Sentencia CIVIL Nº 731/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 103/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0812142120168186011
Recurso de apelación 103/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1020/2016
Cuestiones.- Cláusula Suelo. Control de transparencia en caso de novación hipotecaria.
SENTENCIA núm. 731/2019
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Alberto Mata Saiz
Barcelona, a 12 de abril de 2019.
Parte apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Letrado/a: D. Miguel A. Pazos Moya.
Procuradora: D. Francesc Mestres Coll.
Parte apelada: D. Juan Luis y Dña. Adoracion .
Letrado: D. José María Ortiz Serrano.
Procurador: Dña. Rosalía Cristina Oteiro Carrillo.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 16 de noviembre de 2017.
Parte demandante: D. Juan Luis y Dña. Adoracion .
Parte demandada: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: 'Estimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. Rosalía Otero Carrillo en nombre y representación de Juan Luis y Adoracion , declarar la nulidad de la cláusula 3.4 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 15 de marzo por falta de transparencia de la citada cláusula.

Condenar a Banco Popular Español, S.A. a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad y a eliminar del contrato la cláusula en cuestión.

Condenar a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a rehacer el cuadro de amortización del préstamo en cuestión, de manera que el principal quede reducido en 8.229,61 uros. Deberá asimismo devolver las cantidades cobradas en exceso, que se cuantifican en 16.809,90 euros más los interés legales a contar de cada abono realizado en exceso y costas procesales'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A... Admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo. Tras este trámite se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 24 de enero de 2019.

Actúa como ponente el magistrado Alberto Mata Saiz.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- La parte demandante ejercitó frente a la entidad demandada una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que suscribieron las partes el día 15 de marzo de 2006, así como la misma cláusula que se incluyó en la escritura de modificación del préstamo que se firmó por las mismas partes el día 1 de marzo de 2007. A esta petición añadió la relativa al pago de las cantidades abonadas de más así como al recálculo de los cuadros de amortización.

2.- La entidad financiera demandada se opuso a la demanda alegando la licitud de la cláusula suelo, en tanto que su incorporación fue trasparente, fue negociada y no puede considerarse abusiva.

3.- Tras los trámites correspondientes, el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Mataró (Barcelona) dictó sentencia estimando las pretensiones de la parte demandante, declarando la nulidad de la cláusula suelo y condenando a la entidad demandada al pago de las cantidades pagadas de más en aplicación de citada cláusula.



SEGUNDO . - Motivos de apelación.

4.- La parte recurrente impugna la sentencia recurrida en cuanto que entiende, como ya había planteado al contestar la demanda, que la cláusula cuya nulidad se ha declarado cumplía los requisitos de incorporación y transparencia. En suma, alegaba que la cláusula era conocida por los actores como lo demuestra el hecho de que la misma fue negociada un año más tarde, modificando su contenido, como también otra serie de cláusulas. De este y otros datos, basa su impugnación por entender que los actores fueron perfectamente conocedores de su existencia.



TERCERO.- Hechos que sirven de contexto.

5. Las partes firmaron una primera escritura de préstamo hipotecario el día 15 de marzo de 2006 para la concesión de una suma de 218.335 euros de principal a devolver en 35 años. Documento número 2 de la demanda.

El día 1 de marzo de 2007, las mismas partes suscribieron una escritura de modificación de la escritura anterior por la que, como han indicado todas las partes, modificaron las condiciones financieras.

De una forma resumida, ampliaron el capital en 22.629,01 euros de tal modo que el capital final concedido quedó en 240.964,01 euros.

De igual modo, modificaron el tipo de interés variable que pasó de 2 puntos porcentuales a 1,25 puntos porcentuales (otorgamiento séptimo). En ambos casos sobre el euríbor, como índice de referencia.

También incluyeron en la escritura una serie de supuestos por los que podía bonificarse el diferencial en 0,20 puntos porcentuales y una bonificación extra si se tenían concertados con la entidad una serie de productos (epígrafe A del otorgamiento séptimo).

Y finalmente, se modificó en el otorgamiento octavo, la cláusula suelo que quedó redactada del siguiente modo: 'Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable no podrá ser inferior a 4.00% nominal anual ni superior al 12.50 % nominal anual'.

Documento número 3 de la demanda.



CUARTO.- Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

6. Esta Sección, en línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (concretamente la Sentencia de 9 de mayo de 2013 - ECLI:ES:TS:2013:1916 - y la posterior de 8 de septiembre de 2014 - ECLI:ES:TS:2014:464 /2014 -), ha venido manteniendo la doctrina sobre el control de transparencia que de forma resumida viene recogida en la Sentencia de 18 de julio de 2018 . Esta jurisprudencia la hemos sintetizado en la Sentencia de esta Sección de 18 de julio de 2018 ( ECLI:ES:APB:2018:7270 ).

Estos criterios permiten considerar que tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato'.

El fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

7. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

8. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingu#ístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

9. La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

La exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

10. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo.

11. Así pues, para llevar a cabo el control de transparencia, como establece el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia núm. 36/2018, de 1 de enero de 2018 : 'Resulta muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como lo afirma la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.

'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

'Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

12. En conclusión, la cláusula limitativa de los tipos de interés debe considerarse una condición general y, aunque afecta a un elemento esencial del contrato - al precio - es posible realizar el control de transparencia.



QUINTO. Sobre el control de transparencia en los supuestos de novación del contrato.

