Encabezamiento
SENTENCIA Nº 732
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Antonio Carrascosa González
En la ciudad de Jaén a veintitrés de Junio de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Procedimiento de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 191 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 110 del año 2020, a instancia de D. Gervasiorepresentado en la instancia y en la alzada por la Procuradora Dª. Olga Ortega Ortega y defendido por la Letrada Dª. Tamara Olid Moreno; contra VOLVO GROUP ESPAÑA S.A.representado en la instancia y en la alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar y defendido por la Letrada Dª. Natalia Gómez Bernardo.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y Mercantil de Jaén con fecha 14 de marzo de 2019, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta, con condena en costas a la demandante. LÍBRESE TESTIMONIO de la presente resolución'.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por D. Gervasio en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por Volvo Group España S.A., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo, el día 16 de junio de 2.021 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL MORALES ORTEGA.
Fundamentos
PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia por la que frente a la acción de resarcimiento de daños ejercitada en cuantía de 75.606,81 €, que el actor reclamaba como sobrecoste estimado de los cuatro camiones comprados por el mismo en base a la Decisión de la Comisión Europea de 18-7-16, publicada el 6-4-17, por la que impone a determinados fabricantes de camiones por el acuerdo colusorio habido entre ellos, una serie de multas, al estimar la falta de legitimación pasiva de la demandada VOLOV GROUP ESPAÑA, S.A., se alza en apelación la representación procesal del demandante y esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, vuelve a insistir en la legitimación pasiva de la demandada, para lo cual trata de apoyarse en los conceptos de unidad y continuidad económica, argumentando con cita fundamentalmente de la doctrina del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia, así como en la STS nº 651/2013, de 7 de noviembre, conocida como la Sentencia del Cartel del Azucar, o la STS nº 1.280/2016, de 4 de abril de 2.016, Sentencia 'Google', así como las conlusiones del Abogado Geneeral Sr. Qahl, C-724/17, de 6 de febrero de 2.019que en el supuesto de autos y por las circunstancias concurrentes, es factible no sólo extender la responsabilidad en las acciones follow on de la empresa filial a la matriz, aun no estando esta afectada por la Decisión de la Comisión, sino también en sentido inverso, de la matriz a la filial, por ser esta instrumento de aquella para trasladar al mercado los efectos distorsionadores de la libre competencia.
Como segundo motivo, impugna el pronunciamiento por el que se le condena al pago de las costas, argumentando la concurrencia del supuesto excepcional de serias dudas de derecho por los distintos criterios mantenidos por las respectivas AA.PP..
SEGUNDO.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada, podemos adelantar ya el rechazo de la apelación, pues el criterio mantenido en la instancia es el seguido pro este Tribunal y así lo expresábamos ya en reciente sentencia de 30 de noviembre de 2.020 respecto de la misma filial demandada, cuyo tenor literal es el siguiente:
'Para resolver el recurso de apelación interpuesto esta Sala considera conveniente partir de los hechos alegados en la demandada a fin de poder dilucidar el tipo de acción ejercitada y la legitimación pasiva de la demandada.
Se alegó por el actor que se formula demanda de reclamación de cantidad en ejercicio de acción de responsabilidad civil por daños y perjuicios ocasionados por la fijación de precios que llevaron a cabo, mediante acuerdos colusorios, y un aumento de los precios brutos, repercutiendo en el precio de los camiones unas cantidades que eran de su responsabilidad. Dirige la demanda frente a la mercantil VOLVO GROUP ESPAÑA, S.A. alegando, en síntesis:
1. El actor adquirió el 25 de octubre de 2002 un vehículo VOLVO modelo FH12, con matrícula ....QQG, por 87.146,76 €.
2. El 6 de abril de 2017 se publica una Decisión de la Comisión Europea, en la cual se impone a los fabricantes de camiones una serie de multas, debido a que han participado en una colusión o han tenido responsabilidad en ella, infringiendo, por tanto, el artículo 101 del Tratado, desde el año 1997 hasta el año 2011.
3. Los Destinatarios de dicha Decisión son los fabricantes: 'MAN SE, MAN Truck & Bus AG, MAN Truck & Bus Deutschland GmbH (en lo sucesivo, conjuntamente denominados 'MAN'); Daimler AG (en lo sucesivo, 'Daimler'); Fiat Chrysler Automobiles N.V., CNH Industrial N.V., Iveco S.p.A., Iveco Magirus AG (en lo sucesivo, conjuntamente denominados 'Iveco'); AB Volvo (publ), Volvo Lastvagnar AB, Renault Trucks SAS, Volvo Group Trucks Central Europe GmbH, (en lo sucesivo, conjuntamente denominados 'Volvo/Renault'); PACCAR Inc., DAF Trucks Deutschland GmbH, DAF Trucks N.V., DAF (en lo sucesivo, conjuntamente denominados 'DAF')'.
4. Es evidente que estamos ante un supuesto de clara responsabilidad por daños atribuible a la industria demandada, lo cual está ya probado por la comisión, que, como consecuencia de los probados acuerdos colusorios, aumentó indebidamente el precio de los vehículos a través de la aplicación a los mismos de un sobrecoste.
