Sentencia CIVIL Nº 733/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 130/2019 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 28 BIS

MADRID

ROLLO DE APELACIÓN Nº 130/2019

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 1912/2017.

Órgano de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 101 bis de Madrid

Parte recurrente: D Feliciano y Belen

Procuradora: D./Dña. Javier Fraile Mena

Letrado: D./Dña. Nahikari Larrea Izaguirre

Parte recurrente: Banco Santander

Procurador: D./Dña. Eduardo Codes Feijoo

Letrado: D./Dña. Cecilia Tilve Seoane

SENTENCIA nº 733/2020

En Madrid, a 16 de marzo de 2020.

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VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D Pedro Pozuelo Pérez, Dª Mª de los Ángeles Martín Vallejo y Dª Mª Isabel Ochoa Vidaur, los presentes autos de juicio declarativo Ordinario sustanciados con el núm. 1912/2017 ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 101 Bis de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado ambas partes la Sentencia que dictó el Juzgado el día 5 de Diciembre de 2017.

Han comparecido en esta alzada la parte demandante, D Feliciano y Belen, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D Javier Fraile Mena y asistida del/la Letrado/a Nahikari Larrea Izaguirre, así como la parte demandada, Banco de Santander, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D Eduardo Codes Feijoo y asistida del/la Letrado/a Dª Cecilia Tilve Seoane.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que debo acordar y acuerdo estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D Javier Fraile Mena en nombre y representación de D Feliciano y Dª Belen contra Banco Santander S.A. y, en consecuencia:

1.- declaro la nulidad de la cláusula 5ª inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 8 de julio de 2016 suscrita ante el Ilustre Notario D Juan Pérez Hereza con núm 1471 de su Protocolo, extendiéndose la nulidad a aquellos incisos que imponen al prestatario el pago de los gastos de gestoría, aranceles notariales y registrales.

2.- Condeno al Banco Santander S.A. a estar y pasar por tal declaración y a expulsar tales incisos del contrato, subsistiendo la vigencia del mismo en todo lo no afectado por la declaración judicial de nulidad.

3.- Condeno a Banco Santander a abonar a la actora la cantidad de 1726,83 euros más los intereses legales desde el momento en que se efectuó el pago de dichas cantidades por la parte prestataria. Asimismo dicha cantidad devengará desde el momento del dictado de esta sentencia un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ambas partes y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 12 de marzo de 2020.

Ha intervenido como Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª .Mª Isabel Ochoa Vidaur

A los anteriores hechos, resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Recurso de apelación interpuesto por D Feliciano y Belen.

Cuestiona la determinación de la cuantía entendiendo que la fijación de la misma resulta incorrecta.

Ataca también los tributos que gravan el préstamo hipotecario pues entiende que la declaración de abusividad de la cláusula conlleva imputación exclusiva al comprador de su abono (de este motivo se desiste según escrito al folio 157)

-También impugna la que considera incorrecta ausencia de pronunciamiento en costas.

Cuantía.

No tenemos una posición unánime de las diversas AP.

AP de Ávila n resolución de 30 de octubre de 2019: 'En relación a la cuantía del procedimiento, esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado sobre este extremo, entre otras muchas, stc de 12 de septiembre de 2.018, rollo de apelación 192/2.018, y auto de la misma fecha, rollo de apelación 168/2.018, que indican: 'no se puede desconocer que la determinación de la cuantía o valor del bien litigioso ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente ( art. 264.3 LECLegislación citadaLEC art. 264.3), toda vez que de su concreción puede depender la determinación del procedimiento aplicable ( art. 249.2Legislación citadaLEC art. 249.2 y 250.2 LECLegislación citadaLEC art. 250.2), o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación ( arts. 477.2.2Legislación citadaLEC art. 477.2.2º y 255.1 LECLegislación citadaLEC art. 255.1), determinación que, además, queda fijada definitivamente en la demanda ( arts. 253.1.2º de la citada LeyLegislación citadaLEC art. 253.1.2) si no es impugnada.

La Sala, previa la oportuna deliberación, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada, y ello por dos razones:

a) Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( art. 249.1.5º LecLegislación citadaLEC art. 249.1.5 y Ley de 13 de abril de 1.998) que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.

b) Porque de no aplicarse la regla anterior, y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente) el juicio procedente en este caso hubiera sido el juicio verbal ( art. 250.2 LecLegislación citadaLEC art. 250.2)'.

O como señala la Aud. Prov. de Asturias, stc de 5 de julio del presente año, por citar sólo alguna, 'Debe señalarse que la fijación de cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia número 6 -en el presente caso al Juzgado nº 2 de Ávila- por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan solo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal, y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan solo vaya a desplegarse en materia de costas'.

