Sentencia CIVIL Nº 731/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 842/2019 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00731/2020

Modelo: N10250

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

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Teléfono:924284238-924284241 Fax:FAX 924284275

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MDB

N.I.G.06083 41 1 2017 0002264

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000842 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000336 /2017

Recurrente: BANCO CAIXA GERAL S.A

Procurador: FRANCISCO SOLTERO GODOY

Abogado: JUAN MANUEL SOLTERO GODOY

Recurrido: Ignacio

Procurador: JOSE MARIA ECHEVERRIA RODRIGUEZ

Abogado: JOSE ANGEL GARROTE GORDILLO

S E N T E N C I A Nº 731/2020.

Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:

Presidente

D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ-AMBRONA

Magistrados

D. FERNANDO PAUMARD COLLADO

D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ

En BADAJOZ, a trece de octubre de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000336 /2017, procedentes del JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000842 /2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO CAIXA GERAL, S.A, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO SOLTERO GODOY, asistido por el Abogado D. JUAN MANUEL SOLTERO GODOY, y como parte apelada, D. Ignacio, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MARIA ECHEVERRIA RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. JOSE ANGEL GARROTE GORDILLO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA, se dictó sentencia con fecha 12 de febrero de 2019, cuyo fallo contiene el siguiente pronunciamiento:

'FALLO

ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por Procurador Sr./Sra. Echeverría Rodríguez, actuando en nombre y representación de D. Ignacio,, frente a BANCO CAIXA GERAL S.A, y, en consecuencia:

1.- DECLARO la nulidad de pleno de derecho, por abusiva, la cláusula relativa a los gastos, del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 27 de mayo 2013.

2.- CONDENO a la entidada restituira la parte actora la cantidad de 670,6 euros.

3.- Declaro la nulidadde la condición general de la contratación existente en la escritura pública relativa a los intereses de demora; y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición general, con las cantidades indebidamente percibidas en caso de haber sido aplicada dicha cláusula.

4.- Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Desde el dictado de la presente sentencia se devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.'

SEGUNDO.-Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad financiera apelante -'Banco Caixa Geral, S.A.'- recurre el fallo de instancia porque, en relación a la cláusula de 'Gastos' considera que no debió declararse nula en su totalidad, sino solamente en parte, pues existen determinados 'gastos' que sí son de cuenta del prestatario, como sucede con los gastos del seguro de hogar, los del seguro de vida o de protección de pago de los prestatarios, comisión por amortización anticipada o de apertura y gastos de tasación del inmueble.

Así mismo, el apelante considera que la cláusula de interés moratorio es válida porque es transcripción del Art. 114 de la Ley Hipotecaria, cuya reforma es anterior a la fecha del contrato litigioso. Subsidiariamente, entiende que la declaración de nulidad de la cláusula sólo podía ser parcial, puesto que, por ejemplo, el apartado 3 de la cláusula séptima, se limita a establecer la posibilidad de compensación de los saldos deudores que presente el préstamo con los acreedores de los que los prestatarios puedan ser titulares en otras cuentas, como permite el Art. 1156 del C.c.

Finalmente, discute la condena en costas, pues existió estimación parcial de la demanda, al haber desistido, en la Audiencia Previa, el Actor de su pretensión de reintegro del importe por él abonado en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Y, en cualquier caso, no procedía la condena en costas, al existir serias dudas de derecho.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, el demandante, si bien ciertamente, en el Hecho Quinto, identifica, como cláusulas objeto de declaración de nulidad, la Cláusula Financiera Sexta, referida a los 'Gastos', pasando a transcribirla de manera íntegra y literal, sin embargo no es menos cierto que el actor está atacando sólo los gastos preparatorios (que no los determina ni acota), los gastos notariales y registrales, los de índole tributaria (aunque, posteriormente, durante la Audiencia Previa, desiste de la acción de nulidad en relación a ese concreto gasto impositivo, asumiendo que el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados le corresponde al prestatario) y los gastos de gestoría.

Por tanto, en el desarrollo del Hecho Quinto de la demanda, el actor deja fuera de su impugnación la presunta nulidad de la cláusula 6ª en los apartados 1 (tasación); 6(seguro de hogar); 7(seguro de vida del prestatario); 8(seguro de protección de pagos); 9(comisión de apertura); 10(comisión por amortización anticipada); 11(comisión de reclamación de posiciones deudoras).

En los fundamentos de derecho de la demanda, el actor sólo proporciona argumentos legales para lograr el éxito de su pretensión, en relación a los gastos reflejados en los apartados 2, 3, 4 y 5 de la cláusula 6ª; lo que le permite pedir, como consecuencias de la nulidad, el reintegro de lo por él abonado, por los conceptos de aranceles notariales y registrales, gestoría e impuestos, con aportación de la correspondiente documentación justificativa, pero dentro de ésta no aporta los justificantes de los abonos de los seguros de hogar, de protección de pagos y de vida; ni lo abonado por comisiones.

