Sentencia Civil Nº 732/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 781/2013 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00732/2013

Rollo Apelación Civil nº: 781/13

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a doce de diciembre de dos mil trece.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio Incidental acumulado, derivado del Concurso Ordinario que con el número 180/10-4 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, entre las partes, como actoras y ahora apelantes, Dña. Rosalia representada por el Procurador Sr. Sánchez Aldeguer y dirigida por el Letrado Sr. López-Alcázar López-Higuera; Dña. Ana María , actuando en su nombre y representación como Procuradora de los Tribunales y dirigida por el Letrado Sr. Contreras Hernández; y la concursada 'Mediterráneo Hispagroup' S.A., representada por la Procuradora Sra. Ana María y dirigida por el Letrado Sr. Olmo Pérez; son también partes demandantes, no apelantes, las sociedades: 'Platería 19'; 'C.B. DIRECCION000 ' S.L.; 'Canal Riegos y Conducciones' S.L.; 'Tricenter Albamur' S.L.; y 'Resort Tres Molinos' S.L., representadas por el Procurador Sr. Sánchez Aldeguer y dirigidas por el Letrado Sr. Becker Gómez; la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representada por el Procurador Sr. Bueno Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. Altamirano García; y como partes co-demandadas, la Administración Concursal de la sociedad 'Mediterráneo Hispagroup' S.A.; y Dña. Nicolasa , representada por la Procuradora Sra. Bernabé Muñoz y dirigida por el Letrado Sr. Bravo-Villasante Fernández; y Banco Santander S.A., representada por el Procurador Sr. Albacete Manresa y dirigida por el Letrado Sr. del Bosque Gómez. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 15 de febrero de 2013 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO:'DESESTIMO las dos demandas incidentales interpuestas por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Aldeguer, en nombre y representación de Dª Rosalia contra la Administración Concursal y la concursada, con expresa condena en costas a la actora.

DESESTIMO las demandas incidentales interpuestas por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Alguer, en nombre y representación de Platería 19, C.B., DIRECCION000 , S.L., Tricenter Albamur, S.L., Canales Riegos y Conducciones, S.L. y Resort Tres Molinos, S.L., contra la Administración Concursal y la concursada, con expresa condena en costas a cada una de las actoras de los distintos incidentes concursales.

DESESTIMO la demanda incidental interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ana María , en su propio nombre, contra la Administración Concursal y la concursada, con expresa condena en costas a la actora.

DESESTIMO la demanda incidental interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ana María , en nombre y representación de Mediterráneo Hispagroup, S.A., contra la Administración Concursal y Dª Nicolasa , con expresa condena en costas a la parte actora.

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda incidental interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Ana María , en nombre y representación de Mediterráneo Hispa Group, S.A., contra la Administración Concursal y Banco Santander S.A., sin expresa condena en costas.

Acuerdo que se modifique el informe de la Administración Concursal en relación a la lista de acreedores en cuanto al crédito derivado de la póliza en contragarantías de 27 de julio de 2007. En dicho informe se reconocerá un crédito ordinario por importe de 2.896.879,75 euros y un crédito ordinario contingente sin cuantía por los avales en vigor no cancelados ni pagados (3.736.521,61 euros).

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda incidental interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Bueno Sánchez, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la Administración Concursal, sin expresa condena en costas.

