Sentencia CIVIL Nº 739/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 701/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000739/2018
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a doce de noviembre de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario 813/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21
DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 701/2018 , en los
que aparece como parte apelante-demandante , BBVA S.A., representada por el Procurador de los tribunales,
GUILLERMO GARCIA-MERCADAL GARCIA- LOYGORRI; y asistido por la Letrado JESSICA CLEMENTE
OSUNA; y como parte apelada-demandados , Begoña , Rosendo , Jose Antonio y Carolina representado
por el Procurador de los tribunales, Sra. LUIS ALBERTO FERNANDEZ FORTUN, y asistidos por la Letrada
D ANA GIL TORRES, siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 12 de marzo de 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal: Que DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Guillermo García Mercadal, en nombre y representación de la Entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S. A. contra DON Jose Antonio , DOÑA Carolina , DON Rosendo Y DOÑA Begoña por falta de legitimación activa, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todas las peticiones dirigidas contra ellos, con expresa imposición de las costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 22 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Se plantea en la demanda la reclamación por incumplimiento de los pagos correspondientes a un contrato de crédito hipotecario. Y se hace frente a los acreditados (D. Jose Antonio y Dª Carolina ) y a los fiadores (D. Rosendo y Dª Begoña ). Contrato de 4 de septiembre de 2001.

La parte actora y reclamante no aparece con excesiva claridad en la demanda. En el encabezamiento se recoge con caracteres destacados el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., como sucesor universal por absorción de quien (Catalunya Banc), a su vez, absorbió a la acreditante inicial (Caixa D#estalvis).

Así consta también en el suplico de la demanda.

No obstante, en el encabezamiento se cita sólo a efectos de notificación, entre paréntesis y sin tipografía destacada un nombre propio (Anticipa Real Estate), de la que nada más se dice (salvo error) en la demanda.

De hecho en la página 8 de la demanda la legitimación activa parece referirse a BBVA.



SEGUNDO.- El objeto reclamado es la deuda que -dice- han ido acumulando los acreditados. 10.192,60 euros (6.930#12 euros de principal y 3.262,48 euros de intereses ordinarios; no aparecen intereses de demora en el cuadro recogido en la página 5 de la demanda). Cuotas impagadas desde abril de 2015 a abril de 2017.

La demanda es de 25-9-2017, redactada el 8-6-2017. 25 cuotas.

La cantidad dispuesta no vencida es de 60.175,22 euros.

Por ello reclama la declaración del vencimiento anticipado del crédito y la realización de ese crédito a través de la ejecución hipotecaria. Subsidiariamente, la resolución del contrato ex Arts. 1124 y 1129 C.c . y, de nuevo, la realización del crédito mediante ejecución hipotecaria. y en segundo grado de subsidiariedad, condenar al cumplimiento del contrato, concretamente al pago de los 10.192,60 euros y las cuotas que se vayan devengando.

En los tres supuestos solicita la aplicación de intereses moratorios.



TERCERO.- Contestan a la demanda. Plantean cuestión sobre la legitimación de la parte actora.

Denuncian el secretismo para conocer si el título para reclamar pertenece al BBVA o a lo que califican como 'fondo buitre', 'Anticipa Real Estate, S.L.'.

Admiten que desde abril de 2015 no han podido cumplir, como consecuencia de la crisis económica.

Pero que venían cumpliendo desde 2001.

Niegan haber recibido los burofaxes que ofrecían una solución amistosa.

A su vez, se oponen a las cláusulas que consideran abusivas: el IRPH; las comisiones; los gastos; los intereses de demora; el vencimiento anticipado y la de afianzamiento.

Considera inadecuada la acumulación de acciones ejercitada.



CUARTO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda por falta de legitimación activa del BBVA.



QUINTO.- Recurre la parte actora. Alega que la titulización no comporta la pérdida de titularidad del crédito. Hubo una cesión universal. BBVA, mantiene todos los efectos de la titularidad del crédito. La incorporación de esos créditos a un Fondo de Inversión (FTA 2015, fondo de titulización), no es sino un medio para una más fácil movilización de los créditos hipotecarios. Sin que ello prive al banco de la titularidad formal, Así como la administración y custodia; siendo el Fondo el titular de los derechos de cobro.

En todo caso, siendo cuestión controvertida, no procedería la condena en costas.



