Sentencia CIVIL Nº 739/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 909/2017 de 02 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 909/2017 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 109/2016
Parte recurrente/Solicitante: Blas
Procurador/a: Carme Calvet Gimeno
Abogado/a: Marcos Muñoz Franco
Parte recurrida: Milagros
Procurador/a: Xavier Valcarce Santisteban
Abogado/a: CARMEN SANTISTEBAN SIBILA
SENTENCIA Nº 739/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente)
Dª. María Isabel Tomás García
Barcelona, 2 de julio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 8 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 109/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aCarme Calvet Gimeno, en nombre y representación de Blas contra Sentencia - 21/11/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Xavier Valcarce Santisteban, en nombre y representación de Milagros .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de Modificación de Medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 11.12.2012 de este mismo Juzgado , formulada por Blas contra Milagros , todo ello sin especial imposición de las costas procesales causadas en la instancia.' Dicha Sentencia fue completada mediante Auto cuya parte dispositiva es la siguiente: 'En atención a lo expuesto, procede completar la SENTENCIA de fecha 21.11.16 en el sentido siguiente: 1. SE COMPLETAN LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS: '

QUINTO.- Se solicita por la actora que se acuerde la división de la cosa común.

Pues bien, la posibilidad de ejercitar la acción de división de cosa común de los bienes en régimen de condominio de los cónyuges juntamente con la demanda de separación o divorcio aparece reconocida en el artículo 232-12 del Código Civil de Cataluña, que ya estaba prevista en el Código de Familia (artículo 43), actualmente ha sido incluida de forma expresa en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, el artículo 438.3.4ª establece que 'En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos'. Su admisión, por lo tanto, no ofrece ninguna duda.

No obstante, la solicitud formulada por la actora, se hace en el seno de un procedimiento de modificación de medidas en que no tiene cabida dicha petición por no tratarse de un procedimiento de 'separación, divorcio o nulidad' con base en la argumentación jurídica anteriormente referida.' 2. SE COMPLETA EL FALLO: 'No ha lugar a la acción de división.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28/06/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 21 de noviembre de 2.016 (aclarada por Auto de 10 de abril de 2.017), recaída en los autos de Modificación de Medidas nº109/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Blas contra Doña Milagros , desestima en su integridad la demanda formulada y mantiene las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 11 de diciembre de 2.012 y desestima la petición de que se declare la división de la cosa común.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Blas , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la resolución recurrida: A) Desestimación de una custodia compartida de las hijas comunes menores de edad Joaquina y Victoria . B) Desestimación de la declaración de división de la cosa común (vivienda sita en C/ DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de DIRECCION000 .

La parte demandada Sra. Milagros y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la custodia compartida de las hijas comunes de los litigantes, Joaquina (nacida el NUM003 de 2005) y Victoria (nacida el NUM004 de 2.008).

No resulta controvertido que los ahora litigantes contrajeron matrimonio en fecha 4 de mayo de 2.002, y que de dicho matrimonio nacen dos hijas, Joaquina que en la actualidad cuenta 12 años de edad, y Victoria que cuenta 9 años, y que por sentencia de 23 de julio de 2.012 se declara el divorcio del referido matrimonio y se aprueba el convenio regulador firmado y ratificado por las parters, en el que se atribuye a la madre la guarda de las hijas menores de edad y se establece un régimen de relaciones personales entre las menores y su progenitor no custodio que ha venido desarrollándose con toda normalidad.

Apoya su pretensión el demandante de forma fundamental en el hecho de que han variado de forma fundamental las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio para atribuir a la madre de forma unipersonal la guarda de las menores: A) Que en el momento en el que se dicta la sentencia de divorcio, el padre demandante vivía en DIRECCION002 mientras que la demandada y las hijas tenían su domicilio en DIRECCION000 , y que en la actualidad vivía igualmente en DIRECCION000 . B) Que en la actualidad cuenta con trabajo estable y un horario flexible. C) La edad de los menores que en la actualidad cuentan 12 y 9 años respectivamente.