Acuerdo que se modifique el informe de la Administración Concursal en el sentido de reconocer los intereses de demora derivados de la póliza de apertura de crédito en cuenta corriente, sin cuantificar, como crédito subordinado contingente sin cuantía propia'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación las actoras: Dña. Rosalia , que lo basó en la existencia de nulidad de actuaciones por infracción de normas esenciales del procedimiento, además alegó, la existencia de error en la valoración de la prueba y la infracción de los artículos 93.2.3º de la Ley Concursal y del artículo 42 del Código de Comercio ; la actora Sra. Ana María alegó también la existencia de nulidad de actuaciones y la existencia de error en la valoración de la prueba; la sociedad concursada, alegó la infracción de los artículos 85.3 y 4 de la Ley Concursal , y subsidiariamente la infracción de los artículos 92.1 de la Ley Concursal en relación con los artículos 133.3 de la LEC , 185 de la L.O.P.J ., y 5.1 del Código Civil . Por la primera de las recurrentes se solicitó el recibimiento a prueba. De los citados recursos se dio traslado a las partes demandadas, la Administración Concursal y Banco Santander, que formularon escrito de oposición.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 781/13. Por auto de fecha 5 de noviembre de 2013 se admitió parcialmente la solicitud de prueba y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de diciembre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia, en el marco de los distintos incidentes concursales formulados en el concurso de la mercantil 'Mediterráneo Hispa-Group' S.A. tendentes a la impugnación de la correspondiente lista de acreedores, declara entre otros pronunciamientos y en lo que afecta al presente recurso de apelación, la desestimación de las dos demandas interpuestas por Dña. Rosalia encaminadas, una al reconocimiento como ordinario y no como subordinado del crédito que ostenta por importe de 9.732.704,05 €, y otra, a la impugnación de los créditos reconocidos a favor de Banco Santander S.A.; asimismo desestima la demanda interpuesta por Dña. Ana María , como Procuradora de la concursada, tendente al reconocimiento como ordinario del crédito que ostenta por importe de 1.577.274,15 €; y finalmente, estima parcialmente la demanda formulada por la concursada contra la Administración Concursal y Banco Santander S.A., encaminada a la exclusión del crédito reconocido a favor de la citada entidad bancaria y subsidiariamente su calificación como subordinado o contingente.

La primera de las demandantes, Sra. Rosalia , muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial, alegando, de un lado, la nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales causantes de indefensión, referidas a la no celebración de ' vista' y a la falta de motivación de la sentencia.

Con carácter subsidiario alega la existencia de error en la valoración de la prueba, así como la infracción de los artículos 93.2.3º de la Ley Concursal y del artº. 42 del Código de Comercio , así como de la jurisprudencia que los interpreta.

A su vez, la recurrente Sra. Ana María concreta su disconformidad con el citado pronunciamiento judicial, en la existencia de nulidad de actuaciones causante de indefensión derivada de la falta de traslado a la Administración Concursal de los documentos justificativos del crédito reclamado, presentados con el correspondiente escrito de comunicación de créditos. Con carácter subsidiario se alega la existencia de error en la valoración de la prueba y se solicita el reconocimiento como ordinario del crédito por importe de 1.577.274,15 €.

Finalmente, la mercantil concursada fundamenta su discrepancia con el pronunciamiento de instancia, en la infracción de los artículos 85.3 y 4 de la Ley Concursal , y por tanto en la exclusión del crédito ordinario reconocido a favor de Banco Santander por importe de 2.896.879,75 €. Con carácter subsidiario se alega la infracción de los artículos 92.1 de la Ley Concursal , en relación con los artículos 85.1 de la misma y 133.3 de la LEC , 185.1 de la L.O.P.J . y artº. 5.1 del Código Civil , procediendo la calificación del crédito como subordinado por haber sido comunicado tardíamente.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, con respecto a la alegada nulidad de actuaciones formulada por la recurrente Sra. Rosalia como primer motivo de recurso, que no asiste razón a dicha parte litigante en la pretensión que plantea, por lo que procede su desestimación. La citada nulidad, generadora de indefensión, según se alega, se fundamenta, de un lado, en la no celebración de ' vista' y, de otra parte, en la falta de motivación de la sentencia apelada.

Hemos manifestado en precedentes resoluciones judiciales, que el incidente de nulidad, dada su naturaleza excepcional, está condicionado a la concurrencia de determinados presupuestos que actúan como requisitos 'sine qua non' en orden a su éxito y viabilidad. Se exige por ello, de un lado, la infracción de normas esenciales del procedimiento de cuya vulneración o incumplimiento se genere una clara y evidente indefensión para la parte que lo alega y, de otro lado, que dicha nulidad habrá de articularse a través de los recursos ordinarios previstos legalmente para la resolución de que se trate. El contenido de lo dispuesto en el artº. 227 de la LEC así lo pone de manifiesto.