También cabe traer a colación la SAP Baleares de 28 de junio del presente año, y las que en ella se citan, según la cual: 'En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal que se ejercita con la demanda, es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 LECLegislación citadaLEC art. 252.2, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1303. Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro, y el vencimiento anticipado, por lo que el motivo ha de ser estimado', por lo que el motivo se estima. (En igual sentido SAP Ávila 26 de septiembre de 2.018).

La AP de Girona en resolución de 28 de octubre de 2019 o La Rioja en resolución de 21 de octubre de 2019 consideran que 'Sobre la alegación de error en la fijación de un procedimiento de cuantía determinada.

Realiza critica la recurrente de la sentencia en cuanto a la fijación del procedimiento como de cuantía determinada en razón de las pretensiones económicas que se realizaban, entendiendo que en atención a la pretensión de nulidad de la cláusula contractual por abusiva debía llevar a considerar que se trataría de un procedimiento de cuantía indeterminada.

En la demanda se pretendía la nulidad de la cláusula de gastos con sus efectos económicos en cuanto a ciertos gastos ocasionados y que se concertaban en los derivados de Notaría, de Registro de la Propiedad así como de Gestoría.

En la sentencia recurrida se dedica el Fundamento de Derecho Segundo al examen de la cuestión en el que tras valoración de las alegaciones realizadas y análisis del art. 251Legislación citadaLEC art. 251 y 252 LECLegislación citadaLEC art. 252 concluye señalando que:

' En este caso de las acciones acumuladas se puede obtener perfectamente la cuantía de la demanda en referencia al real interés económico reclamado, que está perfectamente fijado en la demanda, pues se reclama la devolución de todo lo abonado por la actora en virtud de la cláusula cuya nulidad se pretende' Ahora bien, tal razonamiento no encuentra reflejo en el Fallo de la resolución.

'la cuestión debe ser desestimada puesto que la fijación de la cuantía del procedimiento es propia de la primera instancia y no susceptible de examen vía apelación, careciendo de relevancia en el momento procesal de recurso de apelación de la sentencia dictada en la medida en que la fijación de cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento, pues en razón de los discutido debe ser en cualquier caso el Procedimiento Ordinario, ni tampoco de competencia, así como tampoco influye dicha cuantía en la procedencia del recurso de casación, de tal manera que tan solo podrá tener trascendencia en cuanto a la tasación de las costas momento en el que será objeto de consideración.

Este criterio ha sido seguido por esta Audiencia Provincial entre otras en SAP La Rioja de 4-2-2019 (rec. 485/18Jurisprudencia citadaSAP, La Rioja, Sección 1ª, 04-02-2019 (rec. 485/2018)) o 15-1-2019 (rec. 16/18 Jurisprudencia citadaSAP, La Rioja, Sección 1ª, 15-01-2019 (rec. 16/2018)) o de 11-4-2019 ( rec. 505/18 Jurisprudencia citadaSAP, La Rioja, Sección 1ª, 11-04-2019 (rec. 505/2018)). '

Pues bien, esta cuestión ha sido resuelta por esta Sala en el sentido de considerar que dado que el artículo 422 solo permite plantear la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía, pero no ésta si la misma es indiferente para la determinación del procedimiento o para decidir si es procedente el recurso de casación ( artículo 255 de la L.E.C). El presente procedimiento se tramita por el ordinario en atención de la materia ( artículo 249.5 LEC ), por lo que la cuantía es indiferente para la naturaleza del procedimiento ni para formular recurso de casación. La cuantía sólo es relevante a efectos de costas y será en el incidente de la tasación de costas donde se debería determinar si la cuantía es determinada o indeterminada. La mayoría de las AAPP consideran que cuando la cuantía del proceso sólo tiene efectos con relación a una eventual condena en costa y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia del recurso de casación, no procede seguir el trámite del artículo 255 de la LEC , ni dictar ninguna resolución al amparo del artículo 422 de la misma Ley, pero podrá ser discutido en el incidente de tasación de costas' , línea jurisprudencial que ha sido reiterada en sentencias de esta Sala número 18/2019 de 15 de enero de 2.019, número 113/2019 de 19 de febrero de 2.019, número 159/2019 de 6 de marzo de 2.019, número 193/2019 de 14 de marzo de 2.019 y número 318/2019 de 30 de abril de 2.019.

Esto es, no mediando pronunciamiento en la sentencia referido a la cuantía y no teniendo 'carga procesal' no es procedente su examen ni resolución debiendo ser discutida la cuestión en el incidente de tasación de costas.

Habiendo desistido la parte actora/apelante de la impugnación referida al IAJD, y pendiendo la cuestión relativa a costas, tras el examen del recurso interpuesto por la contraparte, se analizará.