La sentencia recurrida, desestima esta pretensión que se ejercita por el Sr. Blas , por cuanto entiende que no se han variado de forma sustancial las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes a la firma del convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio. Así, las poblaciones de DIRECCION000 y DIRECCION002 se encuentran muy próximas y en forma alguna ese hecho puede ser impeditivo del desarrollo de una custodia compartida, por otro lado, la situación laboral del demandante no ha variado de forma sustancial por cuanto el Sr. Blas es administrador único de su propia empresa desde el año 2.006, y finalmente, la edad de las menores, que en la fecha de la sentencia de divorcio (23 de julio de 2.012 ) contaban con la edad de 6 y 3 años respectivamente (casi 4 la menor), lo que no era impeditivo del establecimiento de una custodia compartida.

No obstante lo expuesto, teniendo en consideración las alegaciones de la parte actora recurrente, debemos poner de manifiesto que en Sentencias nº 39/2015, de 25 de mayo , 21/2016, de 7 de abril y 73/2016, de 28 de septiembre , entre otras, tiene declarado la Sala Civil del TSJC que en la actual normativa del CCCat, se estima que, en general, como recoge su Preámbulo, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor.

Asimismo, hemos puesto en valor las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, ya que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno- filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos. En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala -SSTSJC 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , 29/2015, de 4 de marzo , 39/2015, de 25 de mayo y 21/2016, de 7 de abril , - resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el ' favor filii ' es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable: art. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; art. 24. 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; artos. 12.1. b y 3.b, 15.1; 5 y 23 del Reglamento (CE ) num. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre, y también en la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

En la citada Resolución 2079(2015) sobre igualdad y corresponsabilidad tanto en la vida profesional como en el ámbito privado, se establece que la corresponsabilidad de ambos padres implica que los dos comparten los derechos de sus hijos así como sus deberes y responsabilidades Y añade que '... los padres varones a veces se enfrentan a leyes, prácticas y prejuicios que pueden conducir a privarles de las relaciones con sus hijos. En su Resolución 1921 (2013) 'La igualdad de género, la conciliación del trabajo y la vida privada y la corresponsabilidad' la Asamblea pidió a las autoridades públicas de los Estados miembros .. respetar el derecho de los padres a una responsabilidad compartida a fin de garantizar lo que el Derecho de Familia ofrece, en caso de separación o divorcio, y regular la posibilidad la custodia compartida de los niños, en el mejor interés de ellos, sobre la base de un acuerdo mutuo entre los padres '. Por otra parte, recuerda que el respeto de la vida familiar es un derecho fundamental consagrado en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , entre otros tratados internacionales, y destaca que una separación entre padres e hijos tiene efectos irreversibles en sus relaciones, siendo circunstancias excepcionales y, especialmente graves, teniendo en cuenta el interés del menor lo que puede justificar dicha separación. Asimismo, recuerda que el desarrollo de la corresponsabilidad de los padres ayuda a superar los estereotipos de género sobre presuntos roles asignados a la mujer y el hombre en la familia y, simplemente refleja el desarrollo sociológico a lo largo del último medio siglo, en la organización de la esfera privada y familiar (punto cuarto), por lo cual se insta en doce apartados a que los Estados implementen diversos temas y entre ellas la introducción de un principio de alternancia de custodia de los hijos después de una separación, al tiempo que limita las excepciones a los casos de abuso o negligencia hacia el menor, o la violencia doméstica, ajustando el tiempo de residencia de acuerdo a las necesidades e interés de los niños.

Asimismo, en el art. 2 de la LO 8/2015, de 22 de junio , sobre el sistema de protección a la infancia se define el superior interés del menor con indicación de los parámetros que deben ser considerados para adoptar las decisiones que les afecten y que por su generalidad no dejan de precisar una labor suplementaria de concreción, e individualización en cada caso por los Tribunales de Justicia. Establece dicha norma -de aplicación general- como criterios no exhaustivos los siguientes: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

Y en el derecho catalán la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y oportunidades en la infancia y adolescencia (LDOIA) dispone en su art. 4 que la interpretación de la presente Ley, de las normas que la desarrollan y de las demás disposiciones de la Generalitat relativas a los niños y a los adolescentes debe hacerse de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Estado español. A continuación en el art. 5 al determinar el interés del menor que debe ser el principio inspirador y fundamentado de las actuaciones públicas encargadas de protegerle y asistirle o por la Autoridad judicial o administrativa, establece que deben atenderse sus necesidades y sus derechos, teniendo en cuenta su opinión, sus anhelos y aspiraciones, así como su individualidad dentro del marco familiar y social.