SEXTO.- El fenómeno de la titulización.- La titulización constituye un negocio jurídico regulado en la legislación financiera e hipotecaria.

Concretamente, arts 2 y 15 de la ley 2/81, 25-3 del Mercado Hipotecario , arts 26 y siguientes del R.D. 716/2009 de 24 de abril por el que se desarrollan determinados aspectos de la ley 2/81 del mercado hipotecario y la ley 13/2015 de 24 de junio de reforma de la ley hipotecaria ( art. 9-e)) y la ley 5/15 de 27-4 de fomento de la financiación empresarial (arts 15 y siguientes).

En definitiva, la titulización consiste en convertir valores poco líquidos en títulos negociables. Como los créditos hipotecarios. De esta manera la entidad prestamista o concedente del crédito emite bonos, cédulas o participaciones hipotecarias creándose un Fondo de titulalización, que es un patrimonio autónomo sin personalidad, gestionado por una sociedad gestora, que administra y gestiona el fondo. Sin embargo, esta operación no priva de la titularidad del préstamo o crédito al emisor de dichos títulos, siempre que no haya existido una cesión del crédito. De tal manera que será el titular de dicho préstamo o crédito el legitimado activamente para las reclamaciones a los mismos atinentes. No obstante lo cual, los titulares de las participaciones hipotecarias sí pueden compeler al titular del préstamo o crédito a que accione en defensa de los derechos correspondientes a tal operación de crédito; recabando el cumplimiento de las obligaciones del prestatario o acreditado.

SEPTIMO.- A pesar de lo expuesto, la jurisprudencia de las Audiencias no es pacífica respecto a la legitimación para exigir el pago de las cuotas de los préstamos o créditos hipotecarios cuando se han titulizado.

Cierto es que mayoritariamente se admite la legitimación del banco emisor de las participaciones para instar la ejecución hipotecaria ( arts 15 ley mercado Hipotecario; 30 y 31 R.D. 716/2009 ). Así, AAP.Zaragoza, secc. 4ª, 282/17, 30-6 , Madrid secc 9 , 83/18, 8-3 , Gerona, secc 1ª, 137/18, 21-6 , Madrid, secc 14 , 119/18 , Valencia, secc. 9ª, 143 y 254/18 , Asturias secc 6ª, 104/17, Sevilla, secc. 5ª, 25-3 - 2017, Madrid secc. 9ª, 83/18 .

No obstante lo cual, la S.A.P. Barcelona, secc 15 , 552/18, 26-7 , refiere la legitimación pasiva para conocer de las objeciones de los prestatarios a la entidad gestora del fondo de titulización.

El AAP. Castellón, secc. 3ª, 252/17, 19-10 considera que la legitimación activa le pertenece a la entidad gestora del fondo de titulización, pues la reforma de la ley hipotecaria llevada a cabo por ley 13/15, permite en su art. 9-e ) la inscripción en el Registro de la Propiedad a los patrimonios separados susceptibles de ser titulares de derechos u obligaciones.

OCTAVO.- Este tribunal considera que los arts. 15 de la ley 2/81 del Mercado Hipotecario y 30 y 31 del R.D. 716/09 que la desarrolla, indican claramente al banco emisor, acreedor hipotecario. En su caso, también al titular de participaciones hipotecarias, aunque con un carácter supletorio o subsidiario.

NOVENO.- Esto nos llevaría, en principio, a estimar la legitimación del BBVA. Así accionó en su demanda.

Sin embargo, como recoge la sentencia apelada, la carta remitida por aquél a la abogada de los prestatarios, además de confusa, parece contradecir lo que recoge en su demanda.

Si BBVA sólo gestiona o administra el fondo, pero ya no es titular del préstamo, quien debió de demandar fue FTA 2015.

Además, si la representante de FTA 2015 es 'Haya Titulización' (¿es una sociedad?) o la delegada de ésta, 'Anticipa Real Estate S.L.U.', ¿no deberían haber reclamado éstas, en su caso? Y, obviamente, no para BBVA, sino para FTA 2015.

Dicha misiva constituye un acto propio contradictorio con la propia demanda.

En todo caso no puede ser legitimado activamente para reclamar en su propio nombre y pretender carencia de legitimación pasiva para responder de las objeciones que puede tener su título.

DECIMO.- Por todo lo cual procede confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de BBVA, debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante. Dése al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.