SEGUNDO:Recurso de apelación interpuesto por Banco Santander.

En primer término impugna la declaración de nulidad de la cláusula 5ª en lo relativo a la imputación al prestatario de los Gastos de Notaría, Registro, Gestoría e IAJD

Los argumentos sostenidos por el recurrente han sido ya reiteradamente examinados y resueltos, y para su desestimación bastaría con citar la STS de 23 de diciembre de 2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013) que resolvía sobre la nulidad de una cláusula similar a la que nos ocupa y que determinó su nulidad por abusividad de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca , no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Posteriormente, las sentencias de Pleno de la Sala Civil, de fecha 15 de marzo de 2018 STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1518/2017) , declaran que ' Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Por su parte, la sentencia 46/2019, de 23 de enero STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2128/2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2128/2017)) señala a los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, teniendo en cuenta la doctrina del TJUE expuesta en la sentencia de 16 de enero de 2014, que ' resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.'

Y por último la reciente STS de 11 de septiembre de 2019Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 11-09-2019 (rec. 1752/2014) que ha entendido:' No es que la sentencia recurrida haga una interpretación demasiado amplia. Lo que no solo es amplio , sino indeterminado, es el tenor literal de la condición general objeto de revisión, que se refiere genéricamente a los tributos que gravan la operación.

2.- La sentencia recurrida no contraviene los arts. 1281.1CC art. 1281.1 y 1288 CC, art. 1288 , ni el art. 6.2 LCGC, sino que se ajusta a lo previsto en el art. 89.3 c) TRLGCU, que califica como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (aunque este precepto se refiere a la compraventa de viviendas, como ya dijimos en la antes mencionada sentencia 705/2015 STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013)) y en las sentencias 147/2018 STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1211/2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1211/2017)) y 148/2018, ambas de 15 de marzo, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 ( rec. 1518/2017) , y 44/2019 STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2982/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2982/2018)) , 46/2019 STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2128/2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2128/2017)) , 47/2019 STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 4912/2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 4912/2017)) , 48/2019 STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 5025/2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 5025/2017)) , y 49/2019, todas de 23 de enero STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 5298/2017) , laJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 5298/2017) obtención del préstamo hipotecario para su financiación es una fase del conjunto de la operación).

Si la cláusula no fuera tan omnicomprensiva en su redacción, sino que hiciese mención a los concretos tributos que se repercutían al prestatario, como un concepto desglosado del coste total de la operación, podría enjuiciarse desde el punto de vista de la transparencia, en relación con la información ofrecida al consumidor ( sentencia 824/2011, de 25 de noviembre ), pero dados sus términos tan genéricos e indistintos, incurre en la prohibición contenida en el citado precepto del TRLGCU, por lo que resulta abusiva....' (La negrilla es de la Sala)

Es decir, la nulidad de la clausula de gastos viene dada por la indeterminación y en aplicación de la normativa protectora al consumidor al incurrir en prohibición expresa que la hace abusiva.

Con esta argumentación se desestima el primer argumento sostenido por la parte demandada/impugnante, debiendo, recordar, qué efectos conlleva la declaración de nulidad de la cláusula de gastos con cita en la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del TS de 23 de enero de 2019Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2128/2017) y 28 de mayo ponemos de manifiesto que :

--Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontado por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

--Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas.

--No se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde (....). Así, el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el CC art. 6.1 y art. 1303 no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1211/2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1211/2017)) y 148/2018, de 15 de marzo STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1518/2017) , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

-- Esta doctrina coincide con la expresada en la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt :

'34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

-- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil art. 1303 por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor, como se declaró en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 19-12-2018 (rec. 2241/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 19-12-2018 (rec. 2241/2018)) .

--Sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberán ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Puestos de manifiesto los efectos que produce la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, ponemos de manifiesto que en modo alguno se integra la cláusula declarada nula sencillamente se distribuye el coste entre las partes conforme a derecho.

Lo cual nos va a llevar al examen del segundo motivo alegado por la parte de forma subsidiaria y para el caso de no ser estimado el motivo anterior, entrando en el análisis de cada gastos y su repercusión.

-queda fuera de la controversia el IAJD

-Arancel Notarial.

Debemos tener en cuenta el RD 1426/1989 de 17 de noviembre que aprueba el Arancel de los notarios y que impone la obligación de pago de los derechos correspondientes a quien hubiera requerido su presencia o a los interesados según las normas sustantivas o fiscales y si fueren varios a todos ellos solidariamente.

