Sentencia Civil Nº 74/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 242/2010 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Undécima

ROLLO Nº. 242/2010

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1447/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 33 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº. 74

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

Dª. BIBIANA SEGURA CROS

En Barcelona, a 24 de febrero de 2011.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 1447/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 33 de Barcelona, a instancia de D. Justiniano , contra JOSÉ ALONSO VALOR E HIJOS, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de octubre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando de forma parcial la demanda formulada por el Procurador Don Antonio Mª. Anzizu Furest en representación de DON Justiniano , debo condenar y condeno a la demandada JOSÉ ALONSO VALOR E HIJOS, S.L., a pagar al actor la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS Y OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (44.350,82 Euros), así como los intereses legales de esta cantidad desde la interposición de la demanda, absolviendo a la demandada de las restantes pretensiones formuladas en su contra.

Que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en el presente juicio."

PARTE DISPOSITIVA del Auto aclaratorio de fecha 19 de octubre de 2009 : "DECIDO: Subsanar la Omisión que contiene la Sentencia recaída en el presente juicio, de fecha 6 de octubre de 2.009 , en el Fallo de la referida resolución, en el sentido de que la condena a la entidad demandada es a pagar al actor la cantidad de 44.350,82 Euros más el IVA correspondiente, así como los intereses legales de la referida cantidad desde la interposición de la demanda, absolviendo a la demandada de las restantes pretensiones formuladas en su contra, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en el juicio."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de enero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan contra la sentencia dictada en primera instancia ambas partes, en aras de la estimación de sus respectivas pretensiones.

La representación de la demandada, alega en su recurso en primer término, la infracción de la sentencia de las normas, por vulneración de los arts. 209 y 218 de la L.E.C ., al incurrir en vicio de incongruencia por no hacer mención alguna a la cuestión planteada con carácter previo, como es la falta de sujeción de las cantidades reclamadas a las retenciones correspondientes al I.R.P.F., lo que motivó la solicitud de auto de complemento, no dándose lugar al mismo.

Consta en autos que la ahora apelante solicitó la aclaración o subsanación del Auto de 19 de octubre de 2009 , (que subsanando omisión de la sentencia de 6 de octubre de 2009 , dispuso la condena a la demandada al abono a la actora, no sólo de la suma de 44.350,82 euros, sino también del IVA correspondiente) interesando que el fallo de la sentencia dispusiere que la condena es por importe de 44.350,82 euros de comisiones, más el 16% de IVA y menos el 15% del I.R.P.F.

Por el Juzgado de instancia se dictó resolución que no dio lugar a la subsanación o complemento solicitado, bajo la consideración de que tal extremo no había sido dilucidado en el juicio y sin perjuicio de las obligaciones que correspondan a las partes, por virtud de lo establecido en las normas tributarias.

Según resulta de la contestación a la demanda, su suplico se limita a que se desestime la misma con condena en las costas a la actora, si bien en el texto de ésta consta alegación referente a la falta de sujeción de las cantidades reclamadas a las retenciones de IRPF, expresándose que el petitum de la demanda no podrá ser estimado, al no repercutirse en las sumas reclamadas el 15% de la retención del IRPF, lo que constituía una irregularidad para el trabajador y una responsabilidad para la empresa. Por ello se consideró la existencia de un defecto legal en el modo de proponer la demanda.

En la Audiencia Previa las partes expusieron la inexistencia de cuestiones de previo pronunciamiento, debiéndose resolver el objeto de la litis en sentencia.

Sentada así la cuestión, debe acogerse el motivo de apelación al haberse planteado la cuestión por la demandada, que habiendo interesado lo más, la desestimación de la demanda, obviamente posibilita una estimación parcial, en acogimiento de alguna de sus pretensiones, cual es estimar la procedencia de la retención que se postula y que resulta acorde con el contenido del Reglamento del I.R.P.F. y ajustada a la obligación del empresario, si bien no se considera que ello suponga el vicio de incongruencia alegado, siendo significable al respecto que, conforme al artículo 218 de la L.E.C ., las sentencias deberán contener motivación que incida en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón, en consonancia con lo ordenado por el art. 120.3 de la C.E ., cual es que las sentencias deben contener el proceso lógico jurídico que conduce a la decisión del pleito y no la necesaria pormenorización y exposición precisa de normativa legal, cuando la misma se aplica y se tiene en cuenta, presentando una motivación que constituye pues una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, pueda comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad, doctrina contenida igualmente en STS 30 marzo 1996 (RJ 1996 2587) que cita las del TC 23 abril 1990 (RTC 1990 74), 14 enero 1991 (RTC 1991 1) y 5 abril 1990 (RTC 1990 70).

