Sentencia CIVIL Nº 730/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 811/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000730/2018
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a nueve de noviembre de dos mil dieciocho
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de Procedimiento Ordinario 364/2016, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 811/2018 , en los que
aparece como parte apelante -demandante Federico , representado por el Procurador de los tribunales,
LUIS GALLEGO COIDURAS; y asistido por el Letrado SANTIAGO MONCLÚS FRAGA; y como parte apelada-
demandada , INDUSTRIAS POLEÑINO, S.L. representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA
LUISA HUETO SAENZ y asistido por el Letrada D JESÚS JORGE PÉREZ-SANTANDER CABALLERO; siendo
el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 10 de abril de 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Federico contra INDUSTRIAS POLEÑINO, S.L. debo absolver y absuelvo a la parte demandada respecto de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 29 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La cuestión que se plantea en esta segunda instancia reitera la analizada en la primera.

Es decir, la acción de un socio contra la sociedad instando la nulidad del Acuerdo de ampliación del capital social, adoptado en Junta General de 17-5-2016, por entender que infringe la exigencia de razonabilidad que exige el art. 204 L.S.C., con lo que se perseguía más bien perjudicar al socio actor, diluyendo su participación en la sociedad.

Además, con carácter subsidiario pide la declaración de nulidad de la escritura de ampliación de capital de 6-9-2016, y la subsiguiente cancelación registral, por entender que se han infringido los requisitos y comunicaciones preceptivos, relativos al derecho de asunción y adquisición preferente y por no coincidir su relato con lo efectivamente sucedido.



SEGUNDO.- RELATO DE LOS HECHOS.- Coinciden básicamente las partes en los hechos. No en sus consecuencias jurídicas.

Así, la sociedad demandada, 'Industrias Poleñino, SL.' (I.P., en delante) es la matriz de un grupo de empresas, entre los que está 'Fomento Hotelero Aragonés, S.A.'(FHA) y 'Manantiales del Piedra, S.A.' (M.

del P.). Los socios de I.P. eran los hijos del socio inicial fallecido y su hermano. Dª Sandra , D. Isidro y D.

Federico ; este último, el actor. Los tres con la misma participación social (31#65% cada uno).



TERCERO.- Las sociedades del grupo venían arrastrando problemas económicos y de liquidez. De tal manera que 'FHA' entró en concurso en 2015. Como consecuencia de ello, en su fase de liquidación la Administración concursal consideró pertinente la venta de las instalaciones de la nave en que aquella desarrollaba su objeto social.

'FHA' estaba participando al 100% por 'I.P.'. Pero, además, como el título de adquisición de las participaciones del actor lo fue por herencia de su hermano, esto le supuso un impuesto de sucesiones, de más de 800.000 euros; para cuyo pago, 'I.P.' hipotecó la nave que tenía alquilada a 'FHA' y propiedad de la matriz.



CUARTO.- Dichas instalaciones estaban valoradas alrededor de 8.000 euros y hubo una oferta de compra por un tercero por 2.900 euros.

'IP' mediante el acuerdo litigioso determinó hacerse con esas instalaciones (cocinas, menaje, mobiliario, maquinaria, etc.), para lo cual optó por ofrecer 16.600 euros más IVA (en total 20.000 euros) a la Administración Concursal. La obtención de ese dinero se configuró mediante el método de aumento del Capital Social de 'I.P.'. Desestimando otras opciones, como la del préstamo bancario, o de la sociedad productiva del grupo 'M.del P.' o la venta de una vivienda que pertenecía a 'I.P.' al 50%, siendo el otro 50% del demandante.

Este no acudió a la ampliación de Capital. Y se redujo su participación en la sociedad, pasando a ser socio minoritario.

Considera que aquella decisión carecía de razonabilidad y constituyó un abuso de Derecho para perjudicar su posición en la sociedad matriz.



QUINTO.- RAZONABILIDAD DEL ACUERDO.- El artículo 204 L.S.C. incorpora en el párrafo segundo del apartado 1., una causa de impugnación en la que no se precisa que el acuerdo dañe el patrimonio social. Pero sí que se imponga de forma abusiva por la mayoría. Entendiendo por abusividad cuando no responda a una necesidad razonable de la sociedad, en interés de la mayoría y en detrimento injustificado de los demás socios; es decir, de los que constituyen en ese momento la minoría.

Es una nueva modalidad de la lesión del interés social introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

La S.T.S. 73/18, de 14-2 , admite que incluso más allá de esos requisitos, pudiera acudirse, si los hechos lo permiten, al abuso de Derecho del Art. 7 C.c .



SEXTO.- Ahora bien, en el contexto de esta litis, el objeto de la misma se centra en el mencionado párrafo. Es la causa de pedir del demandante y a donde conduce la estructura de sus razonamientos.

Por ello, no podemos olvidar que la jurisprudencia ha matizado de forma reiterada la extensión del control que los tribunales pueden hacer de la licitud de los acuerdos sociales.

En este sentido, la S.A.P. Madrid, secc 28 236/17, 12-5 .: '... el ámbito de la soberanía propio de la junta general, que se rige por la mayoría social, sin que el órgano judicial esté llamado a fiscalizar el acierto económico de decisiones de esta índole ni a dictaminar lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 , 12 de julio de 1983 y 17 de abril de 1997 ).

Por lo tanto, no se trata aquí de que este tribunal valore si era mejor opción, como proponen los demandantes, que se hubiesen enajenado activos sociales. Basta con que la opción de ampliar capital se encontrase entre las indicadas para superar una situación como la que se suscitaba en el seno de .... Y la mayoría decidiera avalarla con su voto. La mera preferencia de la minoría social por otra alternativa no convierte en abusiva la decisión de la mayoría, la cual respondía a una necesidad objetiva para la pervivencia de la sociedad.'.

SEPTIMO.- En esta misma línea la S.A.P. Madrid, secc. 28 , 212/2012, 29-6, con cita de jurisprudencia del Alto Tribunal .

Así '...el hecho de que el aumento pueda ser perjudicial para la apelante en el caso de que adopte la decisión libre y personal de no acudir al mismo, e incluso el hecho de que esa decisión personal pueda llegar a reportar ventajas al socio mayoritario si opta por ejercitar el derecho de acrecimiento, no comportaría otra cosa que un quebranto personal para uno de los socios y un eventual beneficio correlativo para el otro socio que, por lo anteriormente razonado, resulta por completo insuficiente para justificar, en ausencia de lesividad social, la ineficacia jurídica del acuerdo...'' OCTAVO.- En cuanto al abuso de Derecho la S.T.S. 22-11-2004 señalaba que ' En tal contexto no puede aceptarse que una ampliación de capital a la que no se ha impedido el acceso a ninguno de los socios, los cuales acudiendo a la misma podían haber conservado suposición relativa en la sociedad, implique la expropiación de derecho alguno de aquellos. En todo caso ha de considerarse dato fundamental el de que el hoy recurrente voluntariamente se abstuvo de participar en la ampliación de capital de la sociedad demandada en régimen de absoluta igualdad con el resto de los integrantes de la misma'.

La S.T.S. 23-1-2009 , concluye que si la ampliación del capital social tiene una causa objetiva y lícita, no podrá aducirse que su finalidad sólo hubiera sido la de aguar la participación de un determinado socio, pues éste no puede pretender que se petrifique su participación en el capital si no está dispuesto a efectuar el mismo esfuerzo económico que los demás.

NOVENO.- LICITUD O ILICITUD DE LA OPCIÓN.- Por tanto, habrá que determinar si la ampliación de capital social en 20.000 euros fue una decisión ilícita, propia de los denominados 'actos de emulación' que no pretenden ningún beneficio propio, pero sí un perjuicio de tercero, o una decisión igual de válida que las que propone el socio ahora demandante.

DECIMO.- Adquirir las instalaciones del restaurante de 'FHA' para revalorizar la nave en la que se hallaba y que pertenece a 'IP', es un argumento perfectamente comprensible. Una nave industrial vacía, destinada a comedor en un polígono industrial requerirá una importante inversión para viabilizar nuevamente el rendimiento de ese negocio.

Si ya está dotada de aquellos elementos el esfuerzo económico será menor y, por ende, más rentable.

Así lo corrobora el perito inmobiliario D. Melchor y el perito censor jurado de cuentas, D. Norberto , al ser interrogado. El perito de actor, Sr. Primitivo , aceptó que una cocina industrial podía costar 50.000 euros, pero que entendía que la maquinaria tenía un alto grado de amortización.

En todo caso, la decisión entra dentro de lo razonable, perteneciendo a la lícita discrecionalidad de la sociedad de seguir una determinada política empresarial.

UNDECIMO.- Que habiendo pedido el Administrador Concursal de 'FHA' alrededor de 8.000 euros, se ofrezcan 20.000 (ó 16.000 más IVA), en principio no parece lo más lógico. Que con ello se asegurara la mejor oferta puede entenderse como un posicionamiento en el mercado. Acertado o no. Pero no como para deducir que la finalidad espúrea era sólo impedir que el tercer socio acudiera a la ampliación de capital.

De hecho, su tercera parte la cubría con 6.670#16 euros. Cuantía que no puede calificarse como exorbitante ni inalcanzable para él, en atención a sus ingresos (no negados) y a la pretensión de otro negocio en el pueblo de Tronchón (Teruel) que le suponía un desembolso de más de 3.000 euros.

DECIMO

SEGUNDO.- En cuanto a la posibilidad de pedir un préstamo a la única empresa del grupo que era productiva 'M del P', hay que matizar.

