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Última revisión
12/02/2010
Sentencia Civil Nº 74/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3364/2008 de 12 de Febrero de 2010
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Febrero de 2010
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: CARRERA IBARZABAL, JAIME
Nº de sentencia: 74/2010
Núm. Cendoj: 36057370062010100076
Núm. Ecli: ES:APPO:2010:381
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA, Sede Vigo
SENTENCIA: 00074/2010
Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387
N.I.G.: 36038 37 1 2008 0600796
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003364 /2008
Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000780 /2007
APELANTE: Luis Andrés , Santiaga , Juan Francisco ,
Esperanza
Procurador/a: JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ , JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ , ALBERTO VIDAL RUIBAL ,
ALBERTO VIDAL RUIBAL
Letrado/a: ALBERTO VARELA-GRANDAL CONDE , ALBERTO VARELA-GRANDAL CONDE , JORGE TOCINO MAQUIEIRA ,
JORGE TOCINO MAQUIEIRA
APELADO/A: Ana María
Procurador/a: JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ
Letrado/a: ALBERTO VARELA-GRANDAL CONDE
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.
Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DOÑA
MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 74/10
En Vigo, a doce de febrero de dos mil diez.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 780/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3364 /2008, en los que son parte apelante-apelada: los demandantes-reconvenidos D. Luis Andrés y Dª Santiaga , representados por el procurador don José Ramón Curbera Fernández y asistidos del letrado D. Alberto Varela-Grandal Conde; y los demandados-reconvinientes D. Juan Francisco y Dª Esperanza , representados por el Procurador don Alberto Vidal Ruibal y asistidos del Letrado don Jorge Tocino Maquiera; y apelada: la demandante-reconvenida Dª Ana María , representada por el procurador don José Ramón Curbera Fernández y asistida del letrado D. Alberto Varela-Grandal Conde.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, con fecha 22 de mayo de 2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
" Que estimando en parte la demanda promovida por el procurador D. Jose Ramón Curbera Fernández en nombre y representación de Dña. Ana María , D. Luis Andrés y Dña. Santiaga frente a D. Juan Francisco y Dña. Esperanza y estimando en parte la reconvención formulada por el procurador D. Alberto Vidal Ruibal en nombre y representación de éstos frente a aquéllos debo condenar y condeno a actores y demandados a ejecutar un muro o talud que garantice la estabilidad y contención necesarias para evitar nuevos desprendimientos de acuerdo con las indicaciones del perito Sr. Leovigildo o de las que quien ambos, pudieran convenir, trabajos cuyo coste habrá de ser soportado en una proporción de un cuarenta y un sesenta por ciento (treinta por los actores y setenta por los demandados), sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas."
Notificada la anterior sentencia por las partes se solicitó su aclaración, dictándose en fecha 2 de junio de 2008 auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
« Se aclara la sentencia de fecha 22/05/08 en el sentido de que donde dice "... trabajos cuyo coste habrá de ser soportado en una proporción de un cuarenta y un sesenta por ciento (treinta por los actores y setenta por los demandados), sin que proceda efectuar"..., debe decir "...trabajos cuyo coste habrá de ser soportado en una proporción de un treinta y un setenta por ciento (treinta por los actores y setenta por los demandados), sin que proceda efectuar...".»
Segundo.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador don José Ramón Curbera Fernández, en nombre y representación de don Luis Andrés y doña Santiaga , y por el Procurador don Alberto Vidal Ruibal, en nombre de don Juan Francisco y doña Esperanza , se preparó y formalizó sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y, conferidos los oportunos traslados, se formuló oposición al formulado por su respectiva parte contraria.
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose, cuando por turno le correspondió, para la deliberación del presente recurso el día nueve de los corrientes.
Tercero.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Fundamentos
Primero.- La parte demandante-reconvenida ejercita (aunque no en exclusiva) una acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del Código Civil . Y si bien es lógico acudir a dicho precepto en el caso de carencia de normas que regulen de manera específica el conflicto que se suscita, parece contradictorio que un problema como el que se plantea en la presente litis, con orígenes claramente jurídico reales (afecta a relaciones jurídico privadas derivadas del derecho de propiedad y de las relaciones de vecindad entre predios), haya de solucionarse reconduciéndolo a un ámbito ajeno, como el de la responsabilidad aquiliana. Y es que, en efecto, así la pretensión de la demanda, como la de la reconvención, consistente en la condena del contrario a la ejecución de las obras precisas de consolidación del muro o talud litigioso, se fundamentan en la recíproca atribución al oponente de la titularidad de dicho muro o talud y, en consecuencia, la obligación de realizar las obras y reparaciones necesarias para su conservación y mantenimiento. Y de ahí la cita por ambas partes del art. 75. 1 de la
Y, en efecto, el art. 75. 1 de la
Segundo.- La primera de las cuestiones a resolver se vincula con la atribución de la propiedad del talud o muro. Bajo la premisa lógica de que las fincas se encuentren a distinto nivel, el precepto, que tiene su razón de ser en la contención de tierras para el caso de que éstas sean lindantes, adjudicando la propiedad de ellas, a la finca superior con el fin de evitar, mediante su oportuna conservación por su propietario, el posible deslizamiento y desplome del terreno superior (sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 octubre 1998 ó 4 junio 1999 ), establece la presunción de pertenencia, más ello con carácter de presunción iuris tantum, que en consecuencia, admite la prueba en contrario.