Además debe considerarse que el requisito de congruencia no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, señalando el T.C. que la obligación de motivar o de explicar una decisión judicial no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, suficiente, porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco ( Sentencia T.C. de 26 de octubre de 1992 .) y tales reglas son observadas sobradamente por la sentencia de instancia, que no da lugar al complemento interesado, por la argumentación que expone, y que permite verificar el proceso lógico jurídico que la motiva.

Tampoco puede apreciarse la existencia del alegado defecto legal en el modo de proponer la demanda, por no recoger ésta la deducción correspondiente al I.R.P.F., pues aquel vendrá motivado por el hecho de no reunir aquella los requisitos legales previstos en los arts. 399 y concordantes de la L.E.C.

Además no puede obviarse que el hecho de que la apelante no reiterara la alegación de tal defecto, instando la sustanciación al respecto de lo previsto en el art. 424 de la L.E.C ., no puede ser interpretado sino como una dejación de tal alegación.

En consecuencia, si en ésta resolución, tras la resolución de las cuestiones objeto de las apelaciones sustanciadas, hubiere lugar a la determinación de cantidad en concepto de comisiones, será de aplicación la retención del 15% correspondiente al I.R.P.F.

SEGUNDO.- Sigue expresando la representación de la demandada su oposición a la inclusión del IVA, en las comisiones devengadas, conforme al contenido del art. 88.4 de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre sobre devengo del IVA,, en virtud del cual se perderá el derecho a la repercusión cuando haya transcurrido un año desde la fecha del devengo, más este motivo de apelación no puede prosperar pues no puede obviarse que conforme al punto tercero del mismo precepto, la repercusión del Impuesto deberá efectuarse al tiempo de expedir y entregar la factura o documento sustitutivo correspondiente y en el supuesto de autos el apelante precisaba para la expedición de las facturas las liquidaciones correspondientes, no pudiéndose obviar que según la propia demandada, el actor percibía su comisión una vez que la ventas fueran cobradas por la entidad, que emitía entonces las facturas de las comisiones, lo que determina que no habiéndose emitido notas correspondientes a las comisiones desde el año 2006, al cesar en su cargo el trabajador de la demandada Sr. Candido , no pudiera éste expedir las correspondientes facturas, por lo que no puede apreciarse la alegada prescripción en la repercusión del IVA.

TERCERO.- Sigue la demandada en su recurso mostrando su disconformidad con el pronunciamiento relativo al abono de comisiones al actor, bajo la consideración inicial de la prescripción de la acción para reclamar las devengadas por operaciones efectuadas el 03/03/2003 y 17 de julio de 2001, entendiendo que debe ser de aplicación el art. 1.967.1 del C.c ., conforme al cual el plazo de prescripción es el de tres años y empezará a contarse desde que se llevo a cabo el servicio el agente.

La cuestión objeto de debate viene referida a determinar el plazo de prescripción de la acción en reclamación de las comisiones, que insta el actor. La resolución apelada estima que el plazo de ejercicio de la acción es de quince años, según el art. 1.964 del C.c ., al tratarse de una acción personal sin fijación de plazo especial y entendiendo que el término " agentes "contenido en el art. 1.967.1 del C.c . no es aplicable al contrato de agencia y ello determina que se desestime la excepción de la prescripción opuesta por la demandada.

En aras de resolver la presente alegación resulta ilustrativa la STS de 25 de febrero de 2009 , conforme a la cual "La Ley reguladora del Contrato de Agencia prevé en su disposición transitoria (en relación con el artículo 22.1 de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, 18 de diciembre de 1.986 ) que "hasta el día 1 de enero de 1994, los preceptos de la presente Ley no serán de aplicación a los contratos de agencia celebrados con anterioridad a la fecha de su entrada en vigor".