13. El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el alcance del control de transparencia en los supuestos en los que se ha producido una novación modificativa de algunas condiciones de la escritura de préstamo hipotecario tras la firma de la escritura inicial, novación que hubiera modificado, al alza o a la baja, la denominada cláusula suelo. La Sentencia de 13 de junio de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:2195 ) ha sintetizado el criterio de la Sala referido en distintas resoluciones: 'La sala, recientemente, se ha pronunciado sobre esta cuestión en su sentencia 216/2018, de 11 de abril , con ocasión de un supuesto muy similar al presente. También en aquel caso había habido una novación del crédito hipotecario, con una ampliación del importe del crédito y de los plazos de amortización, y fue entonces cuando se incorporó al contrato la cláusula suelo. Tanto en el caso del precedente que ahora invocamos como en el presente, la Audiencia Provincial entendió que habían sido negociados no sólo la ampliación del crédito y los plazos de amortización, sino también la cláusula suelo.

Frente a ello, en la sentencia 216/2018, de 11 de abril , declaramos lo siguiente: La referencia que la sentencia contiene a la existencia de negociación ha de entenderse como una valoración jurídica, revisable en casación, y no como una afirmación de hechos. Que la cláusula suelo haya sido incluida en la escritura de ampliación y novación modificativa del préstamo hipotecario, subsiguiente al de compraventa y subrogación de los compradores de la vivienda en el préstamo hipotecario solicitado por el promotor, que es a lo que la Audiencia Provincial anuda la existencia de negociación, no supone que la cláusula suelo haya sido negociada.

Habrá podido ser objeto de negociación el hecho mismo de la ampliación del capital del préstamo y del plazo de amortización, incluso el tipo de interés remuneratorio, principales elementos sobre los que se centra la atención del consumidor para prestar su consentimiento. Pero eso no significa que haya sido objeto de negociación el resto de las condiciones generales que reglamentan el contrato, y, en concreto, la inserción de la cláusula suelo.

Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , 'el empresario que afirme que una determina cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado.

En el presente caso, en que la Audiencia también extrae el carácter negociado de la cláusula suelo de que hubiera sido introducida con la ampliación del crédito, como una contraprestación al mismo, debemos aplicar la misma doctrina, y considerar que tal calificación es errónea. Si no existe ningún otro elemento de juicio añadido a la mera circunstancia de que la cláusula suelo fue introducida con ocasión de la ampliación del crédito y la variación de los plazos de amortización, no cabe concluir que hubiera sido negociada como contraprestación a la ampliación del crédito. Si hubiera existido alguna circunstancia ajena a la propia novacion, como pudiera ser una comunicación de e-mail o una conversación sobre cuya existencia y contenido se hubiera dado testimonio, en ese caso la conclusión de la Audiencia se hubiera podido considerar adecuada.

En consecuencia, al tratarse de una cláusula predispuesta por el empresario en la novacion de un contrato concertado con un consumidor, tal cláusula es susceptible de control de trasparencia que se desprende del art. 4.2 de la Directiva, tal y como ha sido interpretada por la jurisprudencia'.



SEXTO.- Aplicación al caso.

14. En aplicación de la doctrina expuesta es preciso analizar si los actores fueron conocedores de la cláusula suelo, principalmente cuando, como ocurre en este caso, se negocia una novación del préstamo un año más tarde de concertarse el mismo y en el que la cláusula no había entrado en vigor.

En suma, para mantener el carácter transparente de la misma deberá concluirse que, por las circunstancias del caso, se puede mantener que los prestatarios eran conocedores de la misma.

De la prueba practicada resulta que un año más tarde de firmarse la hipoteca de concesión del préstamo, los actores acudieron a la entidad bancaria para, entre otras razones, solicitar una cantidad adicional al préstamo concedido en marzo de 2006. No puede entenderse de otro modo en tanto que el contrato llevaba vigente un año y en la modificación se amplió el capital en 22.629,01 euros.

También resulta que las partes, superado el primer año de vigencia a tipo fijo del contrato, pactaron un rebaja del tipo de interés que pasó del 2% al 1,25%. En suma, los actores lograron una rebaja del tipo inicial pactado. Y de igual modo, se incluyó en la novación unas condiciones más ventajosas para el caso de que concertaran determinados productos, de tal modo que en el mejor de los casos podían beneficiarse de una rebaja de hasta 0,40 puntos porcentuales más.

Finalmente y a continuación de la escritura de novación, se eleva medio punto la cláusula suelo que pasa del 3,50% al 4%.

Estos datos permiten razonar que las escasas condiciones que fueron objeto de negociación fueron negociadas en su conjunto de tal modo que todas fueron conocidas por las actoras. Y que las modificaciones al alza o a la baja fueron objeto de un bloque negocial de tal modo que la bajada de unas era compensada con la subida de otras.

De un modo razonable, se puede entender que la novación de las condiciones se pactaron en su conjunto y que por tanto, no puede admitirse de un modo lógico que los actores eran conocedores de la modificación de todas las cláusulas pero no de la cláusula suelo.

Por ello, debe estimarse el recurso de apelación y revocarse la sentencia de instancia, desestimando la demanda inicial.



CUARTO.- Sobre las costas del recurso de apelación.

15.- No se imponen las costas procesales de esta instancia en tanto que se ha estimado el recurso de apelación. Art. 398 LEC .

La revocación de la sentencia dictada en primera instancia determina también la revocación de la condena en costas a la demandada, condenando a los actores al pago de las costas por aplicación del principio del vencimiento objetivo en materia de costas ( artículo 394 de la LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Mataró de 16 de noviembre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca en su integridad, desestimando las pretensiones de la demanda inicial, condenando a la parte actora al pago de las costas de la primera instancia, sin que se realice condena en costas en la segunda instancia. Ordenamos la devolución al recurrente del depósito.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15a de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.