Sentencia CIVIL Nº 735/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1343/2017 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158185892
Recurso de apelación 1343/2017 -P
Materia: Juicio ordinario arrendamiento de bienes inmuebles
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Arrendamientos art. 249.1.6) 955/2015
Parte recurrente/Solicitante: Maribel
Procurador/a: Aranzazu Bravo Garcia
Abogado/a: José Antonio Alcalde Santos
Parte recurrida: AGENCIA DE L'HABITATGE DE CATALUNYA(i altre), Landelino , INSTITUT CATALA
DEL SOL (INCASOL)
Procurador/a: Jaume Gasso I Espina
Abogado/a: Anabel Fernandez Padial
SENTENCIA Nº 735/2018
Magistrados/a:
Vicente Conca Perez
Mireia Rios Enrich
Juan León León Reina
Barcelona, 2 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 26 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Arrendamientos art. 249.1.6) 955/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Aranzazu Bravo Garcia, en nombre y representación de Dª. Maribel contra Sentencia - 09/03/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Jaume Gasso I Espina, en nombre y representación de AGENCIA DE L'HABITATGE DE CATALUNYA e INSTITUT CATALA DEL SOL (INCASOL) ; y D. Landelino .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales Don Jaume Gassó i Espina en representación de INSTITUTO CATALÁN DEL SUELO (INCASOL) contra Maribel y Landelino , y: 1.- Declaro la resolución del contrato en régimen de acceso diferido a la vivienda del grupo de viviendas DIRECCION000 , bloque NUM000 , NUM001 NUM002 , de Sabadell, a nombre de Javier .

2.- Condeno a Maribel y Landelino a reconocer el derecho de propiedad de la vivienda de autos.

3.- Condeno a Maribel y Landelino a devolver la posesión de la vivienda a ña parte actora, dejándola libre, vacía y expedita y a disposición de la parte demandante, con apercibimiento de lanzamiento si no lo hacen en el plazo legal.

4.- Condeno a Maribel y Landelino al pago de las costas procesales' .

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 09/10/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan León León Reina .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento principió por demanda en la que la actora ejercía la acciones de resolución contractual y desahucio por precario contra la demandada, solicitando que se declarase la resolución del 'contracte en règim d'acces diferit', que la vincula con D. Javier (por razón de su fallecimiento), así como que se declarase que los demandados (los Sres. Maribel Landelino ) tienen la condición de precaristas en relación al inmueble propiedad de la demandante, debiendo procederse a su desalojo.

Admitida a trámite la demanda, la parte demandada se mantuvo en situación procesal de rebeldía.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda concediendo las peticiones contenidas en el suplico de la misma.

Frente a dicha resolución se alza la demandada, que recurre en apelación alegando la falta de litisconsorcio pasivo necesario e interesando la nulidad de las actuaciones de la primera instancia desde el momento inmediatamente anterior a la audiencia previa.

La demandante, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia, interesando su íntegra confirmación.



SEGUNDO.- Fijadas los términos de la controversia; y con carácter previo al análisis de las pretensiones de la recurrente; se hace necesario realizar una serie de consideraciones en relación al iter del procedimiento y que resultan de importancia para la resolución del recurso.

En este sentido, es de ver que la parte actora (aunque no lo exprese así en su escrito de demanda) ha ejercido dos acciones acumuladas (contra una misma demandada), la de resolución de un contrato celebrado con un tercero (al que no demanda) y la de desahucio por precario de la demandada (a la que no atribuye relación alguna ni con el contrato cuya resolución pretende, ni con su titular, el Sr. Javier , pues se limita a alegar en la demanda que los demandados ' ocupen aquest habitatge sense cap permís').

Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, solo es admisible la acumulación de aquellas acciones ' Que (...) no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo', añadiendo el artículo 73.1.2 del citado cuerpo legal que, ' Sin embargo, a la acción que haya de sustanciarse en juicio ordinario' (sea por razón de la materia o por razón de la cuantía) ' podrá acumularse la acción que, por sí sola, se habría de ventilar, por razón de su cuantía, en juicio verbal'. De este modo; encontrándonos ante el ejercicio conjunto de una acción de resolución de un contrato en régimen de acceso diferido a la propiedad de un bien inmueble (juicio ordinario por razón de la materia ex artículo 249.1.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o, cuando menos, por razón de la cuantía - artículo 249.2) y una acción desahucio por precario (juicio verbal por razón de la materia ex artículo 250.1.2. de la ley procesal); debe concluirse que se ha producido un obvio supuesto de indebida acumulación de acciones.