TERCERO.-Quiere decirse, entonces, que, en puridad, el actor no estaba solicitando más que la declaración de nulidad parcial de la cláusula Sexta, puesto que ninguna referencia hizo a aquellos otros gastos diferentes de los notariales, registrales, gestoría e impuestos. En consecuencia, debemos estimar la primera pretensión del hoy apelante, toda vez que la cláusula 6ª, como el propio actor, viene a reconocer tácitamente (según hemos visto) sólo es parcialmente nula, desde el momento que no cabe dudar de que el pago de los seguros de hogar, de protección de pagos y de vida, le corresponde al propio prestatario, como beneficiario y principal interesado y obligado al correcto mantenimiento de la garantía hipotecaria, pues como hemos dicho ya en reiteradas resoluciones anteriores de esta misma Sala, cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía; es obligación del prestatario conservar diligentemente el bien hipotecado y asegurado contra todos los riesgos que pudieran afectarlo.

El coste de la tasación también hemos dicho en resoluciones precedentes que debe asumirla el prestatario, como principal interesado en la rápida obtención del capital prestado que solicita, por lo que debe ofrecer una garantía acorde a esa solicitud.

Y, en fin, en cuanto a las comisiones de apertura y de amortización anticipada también hemos dicho ya que son comisiones no ilegales, pues responden a un servicio efectivamente prestado por el Banco al prestatario, derivadas del estudio y examen de la solvencia del solicitante del préstamo para obtenerlo y estudio de la necesidad de reformulación de cuotas de amortización, y plazo de duración del préstamo, en el supuesto de que se amortice, bien total o parcialmente en fechas diferentes de las inicialmente previstas.

CUARTO.-En cuanto a la cláusula Séptima, sobre intereses de demora, también es obvio que no puede declararse la nulidad de su apartado 7.3, pues rubricándose esa cláusula como 'Séptima.-Intereses de demora y Compensación', sólo los apartados 1 y 2, regulan tales intereses, destinándose el apartado 7.3 a regular la posibilidad de compensación entre saldos deudores y acreedores conforme a lo preceptuado en el Art. 1156 del C.c.

En consecuencia, la declaración de nulidad sólo puede alcanzar a los apartados 7.1 y 7.2 de la cláusula Séptima.

Y en lo que toca a la nulidad del apartado 7.1 -el interés de demora se devengará al tipo resultante de multiplicar por tres el interés legal del dinero vigente a la fecha del impago-, vemos que tal redacción no coincide exactamente con la del Art. 114 párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria, en este artículo se habla de que el interés de demora no podrá exceder del resultado de incrementar el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales, mientras, que el Apartado 7.1 habla de multiplicar por tres el interés legal del dinero vigente en cada momento.

Así, pues, conforme a la redacción de la Ley Hipotecaria, en este caso concreto, el interés de demora no podría exceder del Euribor a un año más 3 puntos incrementados en tres puntos (o sea, Euribor un año más 6 puntos porcentuales); mientras que en la redacción de la cláusula el interés de demora sería interés legal del dinero multiplicado por tres (no más tres).

En consecuencia, el argumento del hoy apelante de que la cláusula de interés de demora litigiosa es válida porque es transcripción de una disposición legal imperativa no se compadece con la más reciente jurisprudencia sobre el particular, pues, en todo caso, debemos tener en cuenta lo resuelto en Sentencias del Tribunal Supremo Nº 265/215 de 22 de abril, Nº 705/2015, de 23 de diciembre y Nº 79/2016, de 18 de febrero y del Pleno, de 3 de junio de 2016, que señalan que procede extender el mismo criterio establecido para los intereses de demora pactados en préstamos personales, a los pactados en préstamos hipotecarios, de tal forma que el límite de la abusividad se fija en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado.

En conclusión, los intereses de demora de multiplicar por tres el interés legal del dinero vigente en cada momento se considera cláusula abusiva, como sostiene la sentencia de instancia.

QUINTO.-En lo que se refiere a las costas de la primera instancia, debemos confirmar el pronunciamiento condenatorio del Juzgador 'a quo' porque, debemos seguir el criterio sentado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia, de 16 de julio de 2020, donde en el apartado 5 de su fallo, señala:

"El artículo 6.1 y el artículo 7.1 de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho conferido por la Directiva a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

SEXTO.-La estimación parcial del recurso conlleva la inexistencia del pronunciamiento de condena en costas en esta alzada ( Art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando como estimamos, parcialmente, el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de 'Banco Caixa Geral, S.A.' contra la Sentencia Nº 48/2019, de 12 de febrero, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 Bis de Mérida, en el Procedimiento Ordinario de Contratación Nº 336/2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS, parcialmente,dicha resolución, en el único sentido de declarar que:

- La nulidad, por abusiva, de la cláusula relativa a los gastos no alcanza a sus apartados Nos 1, 6, 7, 8, 9, 10 y 11.

- Así como que la nulidad de la cláusula Séptima, no alcanza al apartado 7.3 de la referida cláusula inserta en el Contrato de Préstamo de fecha 27 de mayo de 2013.

Manteniéndose los restantes pronunciamientos de la dicha resolución.

No ha lugar a costas en esta apelación.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el SANTANDER, en la cuenta de este expediente 0325-0000-12-0000-00.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.