5. Los daños y perjuicios soportados por el actor en la adquisición del vehículo se cuantifican en 19.076,42 €, reclamando dicha cantidad únicamente por el sobrecoste del producto cartelizado únicamente, por no haberse podido concretar el daño producido por el passing-on.
Se ejercita, pues, una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de comportamientos contrarios al derecho de la competencia basada en la Decisión de la Comisión publicada el 6 de abril de 2017. En consecuencia, tal y como opone la apelada, se trata de una acción consecutiva o follow-on (se basa en una resolución de la autoridad administrativa que declara la infracción en materia de competencia desleal) que no debe confundirse con la acción no consecutiva o stand-alone (no se basa en la citada resolución). Ambas acciones son subtipos de la acción genérica de indemnización de daños y perjuicios derivados de comportamientos contrarios al derecho de la competencia, y la distinción entre ambas, tal y como sostiene la Audiencia Provincial de Murcia en sentencia de 20 de junio de 2019, no afecta a su naturaleza sino a la prueba de los distintos elementos que la conforman, facilitándose en el primer caso.
Atendiendo a los términos en los que está redactada la demanda parece que la misma ejercita su acción contra VOLVO GROUP ESPAÑA, S.A. por considerarla destinataria de la Decisión de la Comisión Europea que cita en su demanda. En ningún momento se alegó en la demanda otro motivo distinto por el cual se demandara a VOLVO GROUP ESPAÑA, S.A. pese a que es evidente que no es destinataria como tal de la citada Decisión. No se alegó nada en la demanda pese a ser esencialmente relevante alegar, explicar y justificar por qué se dirige la acción contra una sociedad y más en el caso de autos pues no está incluida en el ámbito subjetivo de la Decisión en la que se fundamenta su pretensión.
No obstante lo anterior, a fin de dar respuesta motivada y específica por esta Audiencia a la cuestión de la legitimación pasiva en supuestos como el de autos en los que en el ejercicio de una acción consecutiva o follow-on se demanda a una filial, se va a partir de la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, considerando que los elementos precisos para el éxito de la acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de comportamientos contrarios al derecho de la competencia son:
a) la existencia de un comportamiento antijurídico y culpable imputable al demandado, en este caso, la actuación que falsea, restringe o impide la competencia;
b) la generación de un daño y perjuicio al actor; y
c) la relación causal entre la conducta del demandado y el daño y perjuicio sufrido por el actor.
Pues bien, como razona la Sentencia que venimos comentando ' ... Si se tratase la ejercitada de una acción autónoma o no consecutiva (stand-alone), el actor debe probar la concurrencia de todos estos presupuestos; sin embargo, en la acción follow-on, la prueba del primer elemento (a) viene dada por la Decisión sancionadora de la Comisión Europea, que resulta vinculante para los órganos judiciales ( art. 16 Reglamento (CE) Nº 1/03 y ahora además artículo 9 de la Directiva y art. 75 LDC , que extiende esa fuerza vinculante a las decisiones de las autoridades nacionales de competencia), y que ya había sido establecida con carácter general por el TJUE (entre otras, en la sentencias Delimitis, de 28 de febrero de 1991).
Pues bien, en el caso de autos, la Decisión en que se basa la demanda no contempla a la demandada como destinataria de la misma. No se alega nada en la demanda, como se ha dicho, sobre la responsabilidad concreta de la demandada, siendo que ni siquiera se habla de matriz o filial. La demandada negó su legitimación pasiva por no haber sido parte del procedimiento seguido ante la Comisión Europea, ni existe referencia alguna a esta entidad en la decisión dictada ni fue sancionada por conducta alguna. Parece que la demandante pretendía dar por hecho que la responsabilidad de la matriz se extiende a la filial española si bien, repetimos, ni se alegó, ni se explicó nada en la demanda (principal escrito de alegaciones del actor).
En la publicación del Centro de Documentación Judicial (Encuentro de la Sala Primera del Tribunal Supremo con magistrados destinados en juzgados y tribunales mercantiles. Monográfico sobre aplicación del Derecho privado de la competencia, en especial sobre indemnización de los daños y perjuicios provocados por la actuación de cárteles. 2019) el autor Don Jacinto Pérez Benítez ('Derecho de la competencia: la legitimación pasiva en las acciones de daños') se refiere al tema del ' ... cártel de los camiones, como se esperaba, ha generado un aluvión de demandadas en todas las jurisdicciones europeas. Resulta interesante comprobar las peculiaridades, procesales y sustantivas, de cada ordenamiento para una reclamación que tiene el mismo origen.
Entre las primeras sentencias suele citarse la dictada el 18.12.17 por el Tribunal Regional (Landgericht) de Hannover, que estimó la pretensión declarativa (la cuantificación quedará para un litigio posterior) promovida por el ayuntamiento de Gottingen contra MAN, en reclamación de los vehículos adquiridos para el servicio de basuras y extinción de incendios. Los contratos de compraventa incluían, en su condicionado general, una cláusula penal que cuantificaba los daños precisamente en las hipótesis en los que la vendedora participara en un cártel. La sentencia estimó la demanda en relación con los vehículos adquiridos durante el período activo del cártel, rechazando desbordar este marco temporal, al no probarse la participación de la demandada fuera de él.Resulta interesante este aspecto, porque la sentencia rechaza extender a la filial la responsabilidad de la matriz. Nótese que la resolución de la Comisión distinguía entre la participación de la matriz y otras empresas durante toda la vida del cártel, y concretaba la participación de la filial alemana a determinado período. La sentencia sólo condena a la filial alemana por el período concreto en que estuvo activa en el cártel, limitando por tanto los efectos de la responsabilidad solidaria, también prevista en el BGB (p. 830 y 840).