Ello no obstante; y de conformidad con la pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo; tal cuestión no podrá ser tratada (ni atacada) en esta instancia.

En este Sentido, debe estarse; en primer lugar, a lo manifestado por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia 532/2013, de 19 de septiembre ROJ: STS 4673/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4673, a cuyo tenor, ' Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, recurso n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, recurso nº. 445/2000 , 21 de junio de 2007, recurso n.º 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, recurso n.º 1007/2000 , STS 24 de marzo de 2008, recurso n.º 100/2001 )'.

Y en segundo lugar, a lo expuesto por la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil, entre otros, en su auto de 2 de diciembre de 2015 (ROJ: ATS 9609/2015 - ECLI:ES:TS:2015:9609A), que establece que solo podrá fundarse un recurso en infracciones procesales (aún determinantes de la nulidad de actuaciones) ' cuando, de ser posible, la infracción o la vulneración del artículo 24 CE , se hayan denunciado en la instancia ( SSTS de 14 de octubre de 2010 , CIP n.º 1643/2006 , 20 de octubre de 2010 , RIP n.º 180/2007 )'; añadiendo que ' Es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que de no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( SSTC 18/1996, de 12 de febrero , 5/2004, de 16 de enero , 205/2007, de 24 de septiembre , 160/2009, de 29 de junio )'. Y todo ello para concluir que, si ' la parte recurrente no agotó todos los medios posibles para la se denuncia falta de motivación...solicitando la aclaración, corrección, subsanación o complemento de la sentencia, por la vía de los artículos 214 y 215 de la LEC ', ' no pueden ser admitidos estos motivos de su recurso, al incurrir en la causa de inadmisión de omisión del deber de agotar todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción o el defecto procesal'.

Partiendo de la doctrina expuesta; dado que la representación procesal de la demandada no ha alegado en su recurso la indebida acumulación de acciones realizada por la parte actora; dado que el tribunal de apelación no podría declarar de oficio una nulidad de actuaciones no solicitada en el recurso correspondiente ( artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y dado que aunque la parte (que se mantuvo en rebeldía durante la primera instancia) hubiera esgrimido esta infracción procesal en su recurso de apelación, la misma no habría podido ser analizada, al no haber agotado, alegando esta cuestión procesal ( artículo 419 de la ley procesal) en la contestación a la demanda (artículo 405.3 de la ley), ' todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción o el defecto procesal'; debe concluirse que, sin perjuicio de que la indebida acumulación de acciones se entienda concurrente, no procederá realizar ningún pronunciamiento contra la resolución de instancia por esta causa.



TERCERO.- Sentado lo anterior, el motivo de apelación esgrimido por la demandada debe ser desestimado.

Efectivamente, como se establece por la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia 384/2015, de 30 de junio Roj: STS 2739/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2739 ' Esta Sala tiene declarado reiteradamente (sentencias núm. 714/2006, de 28 junio , con cita de las de las de 16 diciembre 1986 y 28 diciembre 1998 , y núm. 266/2010, de 4 de mayo ) que '... se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario , los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor' ; y añade lo siguiente: 'la característica del litisconsorcio pasivo necesario , que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa''.

En el caso que nos ocupa, como ya se ha indicado, nos encontramos ante un supuesto en el que se ejercen dos acciones acumuladas y separadas entre sí: primero, la de resolución contractual (que debe dirigirse, so riesgo de desestimación) frente a aquel o aquellos que sean parte en el contrato; y segundo, la de desahucio por precario (que puede dirigirse contra todas, alguna o algunas de las personas que ostenten la posesión de un inmueble a titulo de precario. Por tanto; y sin perjuicio de lo que se dirá en relación a la legitimación pasiva ad causam de los demandados frente a la primera de las acciones ejercidas; en ningún caso podría hablarse de la necesidad de constituir un litisconsorcio pasivo entre los demandados y la herencia yacente o los herederos del Sr. Javier , pues en ningún caso existiría entre los mismos una ' comunidad de riesgo procesal'.