La Ley de Enjuiciamiento Civil prevé, en consecuencia, la concurrencia de esos dos presupuestos, el primero, afectante al objeto o fundamento de la nulidad, y el segundo, a los requisitos de preclusión de su planteamiento.

La parte recurrente sostiene que la Juzgadora de instancia, al no acordar la celebración de 'vista'y rechazar la prueba propuesta en el escrito de 2 de noviembre de 2011, así como al desestimar el recurso de reposición contra dicha denegación probatoria, infringe la correspondiente normativa procesal, causando indefensión a la parte. Sin embargo, cabe afirmar, como decimos, la desestimación de la referida nulidad, por considerar que no ha existido infracción procesal alguna generadora de indefensión.

Téngase en cuenta, que el incidente concursal que se caracteriza por gozar de una peculiar naturaleza procesal híbrida entre el procedimiento ordinario y el verbal, exige en su normativa actual, tras la Ley 38/2011 de 10 de octubre, así como bajo la anterior legislación, que la demanda y contestación se lleve a cabo en la forma prevenida para el juicio ordinario, como, en efecto, así se establece en el artº. 194.1 y 3 de la Ley Concursal . Por tanto las partes intervinientes habrían de aportar con la demanda y contestación aquellos medios probatorios que fundamenten sus respectivas pretensiones y derechos. Es cierto que tras la contestación a la demanda, el incidente continuará conforme a los trámites del juicio verbal, pero teniendo en cuenta que la celebración de 'vista'está sujeta a determinadas condiciones, como así se establecía en la reforma operada por el Real Decreto-Ley 3/2009 de 27 de marzo y en la actualidad a tenor de la Ley 38/2011 de 10 de octubre.

Obsérvese que conforme a esta última normativa, el Juez dictará sentencia sin más trámites cuando la prueba admitida sea la de documentos y ya se hubieran aportado al proceso sin resultar impugnados. Por tanto la celebración de 'vista'sólo tendría lugar cuando se hubiesen propuesto medios de prueba distintos a la documental y a su vez exista discusión sobre los hechos y éstos fuesen relevantes a juicio del juzgador.

En el caso objeto de revisión por el Tribunal, la aportación documental que efectúa la parte actora a través de su escrito de 2 de noviembre de 2011, posterior a la demanda, resultaba extemporánea procesalmente, al amparo de una y otra normativa. Y ello porque es la propia norma la que ha establecido, como hemos señalado, un momento procesal preclusivo para la cuestionada aportación de prueba en el incidente concursal.

Es por ello que la decisión de la Juzgadora de lo mercantil desestimando la citada propuesta probatoria y no acordando la celebración de 'vista', constituyen resoluciones judiciales correctas procesalmente por resultar acordes a la correspondiente legislación concursal. No existe, por tanto, infracción procesal alguna que permita el éxito de la pretendida nulidad de actuaciones. Además, en cuanto a la denegación de prueba, dicha nulidad quedaría excluida a tenor de la facultad que asiste a las partes, conforme a las exigencias y presupuestos del artº. 460 de la LEC , de reiterar en la fase de apelación la práctica de aquellos medios probatorios denegados en la instancia.

Procede su desestimación.

TERCERO.-Idéntica suerte desestimatoria cabe atribuir a la pretendida nulidad de actuaciones basada en la alegada falta de motivación de la sentencia de instancia.

La parte recurrente fundamenta su pretensión anulatoria en que la citada sentencia no menciona un razonamiento jurídico en virtud del cuál se justifique la postergación del crédito que ostenta la actora y por tanto su calificación como subordinado. Se alega que la sentencia no refiere qué porcentaje tiene la actora en otra sociedad del grupo, y en concreto en la mercantil 'Los Litueranos 2003' S.L., o qué sociedad era la dominante del grupo, cuáles las dependientes, así como su encaje en una u otra norma.

Este Tribunal, siguiendo el criterio del Tribunal Constitucional, ha manifestado en precedentes sentencias que la '...exigencia de motivación no puede entenderse como la necesidad de una respuesta exhaustiva a todos los argumentos empleados por las partes. No es un requisito cuantitativo, sino cualitativo. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el requisito de motivación de las sentencias no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; para cumplir con este requisito basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su ratio decidendi, excluyente en un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recurso establecidos ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 25/1990 de 19 de Febrero )'.

Y es lo cierto, que en este caso la sentencia apelada, en la cuestionada fundamentación jurídica que contiene, responde a la citada exigencia jurisprudencial. Téngase en cuenta, que para la decisión judicial obtenida, calificando el crédito de la actora como subordinado, la sentencia tiene en cuenta el informe de la Administración Concursal que valora la documentación de la mercantil concursada. Asimismo, hace mención y analiza la sentencia, la escritura de capitulaciones matrimoniales (doc. nº 4 de la demanda) donde constan las participaciones sociales de la actora en distintas sociedades, tales como 'Los Litueranos 2003' S.L.; 'Canal Riegos y Conducciones' S.L. y 'Resort Tres Molinos' S.L., vinculadas con la concursada, así como los modelos 714 del Impuesto de Patrimonio de los ejercicios 2006 y 2007. Y además valora procesalmente las consecuencias jurídicas derivadas del déficit probatorio en que incurre la demanda incidental en orden a la impugnación del informe de la Administración Concursal.

Por otro lado, la sentencia de instancia, en su decisión referida a la existencia de grupo de empresas o sociedades, analiza de manera pormenorizada las distintas mercantiles que conforman el accionariado de la concursada, a fecha 8 de septiembre de 2011, y lo hace a la luz de la prueba obrante en los autos y del criterio de las Audiencias Provinciales al respecto, con expresa referencia al contenido de las presunciones que enumera el artº. 42 del Código de Comercio . Además la sentencia menciona cuál es la sociedad dominante (la concursada), su control sobre las demás y la forma de ejercicio del mismo.

Entiende este Tribunal, a tenor de lo expuesto, que la sentencia de instancia cumple con creces el principio de motivación de las resoluciones judiciales, sin que por tanto pueda reprochársele déficit alguno al respecto, que permita atribuir éxito a la pretensión de nulidad planteada.

Procede su desestimación.

CUARTO.-Por otro lado, procede asimismo la desestimación de los demás motivos de apelación formulados, referido, uno a la existencia de error en la valoración de la prueba y el otro, a la pretendida infracción de los artículos 93.2.3º de la Ley Concursal y artº. 42 del Código de Comercio .

Entiende este Tribunal que la sentencia de instancia, al desestimar la pretensión de la actora tendente a la calificación del crédito que ostenta como ordinario, adopta un pronunciamiento correcto jurídicamente. Y ello se afirma así por cuanto sólo a la actora-recurrente incumbía la carga de la prueba con la finalidad de desvirtuar su no vinculación, ni relación con la concursada 'Mediterráneo Hispa-Group' S.A.

Téngase en cuenta, que la subordinación del crédito de la actora que declara la Administración Concursal, basado en la citada vinculación directa de la Sra. Rosalia con la concursada, es el resultado del análisis de los documentos aportados por dicha recurrente en su escrito de demanda incidental. Nos referimos, como así se expone en la sentencia de instancia, a la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada con fecha 30 de junio de 2004 y al Impuesto sobre el Patrimonio del ejercicio 2007. De estos documentos se acredita inicialmente, la titularidad por la recurrente del importante número de participaciones que ostenta de la sociedad 'Los Litueranos 2003' S.L., que a su vez forma parte del accionariado de la concursada. Asimismo, el segundo documento es exponente de que la Sra. Rosalia es titular de participaciones sociales en 'Mediterráneo Hispa-Group' S.A., por un importe equivalente a la deuda que la concursada le está reconociendo por importe de 9.736.746,62 €. Tales datos, de singular relevancia al respecto, resultan corroborados por otros justificativos de la participación de la Sra. Rosalia en diversas Juntas de Accionistas de la concursada, actuando en nombre de 'Los Litueranos 2003' S.L, así como por los relativos al resultado de la información registral mercantil de dicha sociedad. Y todos ellos ponen de manifiesto tan controvertida vinculación directa de la recurrente con 'Mediterráneo Hispa-Group' S.A., y por tanto, el acierto de la Administración Concursal al declarar la subordinación del crédito que ostenta aquélla.

De acuerdo, por tanto, con tal planteamiento, cabe afirmar que asiste razón a la Juzgadora de lo mercantil, cuando afirma que la actora, en su demanda incidental, ha omitido datos referidos a dicha vinculación con la concursada a través de la sociedad 'Los Litueranos 2003' S.L. Y es que, sin duda, y a tenor del principio de la carga de la prueba, a ella correspondía acreditar, aportando con la demanda los documentos pertinentes, bien la inexistencia de tal vinculación social o, en su caso, que esa vinculación no resultaba incardinable en lo dispuesto en el artº. 93.2.3º de la Ley Concursal , rechazando así la subordinación de su crédito. De ahí que el posterior intento de aportación documental a través del escrito de 2 de noviembre de 2011 y ya precluido el momento procesal oportuno al respecto, fuese rechazado en la instancia, así como también en esta fase de apelación lo fue la propuesta probatoria interesada en tal sentido, conforme al auto de fecha 5 de noviembre de 2013, consentido y aceptado por dicha parte al no solicitar su reposición.

Por todo lo expuesto, y con reiteración de lo argumentado en la sentencia apelada, procede la desestimación de este motivo de recurso.

Entendemos finalmente, que tampoco existe error alguno en la valoración de la prueba ni infracción de lo dispuesto en el artº. 42 del Código de Comercio con respecto a la decisión judicial que declara la existencia de grupo de empresas y la posición dominante de la concursada en dicho entramado societario.

Ratificamos, por tanto, en esta alzada los razonamientos empleados por la Juzgadora de instancia para fundamentar la realidad de tal grupo societario o de empresas y en concreto, el criterio interpretativo contenido en las sentencias de los distintos Juzgados de lo mercantil y Audiencias Provinciales que menciona. Aceptamos igualmente el completo análisis que efectúa de las notas o requisitos esenciales que otorgan viabilidad a dicho concepto jurídico-mercantil: la pluralidad de empresarios con actividad concluyente; y la unidad de decisión. La primera exige, por un lado, la autonomía e independencia de los integrantes de dicho grupo de empresas y, por otro, la homogeneidad en la actividad que desarrollan, la denominada unidad de empresa. El segundo requisito, unidad de decisión, comporta necesariamente que una de las sociedades ocupe de forma permanente y estable, una posición dominante sobre las demás, bien de forma directa, como indirecta.

En este caso, el detallado y pormenorizado análisis que se contiene en la sentencia de instancia, con respecto a cada una de la empresas integrantes del accionariado de la concursada, sus órganos sociales, capital social de las mismas y de sus administradores, flujo de tesorería entre ellas (cesión de crédito, transferencias, etc...), permiten fundamentar con éxito, la realidad de tal grupo de empresas. Y de manera más concreta, por cuanto se ha acreditado debidamente una identidad sustancial de socios, una identidad de órganos sociales, así como una evidente unidad de dirección política y finalmente la necesaria unidad de caja, unido ello a la identidad de domicilio social de las mismas. Como con acierto se dice en la sentencia apelada se llega a la conclusión '...de que en la concursada, como sociedad dominante, se tomaban las decisiones sobre el grupo empresarial...'y '...primaba el principio de unidad de caja y apoyo económico, de forma que la finalidad principal era dar apoyo financiero (principalmente liquidez) a la sociedad dominante...'.

Procede por lo expuesto la desestimación de este motivo de recurso.

QUINTO.-En relación con los motivos de recurso formulados por la recurrente, Sra. Rosalia , entendemos que procede su desestimación.

Se alega, de un lado, la nulidad de actuaciones causantes de indefensión, como consecuencia de la falta de traslado a la administración concursal de los documentos justificativos del crédito reclamado que se acompañaban con el escrito de comunicación de créditos.

Sin embargo, tal pretensión debe desestimarse.