En los casos en los que la sociedad demandada no venga condenada en la decisión de la autoridad de competencia, la naturaleza de la acción ejercitada es la de una acción stand-alone, que exige al demandante su individualización, así como probar todos los elementos para que pueda proclamarse la responsabilidad, entre ellos la existencia de una infracción.
En el caso de los grupos, la pregunta que surge es si el juez civil puede usar los mismos criterios de imputación construidos por la Comisión y el TJUE para justificar la represión pública de las infracciones, o si, por el contrario, debe buscarse una interpretación más precisa, más elaborada, propia del Derecho de daños, -nótese que en este ámbito la función de las normas es reparadora, no preventiva-. En este sentido, las doctrinas expuestas más arriba sobre la responsabilidad personal de la matriz por culpa in vigilando, o la tesis de la responsabilidad colectiva del grupo pueden ocupar esta función.
Por ello, creemos que la responsabilidad de las empresas condenadas en la decisión, -matrices y filiales alemanas-, no puede extenderse sin más razonamiento al resto de filiales extranjeras. La filial, por el mero hecho de serlo, no es responsable de los actos de la matriz.Frente a ella se ejercita, si no fue condenada por la Comisión, una acción stand-alone, no beneficiada por ninguna presunción legal; por ello debe probarse la participación en el cártel de la filial,otra cosa son las presunciones que se utilicen para esa prueba, o el grado de intensidad probatoria necesaria. Si la filial está participada al cien por cien y participa en el mismo mercado, puede resultar válida la presunción que se utiliza para la matriz. Y si se ha creado para eludir responsabilidades, o para diversificar el mismo negocio (por ejemplo, para vender coches en España) hay elementos para fundar su responsabilidad (participan como instrumentos para la misma conducta: la venta vehículos al precio cartelizado; participan en la extensión de los efectos del cártel). Fuera de tales casos, (por ejemplo el de otras filiales que se dedicaran a reparar vehículos, o a gestionar el grupo, o a consultoría), no podrían por estas razones ser declaradas responsables.
No ha sido esta la tesis seguida por la sentencia del JM 7 de Barcelona, de 23.1.2019 (24/2019 ), tributaria, según se adivina tras la lectura atenta de su fundamentación, de una demanda no excesivamente prolija en la identificación de los elementos de la acción afirmada. En su extenso fundamento jurídico cuarto se razona la apreciación de la falta de legitimación pasiva de la filial española de Daimler AG, (MB Trucks), con el efecto de la desestimación íntegra de la demanda. Aunque el argumento esencial es de tipo procesal, -al entender el juez de lo mercantil que no se llegó a ejercitar, de forma individualizada y con la suficiente claridad, una acción de tipo individual, sino sólo la acción consecutiva-, la sentencia afirma que la extensión de la imputación a la matriz de las conductas de las filiales no permite necesariamente recorrer el camino inverso, e imputar a la filial las conductas de la matriz.
En los próximos meses veremos cómo se resuelven casos similares por los tribunales mercantiles, y resultará interesante comparar sus resoluciones con las que, sobre la base de hechos idénticos o similares, se dictan en otras jurisdicciones europeas. El caso del cártel de los camiones constituye un 'caso difícil' que ejemplifica las dificultades de operar con un cambio de paradigma interpretativo, tal como sugiere el artículo 4 de la Directiva. Por un lado, se presenta como un supuesto particularmente idóneo para ensayar en él, como método de interpretación, -con todas sus dificultades-, la doctrina de la producción del Derecho privado desde la base de la eficiencia: la elección, entre todas las alternativas posibles, de la regla jurídica más eficiente para conseguir el efecto del pleno resarcimiento (art. 3 de la Directiva). Pero, desde otra perspectiva, la exigencia de operar con las categorías ya conocidas de la tradición continental del Derecho Privado, se ofrece como la única garantía para dotar al sistema de la necesaria credibilidad, en pos de alcanzar el objetivo esencial de la seguridad jurídica.
Enel caso de autos, ya hemos visto que la acción ejercitada no es la denominada stand-alone, y, por otro lado, aun cuando se hubiera ejercitado dicha acción lo cierto es que nada se ha alegado (ni probado) sobre los supuestos de hecho necesarios para haberla estimado pues ni tan siquiera se alega (ni se prueba) la participación de la demandada en el cártel, ni, en general, se prueba la existencia de un comportamiento antijurídico y culpable imputable a la demandada, en este caso, la actuación que falsea, restringe o impide la competencia.
Al haberse ejercitado una acción consecutiva basada en la Decisión de la Comisión debe estarse a su contenido en el cual no se incluye dentro de sus destinatarios a la demandada aun cuando sí incluye a otras filiales tal y como, por cierto, se alega por la demandada.
TERCERO.-Esta Sala considera relevante transcribir aun cuando sea parcialmente la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 (según la interpretación aportada por la demandada):
1. La Decisión tiene por objeto una infracción única y continuada del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ('TFUE') y del artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (el 'Acuerdo EEE').