Ello sentado, la madre ahora demandada Sra. Milagros ha sido quien desde el nacimiento de las menores se ha ocupado de Joaquina y Victoria , no resultando controvertido que las menores en la actualidad se encuentran bien bajo la guarda de la madre y viene cumpliéndose de forma regular el régimen de relaciones personales con su progenitor no custodio, sin que se haya producido ninguna incidencia negativa, por lo que de forma necesaria debemos concluir que la atribución de la guarda a la madre con el establecimiento de un régimen de visitas para que las menores estén en compañía del padre viene siendo beneficioso para el desarrollo personal y social de las menores, sin que por parte del padre ahora demandante y recurrente se haya propuesto y practicado prueba alguna de la que pudiera deducirse la procedencia del cambio de guarda que solicita, así no se aporta informe pericial alguno que aconseje el cambio de guarda, o al menos que ponga de manifiesto que dicho cambio no resultará perjudicial para las menores, tampoco se ha practicado la exploración de las menores ni prueba alguna en la que pudiera fundamentarse el cambio de la guarda que se interesa por el recurrente, por cuanto si bien es cierto que la custodia compartida como régimen de relaciones personales entre los menores y sus progenitores tiene las ventajas que se han puesto de manifiesto, no siempre su establecimiento resulta recomendable atendiendo a las circunstancias concretas de cada supuesto, por lo que debe acreditarse que su establecimiento no va a originar ningún perjuicio para los menores, lo que en el presente caso tampoco se realiza, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.



TERCERO.- Sobre la división de la cosa común, vivienda sita en DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 .

Se desestima esta pretensión del demandante, por cuanto se entiende que la posibilidad de ejercitar la acción de división de la cosa común de los bienes en régimen de condominio de los cónyuges juntamente con la demanda de separación, divorcio o nulidad aparece reconocida en el artículo 232-12 del C.C .Cat., pero que dicha posibilidad no resulta de aplicación al procedimiento de modificación de medidas.

No se comparte esta fundamentación de la resolución recurrida. El artículo 232-12 del C.C .Cat.

establece lo siguiente: '1.- En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los dirigidos a obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges puede ejercer simultáneamente la acción de división de cosa común respecto a los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. 2.- Si existen varios bienes en comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicita, la autoridad judicial puede considerarlos en conjunto a efectos de formar lotes y adjudicarlos'.

Este precepto del Código Civil de Cataluña que tiene como antecedente el artículo 43 del Codi de Familia , se diferencia de este último en lo siguiente: a) no menciona de forma expresa el régimen de separación de bienes; b) requiere rogación de uno de los cónyuges para que la división se haga como masa conjunta; y c) no hace referencia a la ejecución de sentencia, a la que sí aludía el articulo 43, 2 del Codi de Familia ('Si la sentencia da lugar a la acción de división de la cosa común, se puede proceder a la indicada división de los bienes en el trámite de ejecución de sentencia'). Ahora bien, la ausencia de mención del régimen de separación de bienes no modifica la situación puesto que la ubicación del artículo 232-12 dentro del régimen de separación de bienes resulta suficientemente indicador al respecto. Tampoco altera en nada el hecho de que el referido precepto legal no hable de ejecución, ya que basta con su referencia en la Disposición Adicional Tercera, que a su vez remite a los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se encuadran en la ejecución de los efectos de una sentencia matrimonial.

Sin embargo, pese a que el referido precepto se refiere únicamente a los procedimientos de separación, divorcio nulidad y eficacia civil de resoluciones eclesiásticas, no pueden excluirse los procedimientos de modificación de medidas, habiéndose reiterado esta Sección 12 ª de la A.P. de Barcelona en el sentido de que la acción de cesación de la situación de condominio puede formularse en la demanda de nulidad, separación o divorcio pero que también puede acumularse a una acción de modificación de efectos de sentencia ( Sentencias citadas de 28 de julio de 2.015 , 20 de febrero de 2.015 y 12 de febrero de 2.014 entre otras).

Consiguientemente, procede estimar este motivo del recurso de apelación articulado contra la sentencia recaída en la primera instancia, y declarar la división de la cosa común, consistente en al vivienda sita en DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 .



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Blas , contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2.016 (aclarada por Auto de 10 de abril de 2.017), recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 109/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Milagros , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en el sentido de que se acuerda la división de la cosa común, consistente en la vivienda sita en DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , propiedad común y pro indiviso de los ahora litigantes, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :