Sentencia CIVIL Nº 732/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 325/2020 de 06 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 325/2020 -E
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 448/2019
Parte recurrente/Solicitante: Ignacio
Procurador/a: Isabel Calvet Gimeno
Abogado/a: Anna Saez Quevedo
Parte recurrida: Virginia
Procurador/a: Francisco Molina Garcia
Abogado/a: Jesús Gracia Morales
SENTENCIA Nº 732/2020
Magistrados:
D.Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente) Dª Mª José Pérez Tormo
Barcelona, 6 de noviembre de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 3 de abril de 2020 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 448/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIsabel Calvet Gimeno, en nombre y representación de Ignacio contra Auto - 25/11/2020 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Francisco Molina García, en nombre y representación de Virginia .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por el/la Procurador/a Isabel Calvet Gimeno, en nombre y representación de Ignacio , contra Virginia ; debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los expresados por divorcio, con todos los efectos legales, y en concreto los siguientes: 1.- La atribución de la guardia y custodia de la hija menor de edad, así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, manteniéndose conjunta la titularidad de la patria potestad sobre aquél.

Como régimen de visitas para el padre se estará a la propuesta efectuada en la demanda, esto es; 'Será aquel que libremente pacten ambos consortes teniendo la madre interés de que los menores tengan relación fluida con su padre. No obstante, para el supuesto que no se pusieran de acuerdo, se establece con carácter subsidiario el siguiente régimen de visitas en favor del padre: Los fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes o la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del domingo, recogiéndolos y devolviéndolos en el domicilio familiar.

En vacaciones de verano, durante los meses de julio y agosto, se acuerda que el padre pueda tener en su compañía a la menor durante 1 mes, repartidos en 2 períodos primera y segunda quincena de cada mes.

Los padres se alternaran cada año los distintos periodos, correspondiendo el primer periodo a la madre los años pares y el segundo los años impares; de forma que al padre le corresponderán los años pares el segundo período y en los año impares el primer período de cada quincena.

Respecto a las vacaciones escolares de Navidad: la menor pasarán la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período el día siguiente a aquél en que finalicen las clases y finalizando el mismo, el día 31 de diciembre al mediodía. El segundo período comenzará el día 31 de diciembre al mediodía y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases.

Los padres se alterarán cada años los distintos período, correspondiendo el primero período a la madre los años pares y el segundo los años impares, de forma que al padre le corresponderá los años pares el segundo período y en lo años impares el primer período.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, la menor, pasará la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período el día siguiente a aquél en que finalicen las clases y finalizando el mismo, el miércoles al mediodía. El segundo período comenzará el primer miércoles al mediodía y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases.

Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiéndole el primer período a la madre los años pares y el segundo los años impares, y así sucesivamente'.

2.- En concepto de pensión alimenticia para la menor el Sr. Ignacio abonará la cantidad de 220 euros mensuales a ingresar dentro de los 7 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre, dicha cantidad será actualizada anualmente con arreglo al IPC.

Durante los meses de noviembre y diciembre del presente año abonará 50 euros más cada mes en concepto de atrasos en general y 30 euros en concepto de atrasos de inglés. En el mes de enero de 2020 abonará 50 euros más por atrasos. Por lo demás, todas las mensualidades desde el presente mes de noviembre, abonará 30 euros correspondientes a las clases de ingles. Es decir, los pagos quedarán establecidos del siguiente modo: Noviembre 2019 ? 220 + 30 + 50 + 30 euros.

Diciembre 2019 ? 220 + 30 + 50 + 30 euros.

Enero 2020 ? 220 + 30 + 50 euros.

El Sr. Ignacio se hará igualmente cargo de la mitad de los gastos ext5raordianrios del menor que sean necesarios e ineludibles tales como gastos médicos no cubiertos por seguros sociales etc. tales abonos se harán tras la presentación de justificante por parte de la madre o en su caso de quien los efectúe. Si los gastos extraordinarios fueran meramente voluntarios lúdicos o de recreo, como vacaciones o regalos para el menor tales gastos solamente se abonarán si media consenso entre las partes, en otro caso correrán de cuenta exclusiva del progenitor que haya decidido el gasto.

3.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

4.- No ha lugar a determinar en el presente trámite procesal ninguna otra medida.