2. La infracción consistió en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE y en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisiones para camiones medios y pesados exigidas por las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE y su duración se extendió desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.
3. Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas ('camiones medios') y los camiones de más de 16 toneladas ('camiones pesados') incluyendo, tanto camiones rígidos, como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados serán denominados, conjuntamente, los 'Camiones'). El procedimiento no tiene por objeto los servicios posventa u otros servicios y garantías relativos a los camiones, ni tampoco la venta de camiones de segunda mano o de cualquier otro bien o servicio comercializado por los Destinatarios de la Decisión.
4. Entre las empresas destinatarias de la Decisión se concretan las siguientes en relación a Volvo/Renault:
- Aktiebolaget Volvo (publ) ('AB Volvo' y, conjuntamente con sus filiales, 'Volvo' o 'Volvo/Renault') es la matriz de Volvo Lastvagnar AB ('Volvo HQ') y Renault Trucks SAS ('Renault HQ' y, conjuntamente con sus filiales, 'Renault').
- AB Volvo y sus filiales operan en la fabricación y venta de camiones, autobuses, equipos de construcción y sistemas de propulsión para aplicaciones marítimas e industriales. Junto con lo anterior, AB Volvo proporciona servicios financieros.
- Las sociedades de Volvo/Renault responsables de la infracción son las siguientes:
- AB Volvo (publ), con domicilio social en Gotemburgo, Suecia;
- Volvo Lastvagnar AB, con domicilio social en Gotemburgo, Suecia;
- Renault Truck SAS, con domicilio social en Saint-Priest, Francia; [y]
- Volvo Group Trucks Central Europe GmbH ('Volvo DE'), con domicilio social en Ismaning, Alemania. Renault Trucks Deutschland GmbH ('Renault DE'). Con efectos desde el 23 de octubre de 2014, Renault DE fue absorbida por Volvo DE. Las actividades desarrolladas por Renault [DE] con anterioridad al 23 de octubre de 2014 han sido asumidas y en la actualidad son desarrolladas por Volvo DE. La entidad fusionada continúa operando con la denominación de Volvo Group Trucks Central Europe GmbH ('Volvo DE').
En la nota 6 se aclara que 'En lo sucesivo, los términos 'Sede Central' o 'Nivel de la Dirección Central' serán empleados para referirse, conjuntamente, a MAN Truck & Bus AG, Daimler AG, Iveco S.p.A., Volvo Lastvagnar AB, Renault Trucks SAS y DAF Trucks N.V. Por su parte, los términos al 'Nivel de las Filiales Alemanas' o 'Filiales Alemanas' se emplearán para referirse a MAN Truck & Bus Deutschland GmbH, Daimler AG,Iveco Magirus AG, Volvo Group Trucks Central Europe GmbH, Renault Trucks Deutschland GmbH y DAF Trucks Deutschland GmbH.
5. Todos los Destinatarios de la Decisión disponen de filiales comercializadoras nacionales en mercados domésticos estratégicos, que generalmente importan los camiones. Asimismo, todos los Destinatarios de la Decisión comercializan sus productos a través de distribuidores y de sus redes de concesionarios oficiales o, en algunos casos/regiones, de forma directa a clientes estratégicos. Algunos de estos distribuidores y concesionarios forman parte de la estructura de ventas de los fabricantes y son propiedad suya, mientras que otros son empresas independientes.
6. Los artículos 101 del TFUE y 53 del Acuerdo EEE son de aplicación a empresas y asociaciones de empresas58. El concepto de 'empresa' comprende a cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia de la naturaleza jurídica de dicha entidad y de su modo de financiación
7. A este respecto, debe entenderse que el concepto de 'empresa' designa una unidad económica, aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas. A efectos de determinar si dos entidades jurídicas distintas forman parte de una misma empresa deben tomarse en consideración, en particular, los vínculos económicos, organizativos y jurídicos entre ellas.
8. Conforme a una consolidada jurisprudencia, en el caso de que una sociedad matriz sea titular del 100% del capital de una filial que ha infringido las normas de Derecho de defensa de la competencia de la Unión Europea, existe una presunción iuris tantum de que dicha sociedad matriz puede ejercer, y ejerce efectivamente, una influencia decisiva sobre el comportamiento de su filial.
9. Atendiendo al conjunto de pruebas y a los hechos descritos anteriormente, así como al reconocimiento claro e inequívoco realizado por los destinatarios de la Decisión en sus solicitudes de transacción, la Comisión considera a las empresas que se enumeran a continuación, de las que forman parte las entidades jurídicas que igualmente se indican, responsables de una infracción de los artículos 101 del TFUE y 53 del Acuerdo EEE.
10. Volvo/Renault
- Las siguientes sociedades se consideran conjunta y solidariamente responsables de la infracción cometida por Volvo/Renault:
(a) Volvo Lastvagnar AB, como partícipe directo, por su participación en la infracción desde el 17 de enero de 1997 hasta el 8 de abril de 2008 y, en su condición de sociedad matriz, por la conducta de su filial Volvo Group Trucks Central Europe GmbH (en la medida en que ello no suponga la atribución de responsabilidad por la conducta de Renault Trucks Deutschland GmbH), desde el 20 de enero de 2004 hasta el 18 de enero de 2011. Volvo Lastvagnar AB ha reconocido que, en su condición de sociedad matriz, ejerció influencia decisiva sobre su filial Volvo Group Trucks Central Europe GmbH durante el periodo relevante.
(b) Volvo Group Trucks Central Europe GmbH, como partícipe directo, por su participación en la infracción desde el 20 de enero de 2004, hasta el 18 de enero de 2011 y, como sucesor legal y económico de Renault Trucks Deutschland GmbH, por la participación de esta sociedad en la infracción de desde el 20 de enero de 2004 hasta el 18 de enero de 2011.
(c) Por su parte, Renault Trucks SAS es responsable, como partícipe directo, por su participación en la infracción desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011 y, en su condición de sociedad matriz, por la conducta de su filial Volvo Group Trucks Central Europe GmbH (en la medida en que esta sociedad es la sucesora legal y económica de Renault Trucks Deutschland GmbH), desde el 20 de enero de 2004 hasta el 18 de enero de 2011. Renault ha reconocido que, en su condición de sociedad matriz, ejerció influencia decisiva sobre su filial Volvo Group Trucks Central Europe GmbH (en la medida en que esta sociedad es la sucesora legal y económica de Renault Trucks Deutschland GmbH) durante el periodo relevante.
(d) AB Volvo, en su condición de sociedad matriz, por la conducta de:
- su filial Renault Trucks SAS, desde el 2 de enero de 2001 hasta el 18 de enero de 2011;
- su filial (indirecta) Volvo Group Trucks Central Europe GmbH (incluyendo como sucesora legal y económica de Renault Trucks Deutschland GmbH), desde el 20 de enero de 2004 hasta el 18 de enero de 2011; y
- su filial Volvo Lastvagnar AB desde el 17 de enero de 1997 hasta el 8 de abril de 2010.
- AB Volvo ha reconocido que, en su condición de sociedad matriz, ejerció influencia decisiva sobre su filial Renault Trucks SAS desde el 2 de enero de 2001 hasta el 18 de enero de 2011, así como sobre su filial Volvo Group Trucks Central Europe GmbH (lo que incluye su conducta como sucesora legal y económica de Renault Trucks Deutschland GmbH) desde el 20 de enero de 2004 hasta el 18 de enero de 2011 y sobre su filial Volvo Lastvagnar AB desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.
En atención al citado contenido de la Decisión de la Comisión de la que parte el actor para fundamentar su demanda esta Sala considera que ninguna responsabilidad, con base en la misma, se puede exigir a VOLVO GROUP ESPAÑA, S.A. ya que no es destinataria de la Decisión.
CUARTO.-Como razona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (resaltamos en negrita los fundamentos que se consideran más relevantes a los efectos de motivar y resolver este recurso de apelación) que hemos citado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución ' esta cuestión de la determinación de la entidad obligada a reparar el perjuicio causado por una infracción del artículo 101 TFUE se rige directamente por el Derecho de la Unión, como ha dicho la reciente STJUE de 14 de marzo de 2019, asunto Vantaan C- 724/17 (apartado 28), que, en un caso de reestructuración empresarial, establece las siguientes consideraciones de interés:
1º) rige el principio de responsabilidad personal y el sujeto pasivo es la empresa causante de los daños (apartados 31 y 32)
' habida cuenta de que la responsabilidad del perjuicio resultante de las infracciones de las normas de la Unión en materia de competencia tiene carácter personal, incumbe a la empresa infractora responder del perjuicio causado por la infracción
De las consideraciones anteriores se sigue que las entidades obligadas a reparar el perjuicio causado por un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE son las empresas, en el sentido de esta disposición, que hayan participado en ese acuerdo o práctica'
2º) asunción del concepto amplio de empresa (apartados 36 y 37)
'procede recordar que el concepto de 'empresa' en el sentido del artículo 101 TFUE comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia de la naturaleza jurídica de dicha entidad y de su modo de financiación ( sentencia de 11 de diciembre de 2007, ETI y otros, C280/06 , EU:C:2007:775 , apartado 38 y jurisprudencia citada).
En ese contexto, debe entenderse que dicho concepto designa una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas ( sentencia de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C516/15 P, EU:C:2017:314 , apartado 48 y jurisprudencia citada)'
3º) traslación de la jurisprudencia desarrollada en el contexto de la imposición de multas por la Comisión a las acciones por daños y perjuicios (apartado 41 a 47)
'De ello se deduce que el concepto de 'empresa', en el sentido del artículo 101 TFUE , que es un concepto autónomo del Derecho de la Unión, no puede tener un alcance diferente en el ámbito de la imposición por la Comisión de multas con arreglo al artículo 23, apartado 2, del Reglamento n.º 1/2003 y en el de las acciones por daños y perjuicios por infracción de las normas de competencia de la Unión'
5.2 La aplicación de este concepto de empresa en el contexto del grupo se recoge, entre otras, en la Sentencia de TJUE de 10 de septiembre de 2009, asunto Azco Nobel, C-97/08 . En ella, al tratar de una sanción impuesta por la Comisión, y tras recordar que conforme al principio de responsabilidad personal, es preciso concretar la persona jurídica a quién se imputan los hechos infractores y que tiene derecho a intervenir en el expediente sancionador para poder defender su posición, no duda en ratificar la posibilidad de sancionar a la matriz por los actos de la filial, en los términos siguientes
'58. Según reiterada jurisprudencia,el comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz(véanse, en este sentido, las sentencias Imperial Chemical Industries/Comisión, antes citada, apartados 132 y 133; Geigy/Comisión, antes citada, apartado 44; de 21 de febrero de 1973, Europemballage y Continental Can/Comisión, 6/72 , Rec. p. 215, apartado 15, así como Stora, apartado 26), teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas (véanse, por analogía, las citadas sentencias Dansk Rørindustri y otros/Comisión, apartado 117, así como ETI y otros, apartado 49).
