caso en el que las discrepancias entre socios eran relevantes tras las circunstancias que han quedado expresadas con anterioridad (despido e inicio de un proceso penal contra el actor, amén de la controversia en la jurisdicción laboral), y en el que, con ocasión de la aprobación de las cuentas se interesa una información completa y exhaustiva de todo el detalle de la actividad de la mercantil, en un contexto en el que el que se investiga judicialmente la utilización en la empresa (por el actor y otro ex socio), de software espía, así como la captación de información para iniciar una actividad equivalente a la desarrollada por la entidad demandada.

En este contexto se deniega - al amparo del artículo 196.2 de la LSC - la información solicitada sobre extremos tales como 'detalle de proveedores por valor de 670.258,85 euros', 'razones comerciales por la que las marcas creadas y satisfechas con dinero de la sociedad no están registradas a su nombre, identificación de la persona o entidad a nombre de quien están registradas, aportación del contratos por el que se hayan cedido esas marcas para su registro a nombre de tercero y aportación del contrato por el que se dice que hay cesión gratuita de esas marcas (a la sociedad)', 'plantilla actual de la compañía detallando el número de las personas destinadas a cada función y los requerimientos de cada puesto de trabajo' (pregunta 8), personas autorizadas durante 2013 para disponer de cuentas en los bancos (pregunta 11), compromisos vigentes asumidos por el administrador vigentes que rigen la relación con las personas vinculadas a que se refiere la auditoría (pregunta 14), relación de la sociedad con Bernardino o la empresa Veedcro o cualquiera otra vinculada al anterior e información de que el mismo disponía (preguntas 18 y 19), relación de la sociedad con PROCHIM IMPORT EXPORT SL, contratos, importes facturados y uso de marca - entre otros extremos (pregunta 23), rappeles percibidos respecto de cada distribuidor en 2013 (pregunta 25), detalle de clientes que contrataron el servicio de creación de una tienda on line, pagaron el alta y cuota durante 2013 e ingresos por cada uno de tales conceptos (pregunta 31). Las demás preguntas enumeradas por el actor en su escrito y recogidas en el acta notarial de la Junta fueron respondidas.

De cuánto hemos expuesto concluimos, como el magistrado 'a quo' en la sentencia apelada, que no hay una infracción del derecho de información del socio por la negativa a responder a una serie de cuestiones que la sociedad - en el contexto expresado - considera sensible a su interés, razón por la que nos remitimos - en evitación de innecesarias reiteraciones - a la argumentación que se contiene en el Fundamento Jurídico Tercero en el que se hace un completo examen del derecho de información del socio, de los límites concurrentes y de su aplicación al caso.

No apreciamos, por tanto, error de valoración probatoria ni infracción de la normativa aplicable al supuesto sometido a nuestra decisión.

3.2.2. Sobre la imagen fiel de las cuentas objeto de aprobación.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de octubre de 1999 (ROJ: STS 6606/1999 ) declaraba que'...las cuentas sociales deben ser redactadas con claridad y ser fiel reflejo del patrimonio social y de su situación financiera...', correspondiendo al Juzgador formar una convicción personal sobre las cuestiones sometidas a su consideración, sin quedar obligado'... a realizar un examen directo y material de las cuentas, pues, en cualquier caso, puede llegar a su propia convicción a través o mediante la ayuda de informes técnicos, máxime, cuando la investigación de una contabilidad requiere la existencia de conocimientos específicos, que vienen a configurar la esencia de los dictámenes periciales...'.

La Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares de 13 de mayo de 2013 desarrolla el concepto de 'imagen fiel' con cita de diversas resoluciones del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales. El contenido de la misma se reproduce en las más recientes de 30 de diciembre de 2013 (Roj: SAP IB 2682/2013) y 18 de marzo de 2014 (Roj: SAP IB 571/2014). A los efectos que ahora nos ocupan parece conveniente destacar las siguientes ideas esenciales en interpretación de los artículos 253 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital :

1) Su objetivo es el de la de protección de socios y terceros en orden al conocimiento de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, mediante la adecuación de la contabilidad a los principios contables y a los criterios de imparcialidad y de objetividad, pues así se desprende del contenido de los artículos 254 y 257 de la norma citada .