CUARTO.- No obstante lo expuesto, se plantean las cuestiones siguientes; primero, si procede la estimación de la demanda en relación a la acción a la resolución del contrato en régimen de acceso diferido a la propiedad que vinculaba a la actora con el fallecido Sr. Javier , a lo que debe darse una respuesta negativa; segundo, si es dable en esta instancia proceder a revocar el pronunciamiento estimatorio contenido en la sentencia de instancia, a lo que debe darse una respuesta afirmativa; y tercero, si dicha revocación modifica en algo el pronunciamiento relativo a la estimación de la acción (acumulada) de desahucio por precario, a lo que debe darse una respuesta negativo.

Efectivamente, en relación a la primera cuestión, partiendo de que ' la legitimación sustantiva ad causam, hoy regulada en el art. 10 de la L.E.Civil , exige, como así resulta de su propio tenor literal, que aquel frente a quien se dirige la acción, sea el titular de la relación jurídico material objeto del mismo' sentencia 423/2018, de 4 de julio, de la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo - Roj: STS 2637/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2637; no cabe duda de que los demandados no tienen legitimación pasiva ad causam respecto de la acción de resolución de un contrato del que ni son parte, ni podrían serlo (ninguna relación se ha manifestado que pudieran tener con el difunto Sr. Javier o sus herederos, si los hubiere). Por tanto, esta acción debió ser desestimada por la sentencia de instancia (el éxito de la misma habría exigido, como presupuesto básico, que hubiera sido dirigida contra la herencia yacente o, en su caso, los herederos del Sr. Javier ).

En relación a si puede el tribunal de apelación apreciar de oficio (y a diferencia de lo expuesto respecto de la indebida acumulación de acciones y otras infracciones procesales) la falta de legitimación pasiva de los demandados (no alegada por la recurrente) y revocar la sentencia en relación al pronunciamiento resolutorio contenido en ella, baste citar, entre otras, la sentencia 408/2016, de 15 de junio, dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ROJ: STS 2775/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2775 , en la que, con cita de otras muchas, se recuerda que '[E]s jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( Sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 ). Y la sentencia de 15 de octubre de 2002 declara con una extensa relación de resoluciones de esta Sala que establecen la diferencia entre la legitimación 'ad processum' y la legitimación 'ad causam' para expresar que la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aunque no haya sido planteada en el periodo expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello''.

Finalmente, y como ya se avanzaba, la desestimación de la acción resolutoria no implica, en modo alguno, la modificación de lo resuelto en relación a la acción de desahucio; primero, porque la actora, que sigue siendo propietaria del inmueble (ninguna prueba se ha aportado a los autos que permita tener por acreditado que el Sr. Javier adquiriese el dominio del inmueble antes de su fallecimiento) tiene plena legitimación activa para ejercer dicha acción ( artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y segundo, porque la acumulación de acciones no produce más efecto que el de su tramitación conjunta y su resolución en una sola resolución (que habrá de resolver sobre todas ellas de forma separada y autónoma), sin que pueda predicarse que exista una 'comunidad de suertes' entre las acciones acumuladas.

Por todo lo anterior, procede la revocación parcial de la sentencia de instancia. Y ello en el solo sentido de desestimar la acción de resolución contractual y manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la misma.



QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas procesales del recurso de apelación presentado por la actora, su estimación implica la no imposición de las costas del mismo a ninguna de las partes ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Maribel contra la sentencia de 9 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana, y, en consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE dicha sentencia, y en su lugar: Primero.- Desestimamos la acción de resolución del contrato en régimen de acceso diferido a nombre de D. Javier , dirigida por L'INSTITUT CATALÀ DEL SÒL (INCASOL) i L'AGÈNCIA DE L'HABITATGE DE CATALUNYA frente Dña. Maribel y D. Landelino .

Segundo.- Estimamos la acción de desahucio por precario instada por L'INSTITUT CATALÀ DEL SÒL (INCASOL) i L'AGÈNCIA DE L'HABITATGE DE CATALUNYA frente a Dña. Maribel y D. Landelino , y en consecuencia, declaramos la condición de precaristas de los referidos demandados, condenándoles a devolver la posesión de la vivienda sita en el Grupo de viviendas DIRECCION000 , Bloque NUM000 , NUM001 , NUM002 de Sabadell, dejándola libre, vacua y expedita a disposición de la parte demandante, con apercibimiento de lanzamiento si no lo hacen en el término legal.

Tercero.- No se hace expresa imposición de las costas de este recurso.

La presente sentencia es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal y casación, siempre que concurran los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.