59. Es así, en efecto, porque, en tal situación, la sociedad matriz y su filial forman parte de una misma unidad económica y, por lo tanto, integran una única empresa, en el sentido de la jurisprudencia mencionada en los apartados 54 y 55 de la presente sentencia. Por lo tanto, el hecho de que una sociedad matriz y su filial formen una única empresa en el sentido del artículo 81CEpermite que la Comisión remita una Decisión que imponga multas a la sociedad matriz, sin que sea necesario establecer la implicación personal de ésta en la infracción'.
Extensión de responsabilidad que en caso de participación al 100% se produce, salvo prueba en contrario
'60 En el caso particular de que una sociedad matriz participe en el 100 % del capital de su filial que ha infringido las normas de Derecho comunitario en materia de competencia, por una parte, esa sociedad matriz puede ejercer una influencia determinante en la conducta de su filial (véase, en este sentido, la sentencia Imperial Chemical Industries/Comisión, antes citada, apartados 136 y 137), y, por otra, existe la presunción iuris tantum de que dicha sociedad matriz ejerce efectivamente una influencia decisiva sobre el comportamiento de su filial (véanse, en este sentido, las citadas sentencias, AEG-Telefunken/Comisión, antes citada, apartado 50, y Stora, apartado 29).'
61. En estas circunstancias, basta que la Comisión pruebe que la sociedad matriz de una filial posee la totalidad del capital de ésta para presumir que aquélla ejerce una influencia decisiva sobre la política comercial de esa filial. Consecuentemente, la Comisión podrá considerar que la sociedad matriz es responsable solidariamente del pago de la multa impuesta a su filial, excepto si tal sociedad matriz, a la que corresponde desvirtuar dicha presunción, aporta suficientes elementos probatorios para demostrar que su filial se conduce de manera autónoma en el mercado (véase, en este sentido, la sentencia Stora, apartado 29)'
Estas ideas ahora tienen reflejo positivo en la Disposición Adicional cuarta de la LDC y art 61.2 y 71 LDC introducidos por RD 9/2017, que si bien no son aplicables ratione tempore, sirven de pauta exegética. Indica en su primer punto la DA 4 ª que
'a efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por empresa cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación'.
Y al tratar el resarcimiento de daños el art. 71 establece, en su parte relevante, que
'1. Los infractores del Derecho de la competencia serán responsables de los daños y perjuicios causados. 2. A efectos de este título:
b) La actuación de una empresa es también imputable a las empresas o personas que la controlan, excepto cuando su comportamiento económico no venga determinado por alguna de ellas'
5.3 Por tanto, de la lectura conjunta en ambas sentencias, podríamos concluir que, salvo prueba en contrario, de las consecuencias dañosas causadas por la filial responderá civilmente ex art 101 TFUE la matriz, excepto si esta última aporta suficientes elementos probatorios para demostrar que su filial actúa de manera autónoma en el mercado
5.4 Pero aquí lo que se plantea es el camino inverso. Es decir, si los daños derivados del comportamiento de la matriz son reclamables a la filial.