2) La necesidad sistemática de ajuste de la contabilidad y de las cuentas anuales a los principios legales aplicables, salvo cuando esta aplicación conduzca a que los registros o la formulación de las mismas distorsione la imagen que un tercero podría formarse sobre la 'verdadera', en términos económicos, situación patrimonial y financiera y de los resultados habidos en el ejercicio ( SAP Pontevedra de 30 de mayo de 2012 - Roj SAP PO 1683/2012 - que contiene la anterior de 5 de febrero de 2002, recogida en otras muchas resoluciones de Audiencias Provinciales).

3) La información incluida en las cuentas anuales debe ser comprensible, relevante, fiable, comparable y oportuna, en los términos que se definen en la Sentencia apelada.

4) La existencia de discrepancias o pareceres dispares o criterios distintos a los recogidos en las cuentas anuales no puede entenderse como infracción de dichos principios contables o imagen fiel ( SAP Madrid de 15 de septiembre de 2005, Roj SAP M 9978/2005 ).

En el supuesto sometido a nuestra consideración, la actividad probatoria desplegada en el proceso, ha consistido exclusivamente en la documental aportada, pues las partes no propusieron ningún otro medio de prueba ni para la ratificación del informe que dio lugar a las actuaciones penales (del que, al parecer, se ha hecho uso tanto ante la jurisdicción penal como laboral), ni para aclarar o completar la información resultante del informe de auditoría que se aportó por la sociedad a la Junta controvertida. Tampoco se impugnó la admisión del informe del Auditor aportado por la sociedad y relativo al ejercicio siguiente al impugnado.

En tal tesitura, y aún cuando es cierto que en el informe de Auditoría de 29 de octubre de 2014 se contienen salvedades en orden a la razonabilidad de la cifra de existencias (por las debilidades del circuito de control interno consecuencia del rápido crecimiento de la sociedad) o la reserva de información sobre las transacciones con partes vinculadas (con la consecuencia de no poder 'expresar una opinión sobre las cuentas anuales de pymes del ejercicio de 2013 adjuntas) de ello no puede extraerse la indefectible conclusión de que las cuentas no reflejen la imagen fiel de la sociedad. Se dice, en el punto 2.1 de las cuentas, intitulado 'Imagen fiel' que las cuentas 'muestran la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad' (folio 55), sin que, como dice el magistrado 'a quo' haya prueba en contrario, pues lo único obrante en autos son las alegaciones discrepantes del actor.

Pero es que, además, el eventual indicio que podría resultar de la falta de pronunciamiento concreto del auditor (folio 47) quedaría enervado por el informe emitido por él mismo el 12 de junio de 2015 (aportado al proceso - folio 278 y sucesivos - sin que se haya recurrido su admisión) en el que tras referirse a las debilidades apreciadas en el ejercicio de 2013 y sin perjuicio de las salvedades dimanante de ellas, la situación habría sido subsanada en el ejercicio de 2014, respecto del cual - el de 2014, que no es el que nos ocupa - se indica expresamente que las cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad.

Por todo ello, no apreciando tampoco en este punto error en la valoración del material probatorio aportado al proceso, concluimos en la desestimación del motivo de apelación.

CUARTO.- Pronunciamiento sobre costas.

3.1. Costas de la primera instancia.

Se ratifica el pronunciamiento de la sentencia que aplica correctamente el principio de vencimiento conforme al tenor del artículo 394 de la LEC .

3.2. Respecto de las costas de la apelación.

En lo que se refiere a la petición formulada por el apelante de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida, este Tribunal ha venido manteniendo en interpretación del artículo 398.2 de la LEC que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada, dado que el precepto establece expresamente que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia (que no han sido provocadas por quien no apeló), ello determina que no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si su apelación es desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada.

Por tanto, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente.

Consecuencia de la desestimación del recurso es la imposición al demandante de las costas de la apelación por imperativo del artículo 398.1 de la LEC .

También se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de DON Belarmino contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia de 1 de septiembre de 2015 , que confirmamos, con imposición al recurrente de las costas de la alzada y la pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.