La prueba practicada (periciales de los Sres. Primitivo y Norberto y testifical de D. Segundo ) ha demostrado que dicha sociedad era la única productiva de grupo; que concedía préstamos a la matriz y que tenia tesorería al final de los ejercicios contables. No obstante, lo cierto es que como tal préstamo debería de ser devuelto, so pena de cargar aun más a la única sociedad del grupo que -al parecer- iba obteniendo beneficios en los dos últimos años.

Que 'M del P' tuviera más o menos tensiones de tesorería (como indicó el responsable financiero de 'IP') puede ser aceptable, incluso discutible, como explicó el perito Sr. Primitivo al extraer de los datos contables de 'M. del P.' un saldo medio de unos 157.000 euros, pero no convierte esa opción en la única, ni excluye la validez de la adoptada. De hecho, aunque tuviera Fondos Propios positivos en los dos últimos años (2014 y 2015), según el perito Sr. Torcuato , seguía teniendo un 'fondo de maniobra' negativo. Es decir, dificultades para pagar a corto plazo (Activo a corto: pasivo a corto). Lo que coincide con lo expuesto por el testigo Sr. Segundo . Dificultades para realizar pagos mensuales, que se incrementarían con ese préstamo de 20.000 euros.

DECIMO

TERCERO.- En cuanto a la venta de la casa que tenían en copropiedad el actor y la demandada, los razonamientos han de ser similares.

Había un litigio entre las partes que sustancialmente perdió 'I.P.'. Ahora bien, inferir del mismo que sólo buscaba con ello la demandada el impedir a D. Federico acudir al aumento de capital social, no se desprende con claridad. Pues éste -según los datos de sus ingresos, no contradichos- podía tener suficiente liquidez para ello. Incluso, el actor, como miembro del Consejo de Administración podía haber propuesto o intentado, al menos, la posibilidad de que el aumento del Capital Social pudiera efectuarse con cargo a aportaciones no dinerarias (art. 300 LSC), por ejemplo.

Lo cierto es, como recordaba la citada S.T.S. 22-11-2004 , que resulta difícil atender a la postura del impugnante, cuando pudiendo, se abstuvo voluntariamente de participar en la ampliación de capital.

Todo lo cual nos lleva a confirmar la sentencia en la desestimación de la pretensión principal.

DECIMO

CUARTO.- NULIDAD DE LA ESCRITURA DE AMPLIACIÓN DE CAPITAL SOCIAL.- La nulidad de una escritura, documento o acta hace referencia más bien a su contenido. Es decir a un relato ajeno a la realidad, lo que -en puridad- no acarrea su ineficacia, sino más bien la del contenido del documento. Es decir, el acuerdo, la decisión o el negocio jurídico que aquel elemento físico recoge.

Y esto puede suceder, bien porque aquellos sean falsos por inexistentes o contrarios al suceso verdadero o ciertos pero infractores de la normativa aplicable.

Centrada así la cuestión, lo que anida en la causa petendi de la demanda es la infracción de los arts 304 a 307 L.S.C.

Es decir, el derecho de asunción de las participaciones que representaban el aumento de capital social y, en su caso, del derecho de preferencia de segundo grado.

DECIMO

QUINTO.- Y a tal efecto no podemos olvidar que el informe relativo al aumento de capital social elaborado por el Consejo de Administración lo poseía el demandado y su letrado. Que éste representó a su cliente en la junta de 17-5-2016 en la que votó en contra.

De esta manera, para asumir el aumento de capital social en la proporción que le correspondía a D.

Federico , éste dispuso de 30 días (art. 305-2). Aunque el precepto habla de un mes, es decir hasta el 17-6-2016, ningún impedimento tuvo para ejercitar su derecho hasta ese plazo. Incluso más, puesto que no es hasta el 18-7-2016 y 21-7-2016 que los otros dos socios no ejercitan el derecho de preferencia de segundo grado (art. 307 LSC).

La propia demanda reconoce que el informe de ampliación de capital estuvo presente al menos el día de la Junta. Y en él constan con claridad las pautas temporales de actuación. Lo que obvia cualquier indefensión; máxime teniendo en cuenta que al socio actor lo representó su abogado.

DECIMO

SEXTO.- No niega de forma expresa la parte actora que recibiera citación por burofax para la junta del Consejo de administración del día 18- agosto-2016. Protesta por la escasez de tiempo entre citación y comparecencia (aunque admite que es un plazo estatutario).

En todo caso, ni se impugnó tal acuerdo, ni es relevante su contenido, pues no hace sino declarar que la ampliación de capital social se había ejecutado. Lo que, desde un punto de vista estrictamente fáctico, responde a la realidad.

DECIMO SÉPTIMO.- Por todo lo cual procede desestimar el recurso. Confirmando la sentencia. Con condena en costas a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Federico , debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante. Dése al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.