Si la matriz responde de lo hecho por su filial es porque se presume que dirige la política comercial de la filial, de manera que en el fondo viene a responder por un comportamiento propio, ya sea como autora intelectual (impartiendo instrucciones a su filial para desarrollar una determinada actividad en el mercado, que resulta infractora de la normativa de defensa de la competencia) ya sea como autora por comisión por omisión (por no adoptar las medidas de vigilancia exigibles, derivadas de su posición de control y dominio), al haber admitido el TJUE los modos pasivos de participación en la infracción ( STJUE de 22 de octubre de 2015, asunto ACTreuhand AG C -1974/14)
En cambio, la traslación de la responsabilidad de la matriz a la filial parece que responde a la idea de que esta última se deja instrumentalizar por la primera para desarrollar y expandir el comportamiento antijurídico. Es decir, responderá la filial por haber cooperado en la actuación anticompetitiva realizada por la matriz, que es la integrante en el cártel, pero que, al conformar una unidad empresarial, responden conjuntamente, aunque tengan una personalidad jurídica distinta. Si bien el rol de la filial parece ser la de cómplice o cooperador (no previsto en el art 101 TFUE ) lo cierto es que ese concepto tan amplio de 'empresa' genera la duda de si es posible englobarla o considerarla como causante asimismo del daño. En todo caso, si hay una previa resolución administrativa, en principio, parece que estas circunstancias que pudieran permitir la extensión de sujetos responsables 'hacia abajo' habrán sido analizadas por dicha autoridad a los efectos de la represión pública de los ilícitos contrarios a la competencia
6. La posibilidad de extender la responsabilidad civil de los integrantes del cártel a otros sujetos no sancionados administrativamente, pero que tienen estrechos vínculos societarios con los mismos, mantiene dividida a la práctica judicial española. Mientras el juzgado mercantil nº 7 de Barcelona, en su sentencia de 23 de enero de 2019 indica que el sentido de la extensión de la responsabilidad va de la filial hacia la matriz, pero no al revés, sin que ello comprometa el derecho al pleno resarcimiento, ni el principio de efectividad, ya que nada impide demandar a la matriz; otros, en cambio, se muestran favorables a su admisión, como el Juzgado mercantil nº 3 de Valencia, que en sentencias de 13 de marzo y 7 de mayo de 2019 , hace responsable a la filial española, íntegramente controlada por la empresa matriz condenada por la Comisión, cuando se dedica a la explotación de la actividad económica del grupo en España, es decir, a la comercialización de vehículos afectados por la conducta cartelizada sancionada
7. En el caso que nos ocupa, y atendidas las alegaciones de las partes y prueba practicada, que delimitan la respuesta judicial, al no corresponder a los tribunales elucubrar teorías sobre la imputación de responsabilidades no suscitadas en el litigio (por exigencias de los arts. 218 , 456 y 465 LEC), no es posible predicar la legitimación pasiva de la demandada cuando lo único que consta es su intervención como arrendadora financiera de dos camiones, desconociéndose más datos, pues siquiera se sabe si se adquirieron de otra empresa del grupo, de un concesionario de marca o de uno independiente.
7.1 No solo la demandada no aparece identificada en la Decisión de la Comisión, como sí lo están otras filiales deMAN, a quienes de manera expresa se declara su responsabilidad como infractoras, junto con la matriz, sino que no hay dato alguno que permita imputar la actuación infractora objeto de la Decisión causante de los daños reclamados (que delimita el objeto procesal, según los términos de la demanda)a MAN FINANCIAL SERVICES ESPAÑA SL.
No hay el menor atisbo de prueba que permita afirmar que esas conductas constatadas como infractoras (acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y aumentos de precios brutos; sobre el calendario para la introducción de las tecnologías de emisiones y sobre la repercusión de las tecnologías de emisiones) son imputables también a la aquí demandada.
7.2 Pero es que, ni siquiera con una interpretación amplia, es posible predicar la legitimación pasiva de la demandada por haber tenido una participación instrumental relevante en la fijación de precios en España de esos camiones incluidos en el ámbito temporal y espacial de la Decisión.Y ello porque, reiteramos, lo único que consta probado es su intervención como financiadora de la operación de adquisición de los camiones. Es lo que se desprende de los documentos contractuales aportados, y lo que exponen los testigos que deponen en el acto del vista, única prueba practicada, al margen de las periciales de determinación del daño; testigos que vienen a exponer que MAN FINANCIAL SERVICE España no interviene en la fijación del precio de los camiones, que corresponde al comercial que lo vende , limitándose su papel a fijar las condiciones de financiación ( plazo, tipo de interés, cuota, etc.,) ; extremo no cuestionado en el trámite de oposición a la impugnación
Refuerza esta conclusión el que la propia Comisión indique que el asunto 'no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio', lo que deja fuera del ámbito a otros servicios, como puede ser el de la financiación, que es el que, según lo probado, se limitó a desarrollar la aquí demandada
7.3 En definitiva, la sola la condición de filial del grupo MAN en la fecha relevante (2008) entendemos que no permite asignarle la condición de sociedad responsable de los daños que, en su caso, traigan causa de la actuación anticompetitiva de la que era su matriz MAN en el momento relevante ...
7.5 Por último , y por agotar la respuesta judicial, al no tratarse la sociedad demandada de una sociedad condenada en la decisión de la autoridad de competencia, si se entendiera - en vía de hipótesis- que la acción ejercitada es una acción autónoma o no consecutiva (stand-alone), el resultado absolutorio no variaría, dado que el demandante no concreta ni identifica, y menos aún prueba, los distintos elementos para que pueda predicarse su responsabilidad, siendo el primero de ellos la existencia de una infracción de la normativa de competencia ...'
Todas estas consideraciones jurídicas son aplicables al caso de autos:
1. Según el certificado de la DGT aportado con la demanda consta que en el Registro de Vehículos del citado organismo el actor figuró inscrito como primer titular del vehículo VOLVO modelo FH12, con matrícula ....QQG desde su fecha de matriculación el 24/10/2012 y hasta el 13/05/2013, fecha de la baja definitiva por exportación.
2. Según el informe pericial presentado con la demanda el actor suscribió un contrato de arrendamiento financiero del vehículo en el año 2002 siendo el arrendador financiero VFS FINANCIAL SERVICES SPAIN, E.F.C., S.A.
3. La demandada no aparece identificada en la Decisión de la Comisión, como sí lo están otras filiales de VOLVO RENAULT, a quienes de manera expresa se declara su responsabilidad como infractoras, junto con la matriz.
4. No hay dato alguno que permita imputar la actuación infractora objeto de la Decisión causante de los daños reclamados (que delimita el objeto procesal, según los términos de la demanda) a la demandada.