A la hora de determinar de cual de los fundos forma parte el "ribazo" o talud litigioso, ha de partirse, como dato inconcuso antecedente, de la existencia de un muro irregular de mampostería que, ubicado entre las fincas de los litigantes, servía de separación o división entre ellas. La existencia de tal elemento de separación y su carácter delimitador de propiedades contiguas se afirmaba explícitamente en el escrito-denuncia que los hoy actores- reconvenidos remitieron al Presidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo en fecha 5 de diciembre de 2006 (en que se le denomina "muro de separación") y se confirma en el interrogatorio judicial de los demandantes ("murete de piedras, que ahora están sueltas, que dividía las propiedades...") y en la declaración testifical del Sr. Jesús Luis , padre de los anteriores y persona que llevó a cabo el desmonte del terreno y ejecutó los muros de contención laterales ("su finca estaba separada de la finca de los demandados, por un muro de piedra antigua suelta, el muro era divisorio").
Presentando originariamente las fincas de actores y demandados una continuidad en pendiente, como consecuencia de la inclinación topográfica del terreno, con un mínimo desnivel entre ellas (50 centímetros, aproximadamente) debido al muro de mampostería divisorio, tal configuración vino a modificarse con ocasión de la ejecución, por parte de los hoy actores, de labores de explanación con el consiguiente desmonte o excavación de tierras, sin licencia municipal y sin el oportuno informe técnico, en la parcela de su propiedad, a lo largo de todo el lindero con la calle Areeiro y en dirección Sur-Norte, desmonte que se concluyó dejando un corte de terreno o talud natural, con acusadísima inclinación (prácticamente vertical) y de unos nueve metros de altura o desnivel en relación con la parcela superior, sin que se procediere a su protección a medio de un muro de contención de tierras, protección que si se dispensó, sin embargo, a los taludes laterales derivados del mismo desmonte. Pues bien, ese corte de terreno que forma el "ribazo" o talud se sitúa, en su integridad, antes de la línea correspondiente al muro de mampostería divisorio de las propiedades y, por consiguiente, íntegramente en la finca de la titularidad dominical de los actores. Los fotogramas numerados 1, 2 y 3, que se acompañan al acta notarial de fecha 28 de noviembre de 2006, que se aporta con la demanda, permiten constatar claramente tal hecho y excluir cualquier duda al respecto.
Por consiguiente, el "ribazo" o terraplén no solamente obedece a la nueva configuración del terreno, como consecuencia de las labores de explanación que ejecutan los actores en su parcela (y, por ello, sin intervención alguna de los propietarios del fundo superior), sino que además se sitúa en su integridad en terreno de la propiedad de aquellos, de suerte que queda, en el presente caso, categóricamente destruida la presunción iuris tantum de atribución a la finca superior.
En fin, la propiedad sobre el "ribazo" o talud y su obligación de realizar las correspondientes obras de seguridad y conservación respecto al mismo, vino a asumirse, como no podía ser de otro modo, por el padre de los hoy actores Don. Jesús Luis , que procedió a realizar muros de contención en los paramentos laterales (lindes Este y Oeste de su parcela) y que se comprometió con el entonces propietario de la finca situada en plano superior a realizar asimismo el correspondiente al talud o paramento de que tratamos, que en aquel momento no pudo abordar por problemas económicos (las declaraciones testificales de D. Antonio y D. Bartolomé , son esclarecedoras al respecto).
Tercero.- El siguiente tema es el relativo a la determinación de la causa que ha provocado el desplome del "ribazo" o talud. Tras la valoración de la prueba pericial de litis, ha de concluirse que, con independencia de los concretos factores desencadenantes, la razón última del desplome hay que buscarla en la ausencia de un muro de contención de tierras.
a) El informe de la Arquitecto Técnico Sra. Carlos es concluyente: "con motivo de la excavación realizada y agravado por las lluvias de los meses de noviembre y diciembre del presente año, las tierras al carecer de contención alguna se están desmoronando y desplazando la coronación del talud hacia el interior de la parcela de Dª Esperanza ". Se debe proceder a la "ejecución de un muro de contención de tierras, con el fin de garantizar la estabilidad de la finca superior y evitar nuevos derrumbes, así como prevenir la caída de personas".
b) El informe del Arquitecto Don. Leovigildo , que acompaña la parte actora con su demanda, si bien comienza por señalar, como causa estimada del derrumbamiento, la rotura del talud que se produce por un incremento de carga de la cabeza del mismo (a pesar de que el relleno y las demás obras efectuadas en la finca de los demandados se concluyeron más de dos años antes del desplome) y acumulación de aguas por la caída de fuertes lluvias, reconoce la necesidad de haberse efectuado un previo estudio del talud (cuya altura fija en 10 ó 12 metros) y a la vista de resultado, si fuere necesario, la construcción de un muro de contención y afirma, asimismo, que en ningún caso se debe hacer la excavación sin un previo informe técnico (cual es el caso), para concluir, al tratar de la "reposición del muro" y con el fin de dotar de seguridad al mismo, precisamente con la necesidad de construir un muro de contención de hormigón, con su correspondiente cimentación, lo que significa tanto como reconocer que, si al tiempo de rematarse los trabajos de excavación o desmonte de tierras, se hubiere realizado un muro de contención de hormigón de acuerdo con las indicaciones constructivas que ahora propone el perito, no se habría producido el desplome.
c) Y, en fin, la aclaración de la perito Dª Adriana , licenciada en Ciencias Geológicas (cuyo informe fue asimismo presentado por los actores) que, aunque no sin esfuerzo, hubo de reconocer algo tan obvio como que el talud habría quedado más seguro y mejor con un muro de contención.
Pues bien, si a partir de la actividad probatoria de litis, ha de afirmarse, como factor etiológico determinante del desplome, la carencia de un muro de contención de hormigón, es llano que la responsabilidad del mismo es exigible por consecuencia del incumplimiento de la obligación de hacer, es decir, de realizar obras y reparaciones necesarias para la conservación y mantenimiento que el art. 75. 1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia adjudica al propietario o al poseedor sobre el "cómaro" o "ribazo" y que, en el presente caso, ha de imputarse a los actores reconvenidos que ostentan aquella condición.
Ha de aclararse, finalmente, que aún situados en el ámbito propio de la responsabilidad extracontractual, no sería reprochable ninguna acción u omisión negligente a los demandados- reconvinientes. Estos se han limitado a realizar en terrenos de su propiedad (y, por ello, al amparo de la doctrina normativa del art. 348 del Código Civil ), unas determinadas obras de seguridad, a la vista del riesgo que crea la existencia del notable desnivel (nueve metros de altura) originado por la labores de excavación y explanación realizadas por los actores en su parcela, que están destinadas al cierre de la finca y que consisten en una zapata corrida de hormigón, un murete de bloque de hormigón y unos perfiles metálicos para sujetar la tela metálica o malla de cierre.
Cuarto.- En observancia de lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alberto Vidal Rubial, en nombre y representación de D. Juan Francisco y Dª Esperanza , y desestimando el promovido por el Procurador D. José Ramón Curbera Fernández en nombre y representación de D. Luis Andrés y Dª Santiaga , contra la sentencia de fecha veintidós de mayo de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Vigo , revocamos la misma y, en consecuencia:
a) Desestimamos la demanda interpuesta por el Procurador D. José Ramón Curbera Fernández en nombre y representación de Dª Ana María y D. Luis Andrés y Dª Santiaga , con imposición a los demandantes de las costas procesales de la misma.
b) Estimamos la reconvención deducida por el Procurador D. Alberto Vidal Rubial, en nombre y representación de D. Juan Francisco y Dª Esperanza , condenando a los reconvenidos D. Luis Andrés y Dª Santiaga , a realizar a su costa las obras necesarias para consolidar el talud, como consecuencia de la excavación realizada en su día, llevando a cabo en su propiedad un muro de contención de forma técnicamente correcta para evitar nuevos derrumbes y al pago de las costas procesales de la reconvención.
No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso promovido por el Procurador D. Alberto Vidal Rubial, en nombre y representación de D. Juan Francisco y Dª Esperanza y se imponen a D. Luis Andrés y Dª Santiaga las costas procesales correspondientes a su recurso.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.