No se hace expresa condena en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20/10/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- El Sr. Ignacio recurre la sentencia de divorcio y denuncia incongruencia infrapetita que concreta en la falta de respuesta a un pronunciamiento pedido por la Sra. Virginia en su demanda y también por el Sr.

Ignacio en su contestación, por lo que interesa se estime su apelación y se disponga incluir en la sentencia la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la esposa con la imposición de que la misma ponga el alquiler a su nombre y excluya al padre de dicho contrato.

La parte contraria se opone porque considera que la omisión de la sentencia al no recoger un acuerdo pedido por las partes y reflejado en la vista oral debió ser objeto de aclaración o subsanación de sentencia y en cualquier caso la consecuencia pedida de ' imponer ' a la esposa la obligación de poner el contrato de alquiler a su nombre' queda fuera del procedimiento de divorcio.

Lo único que debe hacer el apelante es notificar al arrendador que desde marzo de 2019 ya no vive en la vivienda arrendada y que en ella continuará viviendo la Sra. Virginia con la hija menor de edad al haberse dictado una sentencia de divorcio en noviembre de 2019.



SEGUNDO.- Incongruencia infrapetita. Entendida como la contradicción entre lo pedido en los escritos alegatorios y lo finalmente resuelto.

En este caso la sentencia recoge el acuerdo entre las partes alcanzado el día de la vista, acuerdo que quedó recogido en acta y comprendía el régimen de visitas y la pensión de alimentos, exclusivamente.

Las dos partes constatan también ahora que la sentencia omite pronunciarse sobre el derecho de uso de la vivienda familiar. Sobre esta cuestión existía acuerdo entre ambos litigantes antes de la vista como se infiere de sus escritos alegatorios siendo que la madre va a quedarse en la vivienda.

Así el Sr. Ignacio interesaba la atribución a la madre y que la misma ponga el contrato a su nombre en el plazo de un mes. Y la Sra. Virginia por su parte pide la atribución para sí e interesa que sea el Sr. Ignacio quien haga los trámites necesarios con la propiedad del inmueble para no constar en dicho alquiler como arrendatario.

En puridad no constituyó hecho controvertido de ahí el olvido de las partes en el acto de la vista, trasladado después a la sentencia de primer grado.

La atribución del derecho de uso a la esposa por razón de la guarda siendo un pronunciamiento demandado por ambos deberá pues incluirse. De modo que se dispone conforme a lo interesado por las partes la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la esposa como guardadora de la hija común, exclusivamente.



TERCERO.- Pronunciamiento ajeno al procedimiento de familia.

Dado que la vivienda es de alquiler, es de aplicación el art. 15 de la LAU conforme a esta regulación tuitiva de la vivienda familiar, en casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil que resulte de aplicación.

El cónyuge a quien se haya atribuido el uso de la vivienda arrendada de forma permanente o en un plazo superior al plazo que reste por cumplir el contrato de arrendamiento pasará a ser el titular del contrato. La voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que le fue notificada la resolución judicial correspondiente acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda.

En este caso no opera la regulación tuitiva para el cónyuge no arrendatario dado que ambos lo son pero también conviene dejar resuelto este tema con el arrendador dado que uno de los inquilinos ha dejado la vivienda por razón del divorcio y deberá necesariamente operarse una novación subjetiva del contrato celebrado con respeto al derecho atribuido.

El trámite citado deberá realizarlo aquel a quien beneficie ( 'Ubi commoda ibi incommoda').

No cabe en la sentencia dictada en este procedimiento de divorcio conminar, como se pide, a una de las partes a realizar los trámites necesarios con la propiedad para que solo figure en él la beneficiaria dado que se trata de un pronunciamiento que excede del objeto de este proceso limitado a lo dispuesto en el art. 233-4 CCC.



CUARTO.- Dada la resolución que se adopta no se imponen las costas.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación deducido por a Procurador/a Isabel Calvet Gimeno, en nombre y representación de Ignacio contra la sentencia de fecha 25/11/2020 dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 6 de DIRECCION000 en autos de Divorcio Contencioso de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de hacer constar que el derecho de uso de la vivienda familiar queda atribuido a la esposa, lo que se verifica sin imposición de costas.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).