5. No hay el menor atisbo de prueba que permita afirmar que esas conductas constatadas como infractoras (acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y aumentos de precios brutos; sobre el calendario para la introducción de las tecnologías de emisiones y sobre la repercusión de las tecnologías de emisiones) son imputables también a la aquí demandada.
Tampoco en el caso concreto, aun cuando se hiciera una interpretación amplia, es posible predicar la legitimación pasiva de la demandada por haber tenido una participación instrumental relevante en la fijación de precios en España de esos camiones incluidos en el ámbito temporal y espacial de la Decisión. Y ello porque lo único que consta probado es la intervención (no de la demandada VOLVO GROUP ESPAÑA, S.A.) de VFS FINANCIAL SERVICES SPAIN, E.F.C., S.A. como financiadora de la operación de adquisición del camión y, por otro lado, como se ha expuesto la propia Comisión indica que el asunto 'no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio', lo que deja fuera del ámbito a otros servicios, como puede ser el de la financiación, que es el que, según lo probado, se limitó a desarrollar no la demandada sino otra mercantil distinta: VFS FINANCIAL SERVICES SPAIN, E.F.C., S.A.
La demandada carece, pues, en los términos planteados en la demanda, de legitimación pasiva respecto de la acción consecutiva y si se entendiera, hipotéticamente, que se ejercitó una acción no consecutiva (stand-alone), el resultado absolutorio no variaría, dado que el demandante no concreta ni identifica , y menos aún prueba, los distintos elementos para que pueda predicarse su responsabilidad, siendo el primero de ellos la existencia de una infracción de la normativa de competencia.
QUINTO.-Se alega por el apelante hechos relativos a la página web de VOLVO GROUP ESPAÑA que no se alegaron en la demanda y que tampoco han sido objeto de prueba. Por otro lado, nada impedía al actor haber alegado y acreditado la responsabilidad de la demandada en el caso concreto. Ciertamente se ha de facilitar el acceso a los perjudicados por temas de competencia desleal a su reparación pero ello no significa que no se deban respetar los principios procesales esenciales que rigen en el proceso civil, alegando los hechos en que se fundamenten las pretensiones y, además, probándolos.'
En este mismo sentido se pronuncia SAP, Civil sección 5 del 31 de marzo de 2021 ROJ: SAP Z 753/2021 - ECLI:ES:APZ:2021:753, e igualmente la SAP de Valencia, sección 9 del 13 de julio de 2020 ROJ: SAP V 3843/2020 - ECLI:ES:APV:2020:3843 que en lo que a la excepción de falta de legitimación pasiva se refiere, recuerda por lo que aquí ahora interesa, que el discurso impugnatorio se articulaba como ahora, sobre la base en esencia de la reproducción de los argumentos de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia de fecha 20 de febrero de 2019, que precisamente había sido revocada por otra sentencia de la misma Sección 9ª con nº 1614/2019, de 5 de diciembre, estimando la concurrencia de la falta de legitimación pasiva invocada por la filial.
Para mayor argumentación, lo reclamado por el actor es, por la compra del vehículo VOLVO modelo FH12 4X2, con matrícula YE....UD, 16.448,14€; del vehículo VOLVO modelo FH12 4X2 6711 420 SN, con matrícula ....WXQ, la de18.606,50 €; del vehículo VOLVO modelo FH12 42 D460 SN, con matrícula ....YYQ, 18.606,50€, y; del vehículo VOLVO FH 42 B3 480 SN, con matrícula ....WQR, la de 21.955,67€ y en el supuesto de autos, se alegó por la demandada y no se contradice, que según la información de que disponía, dichos vehículos fueron adquiridos en el concesionario Automoción Jaén S.A. el primero, los dos siguientes en el concesionario Veinsur (Almería), ambos concesionarios independientes que habían adquirido los mismos del fabricante, y el último a través de VFS Commercial, sociedad dedicada al renting de camiones, que también lo había adquirido directamente del fabricante.
SEXTO.-Llegados a este punto y aun desestimando el motivo principal, también en esta resolución como en la que acabamos de transcribir, habrá de tener favorable acogida la impugnación del pronunciamiento por el que se imponen a la parte actora las costas de la instancia, por considerar que efectivamente el caso presenta serias dudas de derecho, siguiendo así el criterio de la Audiencia Provincial de Murcia que razona al respecto que ' ... jurídicamente la controversia no puede tildarse de pacífica. Este tipo de acción presenta muchas aristas (no solo en cuanto a la legitimación, como hemos expuesto, sino en materia de determinación y cálculo de daños) y la ausencia de jurisprudencia, e inclusive de pronunciamiento judiciales de las Audiencias Provinciales, en el momento de su interposición, y aun hoy, permite concluir que nos encontramos ante un caso con serias dudas, que justifica la ausencia de condena en costas'.
SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se impongan las costas de esta alzada a ninguna de las partes ( artículo 398LEC).
OCTAVO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 26-9-19 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y Mercantil de Jaén en el juicio ordinario nº 191/2018, confirmando el fallo de la sentencia salvo en materia de costas, respecto de las que no cabe hacer expresa declaración ni en primera instancia, ni tampoco en esta alzada, declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.
El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.
Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0110 20.
Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.
Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.