Este Tribunal ha manifestado, en el Segundo Fundamento de Derecho de esta sentencia, que el incidente de nulidad, dada su naturaleza excepcional, está condicionado a la concurrencia de determinados presupuestos que actúan como requisitos 'sine qua non' en orden a su éxito y viabilidad. Se exige por ello, de un lado, la infracción de normas esenciales del procedimiento de cuya vulneración o incumplimiento se genere una clara y evidente indefensión para la parte que lo alega y, de otro lado, que dicha nulidad habrá de articularse a través de los recursos ordinarios previstos legalmente para la resolución de que se trate. El contenido de lo dispuesto en el artº. 227 de la LEC así lo pone de manifiesto.

La Ley de Enjuiciamiento Civil prevé, en consecuencia, la concurrencia de esos dos presupuestos, el primero, afectante al objeto o fundamento de la nulidad, y el segundo, a los requisitos de preclusión de su planteamiento.

Y es lo cierto que, en este caso, la pretensión de nulidad de actuaciones resulta extemporánea y no ajustada por tanto al segundo de los requisitos anteriormente mencionados.

Y ello se afirma así, por cuanto la referida pretensión anulatoria debió formularse a través del correspondiente recurso de reposición, expresamente previsto en la providencia de fecha 8 de agosto de 2011 (folio 891 y siguientes), que entre otros pronunciamientos, tenía por contestada por la Administración Concursal la demanda planteada por la Sra. Rosalia . Obsérvese, como dicha parte afirma en el recurso de apelación, que fue en ese momento procesal cuando tuvo noticia de la infracción procesal que alega y por ello debió denunciarla en ese concreto momento procesal. Por tanto, su planteamiento ahora en vía de apelación, resulta tardío y por ello extemporáneo y no ajustado a las citadas previsiones legales.

Pero es que aún aceptando que se hubiese producido la mencionada infracción procesal, es lo cierto, que tampoco existiría indefensión alguna, por cuanto, esos documentos, cuyo pretendido extravío se alega, son los mismos que se han aportado con la demanda objeto de este incidente.

Procede su desestimación.

SEXTO.-En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos con respecto al motivo de apelación formulado con carácter subsidiario, relativo a la existencia de error en la valoración de la prueba. Se alega, de un lado, que el crédito de referencia fue debidamente comunicado conforme a lo dispuesto en el artº. 85 de la Ley Concursal , al tiempo que se acompañaban las correspondientes facturas pro forma y los justificantes de los distintos procedimientos de los que derivan tales créditos.

Este Tribunal discrepa de dichas manifestaciones y estima, con reiteración de lo argumentado en la sentencia apelada, que no existe error alguno en la valoración de la prueba con respecto al incumplimiento de lo dispuesto en el artº. 85.3 y 4 de la Ley Concursal , y tampoco en relación con la insuficiencia y naturaleza de los documentos aportados en orden a la concreción del crédito que se pretende.

Obsérvese que la comunicación de referencia omite los requisitos relativos al crédito que exige el citado precepto, dado que se remite en general ,como se dice en dicho escrito, a las 'facturas emitidas por mi representada de conformidad con los aranceles del Consejo General de Procuradores en la que aparece consignado el procedimiento número de Juzgado', al tiempo que tampoco se acompañan las facturas que se mencionan.

Alude la parte recurrente al rigor de la Juzgadora de instancia en la aplicación e interpretación de la norma. Sin embargo, cabe afirmar que ello no acontece en este caso. Nos encontramos en presencia de una interpretación normalizada del citado artº. 85.3 y 4 de la Ley Concursal , que además se ajusta a la flexibilidad de tal comunicación de créditos operada por la Ley 38/2011 de 10 de octubre, que en todo caso no afectaría a esos presupuestos relativos al crédito, imprescindibles para su reconocimiento, sino más concretamente a la facultad del Juzgador de incorporar a la lista de acreedores aquellos créditos que no hubiesen sido comunicados oportunamente.

Téngase en cuenta, que la ausencia de aquellos requisitos y la obligación del acreedor de adjuntar los originales o copias autentificadas del título o de los documentos relativos al crédito, equivalen a una falta de comunicación oportuna del crédito.

Pero aún admitiendo que la documentación de referencia pudiera ajustarse a los citados presupuestos, es lo cierto, como así se argumenta en la sentencia apelada, que tampoco podría encontrar éxito la pretensión revocatoria de referencia. Y ello en atención, de un lado, a que las facturas pro forma constituyen documentos de confección unilateral por la actora en las fechas, 26 de abril de 2010 dos de ellas, y el 6 de septiembre de 2010 las demás, y por tanto, al margen de las fechas de las sentencias, así como de las actuaciones practicadas y además incluso, como así se constata, con referencia a actuaciones procesales en vigor y por tanto sin concluir, y además sin mención, ni referencia a las provisiones de fondos recibidas. La sentencia apelada expone de manera detallada algunas de las facturas pro forma (6 de ellas) que responden a dichas anomalías e imprecisiones, y en definitiva como así se hace mención a la incoherencia de la referida documentación. Se afirma en la sentencia y así lo ratificamos ahora en esta apelación, el incumplimiento por la actora de la carga de la prueba que le exige el artº. 217.2 de la LEC , dado que la misma y en concreto esas facturas, teóricamente sustentadoras del crédito cuyo reconocimiento se pretende, se caracterizan por su indefinición y en definitiva porque impiden apreciar la correspondencia de sus importes y cuantías, con los concretos actos o actuaciones procesales de que dimanan.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso.

SÉPTIMO.-En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos con respecto al recurso de apelación formulado por la concursada 'Mediterráneo Hispa-Group' S.A., que lo fundamenta, de un lado, en la infracción del artículo 85.3 de la Ley Concursal por no reunir el crédito comunicado por Banco Santander S.A., los requisitos exigidos por dicha norma, procediendo por ello su exclusión. De otro lado, se alega, con carácter subsidiario, la infracción de los artículos 92.1 º y 85.1 de la Ley Concursal y 133.3 de la LEC y 185.1 de la L.O.P.J ., por considerar que dicho crédito debe calificarse como subordinado por haber sido comunicado tardíamente.

Y es lo cierto, como decimos, que tal pretensión revocatoria debe desestimarse.

Así y en relación con el primer motivo de recurso, la mercantil concursada afirma que la comunicación del crédito realizada por la citada entidad bancaria, no se ajusta a las exigencias del artº. 85.3 y 4 de la Ley Concursal , por cuanto, dada la naturaleza del crédito comunicado derivado de la póliza de contragarantía para línea de avales suscrita con Banco Santander, no acompañó los títulos justificativos del mismo. Se refiere en concreto a cada uno de los avales concedidos, relativos a cada una de las obligaciones garantizadas, por cuanto la mera aportación de la póliza no cumpliría con las exigencias del artº. 85.3 y 4. Se añade que la póliza es expresiva únicamente de un marco o protocolo de intenciones en la concesión de avales futuros que constituirían negocios autónomos e independientes, por lo que por sí misma no puede considerarse como título justificativo del crédito de referencia.

Sin embargo, este Tribunal no comparte tal criterio interpretativo. Entendemos por el contrario que el título que justifica el crédito comunicado por la entidad bancaria, está constituido, de un lado, por la póliza suscrita por 'Mediterráneo Hispa-Group' S.A., en su condición de fiadora, en la que se contienen y se regulan todas las obligaciones de las partes con respecto a la línea de avales y a su concesión, así como en relación con el reintegro de su importe por el deudor o fiador y, de otra parte, por la certificación del correspondiente saldo deudor. Por ello, la aportación de tales documentos permiten fundamentar con éxito el cumplimiento por la acreedora de la concursada, de los requisitos señalados en el citado artº. 85.3 y 4 de la Ley Concursal . Téngase en cuenta, como se dice por la entidad bancaria en su escrito de oposición al recurso, que, en su caso, los avales que la concursada reclama como título justificativo del crédito, constituyen sólo meros actos de instrumentalización y de ejecución de la correspondiente póliza, derivados del cumplimiento de las obligaciones previamente asumidas con el ordenante. Además ha de valorarse también, que esos avales habrían de constar en la contabilidad de la concursada, como así se afirma en la sentencia de instancia.

Asimismo, la certificación bancaria del saldo deudor existente, no obstante la posterior corrección del mismo que complementa el cuestionado título justificativo del crédito, reúne entidad suficiente para integrar definitivamente el citado título y responder a las exigencias del artº. 85.3 y 4 de la Ley Concursal , de mayor rigor en su anterior redacción a la Ley 38/2011 de 10 de octubre, y de más flexibilidad en la actualidad. El hecho de su confección unilateral por el Banco, previa la oportuna liquidación del saldo existente, no desnaturaliza la eficacia de que goza como documento acreditativo del saldo deudor, ni le priva tampoco de la fuerza ejecutiva que le caracteriza, y aún en mayor medida cuando tampoco la concursada recurrente ha aportado un saldo deudor alternativo al contenido en el citado título.

Por tanto, procede la desestimación de este motivo de recurso.

OCTAVO.-Finalmente hemos de desestimar también el motivo de apelación formulado con carácter subsidiario por 'Mediterráneo Hispagroup' S.A., referido a la pretendida comunicación tardía del crédito.

Se alega por la concursada recurrente, que el plazo de un mes para la comunicación del crédito ha de computarse de fecha a fecha, como señala el artº. 133.3 de la LEC , y 185 de la L.O.P.J ., y 5.1 del Código Civil , sin que en tal caso deban excluirse los días inhábiles del mes de agosto, los cuáles sólo se excluyen en el cómputo del plazo señalado por días ( artº. 133.2 de la LEC ).

En este caso se añade, que habiéndose publicado el llamamiento a los acreedores a través del B.O.E. de 7 de agosto de 2010, el plazo de un mes finalizaría el 7 de septiembre de 2010, sin perjuicio del día de gracia previsto en el artº. 135.1 de la LEC . El acreedor Banco Santander, comunicó su crédito el día 27 de septiembre de 2010, y por tanto tardíamente. Sin embargo, este Tribunal no comparte dicho criterio interpretativo, dada la naturaleza de ese plazo de comunicación de créditos como plazo de carácter procesal, extensivo a todos los demás plazos previstos en la Ley Concursal. Por tanto y en ausencia de una concreta regulación de dicha materia en la Ley Concursal, hemos de acudir a lo dispuesto en tal sentido en la LEC, de aplicación supletoria conforme a lo establecido en la Disposición Final 5 ª de la referida normativa mercantil.

En consecuencia, dicho plazo se computa de fecha a fecha y por tanto sin exclusión de los días inhábiles, ya que los mismos sólo se excluyen cuando el cómputo se realiza por días ( artº. 133 de la LEC ). Pero es evidente, como se dice en la sentencia apelada, que la no exclusión de días inhábiles en dicho cómputo, no se refiere a los días del mes de agosto, que por imperativo legal constituye un mes inhábil como dice el artº 183 de la L.O.P.J . y el artº. 130.2 de la LEC , sino a los sábados, domingos y festivos que transcurran en el mes computado.

En definitiva, por tanto, la comunicación realizada el día 27 de septiembre de 2010, constituye una comunicación en plazo, lo que excluye la pretendida calificación del crédito como subordinado derivado de esa alegada comunicación tardía.

Procede la desestimación del presente motivo de apelación y en consecuencia la desestimación del presente recurso.

NOVENO.- Las citadas desestimaciones de los recursos formulados por Dña. Rosalia , Dña. Ana María y por la concursada, determina la imposición a los mismos de las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOlos recursos de apelación formulados por el Procurador Sr. Sánchez Aldeguer en representación de Dña. Rosalia ; por la Procuradora Sra. Ana María en su propio nombre; y por la misma Procuradora en representación de la mercantil concursada 'Mediterráneo Hispagroup' S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en los Incidentes Concursales acumulados en el seño del Concurso Ordinario nº 180/10, , debemos CONFIRMAR íntegramentela misma, con imposición a las partes recurrentes de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.