Siendo el contrato litigioso en estos autos de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley de referencia habrá de entenderse que el día 1 de enero de 1994 quedó ya sujeto a sus preceptos, entre los cuales, el artículo 4 dispone, en materia de prescripción de acciones, que "salvo disposición en contrario de la presente Ley (la remisión debe hacerse al artículo 31 , que contiene una norma específica en relación con las acciones para reclamar la indemnización por clientela o la indemnización de daños y perjuicios), la prescripción de las acciones derivadas del contrato de agencia se regirá por las reglas establecidas en el Código de Comercio". Tal remisión al Código de Comercio, concretamente al artículo 943 del mismo, visto que la concreta acción ejercitada en autos, de reclamación de comisiones devengadas por un agente, no tiene previsto plazo especial, comporta, en el presente caso, abordar, nuevamente por remisión, la interpretación de la norma de derecho común que ahora se denuncia infringida, a saber, el ordinal 1º del artículo 1967 del Código Civil .

Pues bien, procede la estimación del recurso planteado. Ciertamente, como apunta la resolución recurrida, caracteriza al agente, frente al mero comisionista, según se concreta en la Exposición de Motivos de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , "la colaboración estable y duradera (...) merced a la cual promueve o promueve y concluye éste en nombre y por cuenta del principal contratos de la más variada naturaleza".

Ahora bien, tal nota característica no puede servir de fundamento para rechazar la aplicación del plazo prescriptivo especial de tres años a tales profesionales regulados por la Ley 12/1992. Así ha de entenderse en virtud de lo sentado en Sentencia de 22 de enero de 2007 , que, siguiendo la misma línea argumental que la anterior de 18 de abril de 1967, la que ahora invoca el recurrente, ha confirmado la inclusión en la expresión genérica del artículo 1967.1º ("agente ") a todos los que tienen por oficio gestionar negocios ajenos, con independencia por tanto, ha de entenderse, de si se desempeña tal función con carácter esporádico o de forma estable, justificando tal interpretación del precepto controvertido en virtud del precedente representado por el artículo 1972.3º del Proyecto de Código Civil de 1851 , que se refería a "la obligación de pagar: a los agentes de negocios, sus salarios".

De la doctrina anterior se deriva que dicha inclusión lo es con independencia de si se desempeña tal función con carácter esporádico o de forma estable.

Así pues ha de concluirse que el crédito del actor hoy recurrido es uno de los que menciona la regla primera del artículo 1967 del Código Civil , en concreto, el relativo a la obligación de pagar los derechos del agente por la prestación de sus servicios."

Lo expuesto determina que el plazo de prescripción de la acción en reclamación de las comisiones sea el de tres años, disponiendo el art. 1.967.1 del c.c. que prescriben por el transcurso de tres años, las acciones para el cumplimiento de las obligaciones de pagar a agentes, sus honorarios y derechos.

En la demanda se reclaman las comisiones por operaciones finalizadas en el año 2006 y 2007.

Pues bien, partiendo de las operaciones sobre las que la demandada considera que ha operado la prescripción, practicadas el 03/03/2003 y 17/07/2001, no puede apreciarse tal alegación, dado que inicialmente no puede obviarse que la documental aportada por la actora al respecto no son las propias facturas, sino las ofertas, incumbiendo a la demandada haber aportado las facturas correspondientes a las misma, a fin de comprobar si efectivamente había o no operado la prescripción, cuyo cómputo se iniciaría a partir de ese momento, lo que determina que a falta de poder verificarlo no puede estimarse la posible concurrencia de la prescripción.

CUARTO.- En el recurso de la demandada se sigue exponiendo su disconformidad con la estimación de la demanda apelada de que las comisiones se practicaban en un 5% sobre cada operación, aduciendo que sólo se percibía comisión cuando la operación llegaba a buen fin, refiriendo que en alguna operación la comisión recibida fue menor.

Tampoco este motivo de apelación debe prosperar, pues con independencia de que proceda o no el abono de comisiones al actor, dado el contenido del recurso de apelación que se desgrana, el hecho cierto es que de lo actuado debe entenderse acreditado que las percepciones que aquel venía percibiendo de forma asidua ascendían al 5% de la operación y ello así resulta del documento obrante al folio 87 de las actuaciones, no contradicho por la representante de la demandada, y 86 en relación con el 88, 89 y 97, entre otros.

Abunda en lo expuesto el hecho de que el Sr. Amador , que depuso como testigo, siendo el creador de la demandada y de la que conserva participaciones, pese haberse jubilado, no supo rebatir con certeza los documentos aludidos en los que la comisión consignada ascendía al 5%. Además no puede obviarse que viniéndose manteniendo las condiciones al respecto, del actor, cuando inició su actividad con la demandada, habiendo trabajado anteriormente para Jovisa, en procedimiento sustanciado entre aquel con ésta entidad, el propio Don. Amador aludió a la percepción de comisiones del 5%, si bien en la vista practicada en éstos autos expresó haber mentido en tal ocasión, por lo que se acordó librar el correspondiente testimonio, reconociendo además que desde febrero de 2005 no se habían emitido listado de operaciones al actor, aludiendo como causa a que la empresa iba a la quiebra.

QUINTO.- Sigue expresando la demandada, en su recurso, la disconformidad con el abono de las comisiones que estima la sentencia, atendiendo a que, según expone, las operaciones no están firmadas por el actor, hallándose cursadas desde Joval, aludiendo a cada una de las ventas realizadas.

En primer término por las hechas en 2006, alega, su disconformidad en cuanto al documento relativo a Chatarras Gil S.L. y no puede apreciarse su valoración, toda vez que la operación se confirma por el cliente.

En cuanto a la operación hecha con Fercometal Leasing Banc. Sabadell, se alude a que la actora no puede ser comisionista de operación hecha fuera de su territorio, más tampoco puede apreciarse tal alegación, dado que de la documental resulta la operación y la participación del actor.

Sobre la documental relativa a Sebastia Doroteo , alega la apelante que no existe la comisión por no haber realizado la operación el actor y no llegar a buen fin la misma, no existiendo casi margen de beneficios. La misma suerte denegatoria merece tal argumentación, partiendo de la documental aportada a autos, y de lo manifestado en la vista por el testigo Sr. Doroteo , legal representante de Sebastián Doroteo S.L, conforme a lo que resulta que en la operación representada por el documento nº. 9 de la demanda intervino el actor como comercial de la demandada, sin bien el descuento lo hizo ésta, refiriendo también que las compras las hacían con la mediación del Sr. Justiniano , que era el contacto existente con la empresa.

Por lo tanto debe estarse al contenido de dicho documento, acreditada la participación del agente en la operación, y el importe de la misma, con independencia de otros pactos posteriores entre la demandada y el cliente.

Refiere seguidamente la apelante, en cuanto al documento nº. 10 de los acompañados a la demanda, relativo a oferta de Vilar Vita, que la base imponible sólo es de 146.421,4 euros, debiéndose descontar el transporte, dieta y montaje, hallándonos además ante unos descuentos muy altos, con unos beneficios por tanto nulo, no teniendo el actor derecho a comisión alguna. Pues bien, a la vista de la referida documental no puede apreciarse tal exposición, no constado en la misma los conceptos a los que se alude y ni tan siquiera el descuento y el real beneficio, circunstancias que además no tienen por que repercutir en la comisión a percibir por el agente, resultando confirmado por el cliente la intervención de éste.

Por lo que respecta al doc. Nº. 11 relativo a la empresa Himel, se alude por el apelante a que se refiere a una sola prensa y que a la documental aportada al documento de preguntas se acompañó factura correspondiente a otro pedido.

Según resulta del testimonio de Himel fue el actor quien contribuyó al inicio y manteniendo de las compras hechas por la entidad tanto con Jovisa, como con Joval, atendiendo los pedidos que transmitía a Joval para que hiciera la oferta, volviéndoles a atender ante cualquier incidencia derivada de la oferta recibida o cambio de pedido, refiriendo incluso no recordar conocer Don. Amador .

Además expresó que Joval les vendió con mediación del actor, cuatro prensas embaladoras, con 30.050,40 euros de base, siendo el documento aportado por la demandante la oferta.

Además no puede obviarse que según la respuesta dada por la empresa, de las ocho prensas de que dispone, una se adquirió a Jovisa y el resto a Joval y todo ello determina que debe desestimarse la alegación del apelante al respecto.

Sigue aludiendo a la documental de Tirgi y refiere la apelante la devolución por el cliente y la rectificación de la factura.

De la testifical practicada en la persona del Sr. Miguel Ángel , resulta que la entidad ya venía comprando a Jovisa,a través del actor, que era quien se encargaba de todo, pasando todas las operaciones por el mismo, expresando que el precio final lo cerraba con el actor y Don. Amador . Además asumió que la operación a la que alude el doc. nº. 12 aportado con la demanda sí se realizó, aludiendo de forma poco comprensiva a una devolución posterior, y en cuanto a la operación a que se refiere el doc. nº. 14 que no recordaba si se efectuó devolución, lo que determina que deba estarse a lo reclamado por la actora.

En cuanto al doc. 13 de Chatarras Gil alega el apelante que la oferta pedido la hizo Don. Amador y tal manifestación no puede entenderse acreditada, a la vista de la propia documental de la que no puede entenderse probado que el actor no tuviera participación alguna, con dejación u omisión de sus funciones propias.

Respecto al doc. nº. 15, adjuntado con la demanda, alega la demandada apelante, que la oferta se hizo desde la misma y que la operación resultó de nula rentabilidad. Pues bien, partiendo de lo expuesto por la empresa obrante a los folios 2149 y ss., debe estimarse la participación del actor como agente de la demandada, si bien discutiéndose los detalles finales con Don. Amador , lo que determina la eficacia de aquella documental.

A continuación, alude la demandada a la documental de Paper Catalunya, manifestado que en la misma no figura la firma del actor, siendo de menor importe a lo indicado en demanda y no cabe aceptar dicha exposición a la vista de la propia documental y resultando de las manifestaciones en la vista del legal representante de la entidad,que en la operación intervino el actor y que las operaciones las discutían con Don. Amador o con el actor, confirmando las de autos.

Finalmente por lo que respecta a la operación con Muntadas, de las correspondientes a las ventas del año 2006, alude la apelante que no hay oferta de pedido,no hallándose confirmado por la firma ni de vendedor ni de comprador y tal hecho no desvirtúa la existencia de la oferta, dados los datos que contiene, pudiendo la apelante, que niega su veracidad haber acreditado tal circunstancia, siendo además significable que según expone la actora, de la propia documental aportada por la demandada resulta factura alusiva al pedido obrante al folio 52 de las actuaciones.

A continuación sigue exponiendo la demandada apelante sus objeciones, en cuanto a la relación de ventas del año 2007 y en primer término alude al doc. nº. 18, referente a Recuperaciones Barcelona, refiriendo que la oferta realizada por Don. Amador no se corresponde con el emitido en la factura, no cabiendo sino referir que debe estarse al importe que deriva del doc. obrante al folio 54 de las actuaciones, resultando además de las manifestaciones de la empresa obrantes en autos, que el actor era quien les atendía personalmente, quien atendió todos sus pedidos y se ocupó de cuantos detalles resultaban de importancia en las operaciones llevadas a cabo.

En línea con lo expuesto no cabe apreciar tampoco sus alegaciones sobre las operaciones de 2007 de Tirgi, Himel y Recuperaciones de Barcelona, dado lo ya expuesto respecto a la prueba practicada para estas entidades y la propia documental aportada a autos.

Lo expuesto determina que deba estarse a lo acordado en la sentencia apelada, sobre el abono de la suma dispuesta por comisiones, no pudiéndose obviar que correspondía a la demandada haber acreditado la improcedencia de lo reclamado y acreditado por el actor, lo que no ha hecho y que el propio Don. Amador reconoció en la vista que adeudaba comisiones al actor, si bien expresó ignorar su importe, habiéndole manifestado que le pagaría cuando pudiera.

SEXTO.- El recurso de apelación presentado por la actora se ciñe a la desestimación de su reclamación de indemnización por clientela, alegando que la acción, contrariamente a como se valora en la sentencia apelada, no se halla prescrita,, dado que las reclamaciones extrajudiciales rompen el cómputo prescriptito en supuestos como el de autos, procediendo por tanto la indemnización por clientela que tiene interesada y el abono de los intereses y las costas de la primera instancia a la demandada.

La resolución apelada considera que la acción en reclamación del importe de indemnización por clientela se halla prescrita, por virtud de lo dispuesto en el art. 31 de la ley 12/92 y dado que el art. 944 del C . Co. no incluye entre las formas de interrumpir la prescripción las reclamaciones extrajudiciales.

Consta en autos que el actor mantuvo su relación con la demandada hasta el 30/10/07 en que se jubiló, habiéndose iniciado la misma en 2001, cuando ésta comenzó su actividad.

La demanda se presentó el 27 de noviembre de 2008, constando que la actora reclamó extrajudicialmente a la demandada indemnización por clientela y el abono de comisiones el 13/11/07, documento que fue respondido por aquella al día siguiente, poniendo de manifiesto que el Sr. Candido , que llevaba el control de las cuentas, ya no trabajaba con ellos, hallándose recopilando toda la documentación desde abril de 2001, participando que, hecho ese trabajo, se liquidaría el estado de la cuenta, pidiendo disculpas por el retraso (documento que no solo acredita la percepción de la reclamación sino también la ausencia de negativa sobre las sumas reclamadas).

También se remitió nuevo fax por el actor el 13/03/2008 y el 10/09/08, así como burofax que no se entregó, no reclamado y caducado en lista, el 15 de octubre de 2008.

La cuestión por tanto viene determinada por el hecho de si tales reclamaciones extrajudiciales interrumpen o no el cómputo prescriptivo.

En aras de resolver tal cuestión es propio aludir al contenido de la STS de 15 de diciembre de 2006 , entre otras, en la que al respecto se expresa que.." siendo por tanto de aplicación al caso la Ley 12/1.992, de 27 de Mayo, reguladora de dicho contrato, dos son los preceptos que en dicha norma regulan la prescripción: el artículo 4 que, con carácter general, establece que, salvo disposición en contrario de la presente ley, la prescripción de las acciones derivadas del contrato de agencia se regirá por las reglas establecidas en el Código de Comercio y el artículo 31 que contiene una norma particular para el supuesto del ejercicio de la acción de indemnización por clientela y de daños y perjuicios.

Estableciendo que dicha acción prescribirá al año a contar desde la extinción del contrato, norma esta última que solo es de aplicación a las pretensiones indemnizatorias que luego se examinarán, pero que en nada ha de afectar a la reclamación de las supuestas comisiones variables, cuyo plazo de prescripción ha de ser el de tres años, por aplicación del artículo 1.967.1º del Código Civil ", sigue expresando dicha resolución que " Mayor dificultad presenta el examen de la prescripción referente a la indemnización por clientela y daños y perjuicios, al ser de aplicación el artículo 31 de la Ley 12/1.992, de 27 de Mayo , que establece que dicha acción prescribirá al año a contar desde la extinción del contrato ...radicando el debate en determinar si el plazo de prescripción de un año antes citado ha quedado interrumpido, tanto por las reclamaciones extrajudiciales de la demandante como por la interposición de un acto de conciliación", concluyendo dicha resolución que:

"Además, la tesis que la apelante propugna a la hora de aplicar un criterio totalmente restrictivo en cuanto a los actos que interrumpen la prescripción, en aplicación del artículo 944 del Código de Comercio , es contradicha por la más reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo buena muestra de ello la STS. de 31 de Marzo de 2.001 , expresamente citada por la de 9 de Marzo de 2.006 , clarificadora al respecto, en cuyo fundamento de derecho segundo, se dice: "El motivo plantea la cuestión relativa a la interrupción del plazo prescriptivo en virtud de la reclamación extrajudicial a la demandada y, al respecto, conviene traer a colación la STS de 4 diciembre 1995 , que ha tratado la problemática sobre la duda de la elección entre la prevalencia del art. 944 del Código de Comercio según la naturaleza mercantil del contrato de transporte, del que nace el débito, que no contempla específicamente la reclamación extrajudicial como causa de la interrupción de la prescripción, sobre el art. 1973 del Código Civil , o, por el contrario, la prevalencia de este último precepto, cuya fuerza expansiva o integradora haría posible que se estimara eficaz en el ámbito mercantil, la expresada forma interruptiva de la prescripción.

Señala esta STS, en su fundamento jurídico segundo, que "Suele decirse -como señala la parte recurrida- que el art. 944 del Código de comercio presenta una "especialidad" mercantil, frente al art. 1973 del Código civil , en la medida en que, frente a las causas de interrupción de la prescripción que este último precepto contiene (acción ante los Tribunales, reclamación extrajudicial y reconocimiento), el art. 944 del Código de comercio sólo menciona la interpelación judicial, el reconocimiento y la renovación del documento contractual, excluyendo, parece que deliberadamente, y en esto consistiría la "especialidad", la reclamación extrajudicial como causa de interrupción de la prescripción.

Por el contrario, existen poderosas razones para concluir que nuestro ordenamiento permite, en todo caso, en el tráfico civil o en el mercantil, la interrupción de la prescripción por efecto de la reclamación extrajudicial, con lo que se considera ajustada a Derecho la posición de la Sala."

Y continúa afirmando, en su fundamento de derecho tercero, que "las discrepancias doctrinales, existentes al efecto, no enturbian, desde luego, la solución ya indicada favorable a un régimen jurídico unitario de la interrupción de la prescripción de la acciones en materia civil y mercantil por las siguientes razones:

a) la reclamación extrajudicial fue introducida "ex novo" por el Código Civil como medio de extender las posibilidades del acreditamiento del "animus conservandi" frente a una formalización excesiva que permitiera considerar abandonadas las acciones, cuando constaba por otras vías una voluntad contraria a tal "derelictio" de los derechos;

b) cronológicamente, la posterior fecha de promulgación y publicación del Código Civil, respecto del Código de Comercio, abona la solución de integración que se propone al considerar incorporado tal medio interpretativo de la prescripción del art. 944 del Código de Comercio ;

c) el principio conforme al cual debe entenderse que la ley general no deroga a la ley especial no es aplicable a este supuesto, ya que no hay ninguna razón que justifique la pretendida "especialidad" frente al Derecho común de las obligaciones y contratos mercantiles, sino mas bien argumentos en contra derivados del criterio antiformalista que para los contratos de comercio reconoce el art. 50 ; de la importancia del principio de buena fe en la ejecución y cumplimiento de estos contratos, que recoge el art. 57 , y del principio de favor al deudor que en cuanto a las dudas que se originase señala el art. 59, todos del Código de Comercio ;

d) las discriminaciones en la aplicación de las normas que no resultan fundadas, como sucedería en este caso, si pese a lo dicho, se mantuvieran dos raseros en orden a la interrupción de la prescripción, lo que supondría infracción del principio de igualdad ante la ley, reconocido por el art. 14 de la vigente Constitución"; finalmente, en su fundamento de derecho cuarto , señala esta sentencia de 4 de diciembre de 1995 que, "en todo caso, el punto de vista jurídico que se adopta en el asunto que se examina, se sustenta, además, en nuevos argumentos interpretativos no revelados hasta ahora, ya que se toma en consideración, la pauta seguida por el legislador mercantil en la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, que tras establecer los plazos de prescripción de las acciones cambiarias (art. 88 ) aclara que "serán causas de interrupción de la prescripción las establecidas en el art. 1973 del Código Civil EDL 1889/1 ", lo que supone una decidida apuesta a favor de la estimación unitaria de aquella.

La extrapolación a todo el ámbito mercantil, por las razones que se vienen exponiendo, resulta imprescindible, dada la incidencia de la regulación de la letra de cambio en todo el ámbito comercial, como instrumento en muchas ocasiones del pago del precio o de los servicios prestados por consecuencia de los contratos mercantiles, situación que contribuye a afianzar la tesis unitaria de la interrupción".

Basta aplicar la anterior doctrina al caso de autos para, teniendo en cuenta la actuación de MARKHOTEL, S.A. durante el año 1.999 (comunicaciones de 23 y 27 de Marzo -folios 298 a 302- 4 de Junio -folios 608 a 611 y 614 a 621-, demanda de conciliación, presentada el 29 de Julio y providencia de 9 de Septiembre, para considerar interrumpido el plazo de prescripción establecido por el artículo 31 de la Ley del Contrato de Agencia ."

Lo expuesto en la referida sentencia transvasado al supuesto de autos determina que no pueda estimarse prescrita la reclamación de la indemnización por clientela que efectúa el actor, habiendo interrumpido el cómputo prescriptivo con las reclamaciones extrajudiciales practicadas, dadas su fecha.

SÉPTIMO.- Lo expuesto determina la pertinencia o no de estimar la reclamación del actor sobre la indemnización por clientela. Se solicita en la demanda, por tal concepto, la suma de 24.986,60 euros, partiendo de que las comisiones ascendieron en los últimos cinco años a 124.933 euros, como pretende acreditar con la facturas de comisiones giradas desde 2002 a 2006, aportadas a la demanda como doc nº. 36 a 45, más las comisiones adeudadas y que reclama en la demanda, por importe de 44.350,82 euros.

Sentado lo expuesto se hace preciso referir que conforme al art. 27 de la Ley de Contrato de Agencia , procederá la indemnización por cliente;

1.- Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, si el agente hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, supuesto en que tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

El punto 2 del citado precepto determina que el derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente y el punto 3 prevé que la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.

En el supuesto de autos, como ya ha sido objeto de exposición, el actor viene trabajando para la demanda desde su constitución en 2001, habiendo desempeñado también sus funciones como agente en Jovisa, anterior empresa creada por Don. Amador , quien constituyó también la de autos, y junto con quien siguió trabajando el instante, hasta que cesó su relación al momento de su jubilación. Consta en autos que su labor resultó provechosa y eficaz para la demandada, tal y como resulta de las declaraciones de diversos clientes que obran en autos. Pese a ello, atendiendo al contenido del art. 27 de la L.C.A . no considera esta Sala procedente la fijación de indemnización alguna por clientela, a favor del actor, pues no puede obviarse que no se dan en el supuesto de autos las circunstancias a las que se refiere el expresado precepto, cuales son la existencia de pactos de limitación de la competencia, pérdida de comisiones u otras circunstancias concurrentes, no pudiéndose obviar que la extinción del contrato de agencia entre las partes se produjo únicamente por la jubilación del agente, lo que determina su inclusión en las clases pasivas, y por ende su pérdida de las retribuciones derivadas de su trabajo para pasar a percibir la correspondiente jubilación, por lo que no cabe valoración alguna a la pérdida de comisiones, hecho ineludiblemente unido a la jubilación, no dándose en el supuesto ninguna de las otras circunstancia citadas, lo que determina la desestimación de aquella pretensión y la desestimación del recurso presentado por la actora.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la L.E.C ., habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación de la demandada, no procede expresa imposición de las costas por el mismo devengadas, siendo a cargo del actor apelante las originadas por su recurso de apelación, al haber sido desestimado, y dado el contenido del art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil José Alonso Valor e Hijos S.L. y desestimando el sustanciado por la representación de D. Justiniano contra la sentencia dictada en fecha 6 de octubre de 2009 , aclarada por Auto de 19 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 33 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma en el extremo de disponer la retención del 15% de IRPF sobre la suma a cuyo abono ha sido condenada la demandada, de 44.350,82 euros, confirmando el resto y sin expresa imposición de las costas de esta alzada originadas por el recurso de apelación sostenido por la representación de José Alonso Valor e Hijos S.L. e imponiendo las derivadas del presentado por la representación del Sr. Justiniano a éste.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.