En este sentido es claro que la intervención Notarial favorece a ambas partes, siendo razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

-Registro de la Propiedad

Con cita del RD 1427/1989 de 17 de noviembre que aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, ponemos de manifiesto que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b art. 6.bLegislación citadaLH art. 6.b.b ) y c) delLegislación citadaLH art. 6.b.c artículo 6 de la Ley HipotecariaLegislación citadaLH art. 6 Legislación art. 6.c , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley HipotecariaLegislación citadaLH art. 6 art. 6 , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho, así, la garantía hipotecaria se inscribe a favor de la entidad correspondiéndole, en consecuencia el abono de los gastos que ocasione su inscripción.

-Gastos derivados de Gestoría.

Frente a la tesis del apelante citamos la sentencia de 23 de enero de 2019Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2128/2017) que ha señalado: 'En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, (...)se trata de pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

No puede prosperar el argumento sostenido por la parte apelante relativa a que aun se aceptase la declaración de nulidad al actora hubiera aceptado su satisfacción por el efecto de la declaración de nulidad y el carácter impuesto de la carga

También opone la parte incorrecta aplicación del art 1303 entendiendo que la afectación a terceros impide la aplicación automática del mecanismo restitutorio del art 1303.

La argumentación expuesta ya ha sido examinada y resuelta al tratar de los efectos que conlleva la declaración de nulidad de esta cláusula.

Por último se cuestiona la procedencia al pago de intereses en la forma fijada en la sentencia en la instancia.

El TS en su resolución de 19 de diciembre de 2018 y 23 de enero de 2019 y como efecto de la nulidad ha señalado que decretada la nulidad y acordada su expulsión del contrato habrá de actuarse como si la cláusula nunca hubiera existido, nunca se hubiera incluido. Trasladado el razonamiento al supuesto de Gastos que contemplamos, que de forma abusiva se han atribuido a uno de los contratantes, no resulta procedente fijar como fecha de pago para el pago de los intereses que se devenguen por las cantidad indebidamente satisfechas, la fecha en que lo fueron por cuanto no estamos ante restitución de aportaciones del art 1303 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1303, ya que, esas cantidades que el prestamista debe abonar al prestatario son pagos que deben realizarse a terceros ajenos por su intervención profesional.

El art 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no existir esa cláusula lo cual implica imponer a la entidad bancaria la obligación de indemnizar por esos pagos abonados de forma indebida y así lo ha entendido el TJUE en sentencia de 31 de mayo de 2018 asunto C-483/2016 34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Así, si el art 1303 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1303 por las razones expuestas no resulta aplicable y no parece que tengamos una previsión específica que se ajuste a la obligación de restablecimiento de la situación del consumidor sólo con el cobro de lo indebido o el principio de enriquecimiento sin causa permitiría imponer el pago en concepto de reparación del interés legal de la cantidad que deba satisfacer desde el momento en que se hizo efectiva por el consumidor que sufrió un desplazamiento patrimonial sin causa asumiendo la obligación de pagar por conceptos que debían haber sido asumidos por la entidad bancaria, que por tanto deberá reparar e perjuicio causado

TERCERO:En cuanto a las costas, se mantiene el pronunciamiento de la instancia tengamos presente que la demanda no ha sido estimada íntegramente (estamos al suplico) ni podemos apreciar estimación sustancial dada la notoria diferencia entre lo reclamado y finalmente reconocido.

En cuanto a las costas de esta alzada y de conformidad con el art 398 LECLegislación citadaLEC art. 398 se imponen al actor/apelante al haber sido desestimado íntegramente su pretensión, sin que haya lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en costas derivadas del recurso a la parte demandada que lo ha visto estimado en parte.

Vistos los precedentes fundamentos, preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D Feliciano y Dª Belen representados por el Procurador D Javier Fraile Mena y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D Eduardo Codes Feijoo en nombre y representación de Banco de Santander S.A. debemos, confirmando el pronunciamiento de nulidad del apartado 1 y el pronunciamiento de condena del apartado 2 del Fallo de la resolución objeto de recurso, revocar y revocamos en parte el número 3 imponiendo a Banco de Santander la obligación de restituir a la parte actora la cantidad de:

-50% de los Gastos de notaría: 506,505 euros

-50% de los Gastos de Gestoría 316,96 euros

-el total importe de Registro de la Propiedad 199,57 euros

Se mantiene inalterable la falta de pronunciamiento condenatorio en costas en la instancia y en cuanto a las derivadas del recurso se impone a la parte actora/apelante las costas del recurso de apelación al haber sido íntegramente desestimado y no se hace pronunciamiento en costas derivadas del recurso interpuesto por Banco Santander al haber sido estimado en parte.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, una vez alcance firmeza y a los efectos legales oportunos.

Modo de Impugnación: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469Legislación citadaLEC art. 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 477, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder JudicialLegislación citadaLOPJ art. DA 15, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0130-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.