Sentencia Civil Nº 74/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 823/2012 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 823/2012-1ª

PROCEDIMIENTO DE JUICIO ORDINARIO Nº 323/2009

JUZGADO MERCANTIL Nº 3 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 74/2014

Ilmos. Sres. Magistrados

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS GARRIDO ESPA

JOSÉ M. RIBELLES ARELLANO

En Barcelona a seis de marzo de dos mil catorce.

La Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial ha visto el procedimiento de juicio ordinario seguido con el nº 323/2009 ante el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona, en el que es parte demandante Armando , representado por el procurador Antonio Mª. de Anzizu Furest y asistido del letrado Miguel Vives Suñé, y demandados: LOLA FILMS INTERNACIONAL S.L., representada por la procuradora Montserrat Pallás García y bajo la dirección del letrado Pablo Morenilla Allard; Cayetano , representado por la misma procuradora y defendido por el letrado José Luis Sanz Arribas; y LOLA 2002 S.L., representada por el procurador Angel Joaniquet Tamburini y defendida por el letrado Diegó Marrón.

Resolvemos los recursos de apelación formulados por los tres demandados contra la sentencia dictada el 25 de julio de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por Armando contra LOLA FILMS INTERNACIONAL S.L. y Cayetano , condenando solidariamente a éstos al pago de 310.000 dólares americanos (228.799,17 euros), cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 1108 CC desde la fecha de interposición de la demanda, sin que haya lugar a efectuar especial condena al pago de las costas procesales causadas; condenando subsidiariamente a LOLA 2002 SL en los anteriores pronunciamientos'.

SEGUNDO.Contra dicha sentencia se interpusieron respectivos recursos de apelación por la representación procesal de los tres demandados, que fueron admitidos a trámite. La parte actora presentó escrito de oposición a los tres recursos.

TERCERO.Recibidos los autos originales, formado en la Sala el Rollo correspondiente y comparecidas las partes, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 19 de noviembre.

Es ponente el Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. 1.Don. Armando , escritor británico, demandó a LOLA FILMS INTERNACIONAL S.L., su administrador Don. Cayetano y a LOLA 2002 S.L. por razón de la infracción del contrato de cesión de derechos de explotación y de los derechos de propiedad intelectual que ostenta, como autor, sobre la obra literaria 'In praise of older woman', en versión española 'En brazos de la mujer madura', cuya transformación en obra cinematográfica y consiguiente explotación, con expresos límites objetivos y territoriales, cedió en su día a LOLA FILMS S.A.

La sentencia apelada expone con perfecta sistemática y claridad expositiva las pretensiones y defensas de las partes, así como el correspondiente razonamiento jurídico decisorio de unas y otras, a lo largo de un cuerpo de fundamentación fáctica y jurídica a la que nos remitimos sin reservas, por su corrección y razonabilidad. Aun así, nos parece conveniente dejar constancia de los antecedentes y pretensiones deducidas.

2.La demanda exponía los siguientes hechos en fundamento de las pretensiones ejercitadas:

a) Armando , de nacionalidad británica, es un escritor de reconocido prestigio internacional y autor de la obra literaria originalmente titulada 'In praise of older women', en versión española 'En brazos de la mujer madura'.

b) Como consecuencia del éxito del libro, en septiembre de 1994 cedió a LOLA FILMS S.A. los derechos de transformación de la obra literaria en película cinematográfica, con el pacto de que únicamente podrían intervenir intérpretes españoles, prohibiendo la participación de actores de habla inglesa.

c) LOLA FILMS S.A. incumplió el contrato pues produjo la película, denominada 'En brazos de la mujer madura'(dirigida por Manuel Lombardero) con la intervención de dos conocidas actrices norteamericanas, un actor inglés y otro francés (además del actor español Fulgencio ), lo que motivó la interposición de una primera demanda contra la sociedad productora en 1996, tramitada con el nº 647/1996 por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona, el cual acordó como medida cautelar el secuestro de la película. Finalmente, en septiembre/diciembre de 1996, las partes alcanzaron unos acuerdos transaccionales por medio de un contrato de cesión de derechos de producción y distribución y otro contrato de opción de compra de derechos reservados.

d) En estos acuerdos contractuales el Sr. Armando cedía a LOLA FILMS S.A. los derechos de producción y distribución de la película 'En brazos de la mujer madura', pero excluyendo de la cesión la producción en 'versión alguna en inglés, tanto doblada como subtitulada'en dicho idioma (el contrato denomina a éstas 'versión en inglés'), en ningún soporte ni formato. Y excluyendo así mismo la explotación o distribución de la película, en cualquier idioma, incluido el español, en los países de habla inglesa, concretamente en Estados Unidos de América, Canadá (salvo en la provincia de Quebec, donde la película sólo podría ser exhibida en su versión francesa sin subtítulos en inglés), Reino Unido, República de Irlanda, Sudáfrica, Australia y Nueva Zelanda; son los llamados por el contrato los 'territorios reservados'.

e) Los derechos excluidos (no cedidos), que como se ha dicho se refieren a la producción y a la distribución de la película en inglés, doblada o con subtítulos en dicho idioma, y a la distribución de la versión española en los 'territorios reservados', los retenía el autor Sr. Armando , de modo que a LOLA FILMS S.A. tan sólo le fue cedido el derecho a producir la película en español, sin doblaje ni subtítulos en inglés, no pudiendo, además, distribuirla en los llamados territorios reservados. Pero se concedía a LOLA FILMS S.A. un derecho de opción de compra de los derechos que el autor se reservó, ejercitable en el plazo de un año y contra el pago de 200.000 dólares USA, tal como se estipulaba en el propio contrato de cesión y se desarrollaba en otro contrato adjunto, el de opción, en el que se aclaraba por parte de LOLA FILMS (cláusula 7) que 'si no ejercitamos nuestra opción, el derecho a producir una versión en inglés y el derecho a estrenar La Película en cualquier versión o soporte en el mundo de habla inglesa, tal como se especifica anteriormente, permanecerá de su propiedad[del Sr. Armando ] y de propiedad de sus herederos y cesionarios a perpetuidad ...'.

En la cláusula 8 del contrato de cesión de derechos se estipulaba que en caso de incumplimiento por parte de LOLA FILMS S.A., por producir una versión en inglés y exhibirla en cualquier parte del mundo y/o exhibir la película en cualquier idioma en cualquiera de los territorios reservados, el Sr. Armando 'estará autorizado a quedarse con todo el dinero que le hayamos pagado y adicionalmente accedemos a pagarle dentro de los 30 días siguientes a sernos solicitado al respecto la suma adicional de 300.000 $ USA como indemnización por daños y perjuicios punitivos. Reconocemos que en dichas circunstancias dicha suma no sería excesiva ni poco razonable'.

f) De otro lado, en el contrato de cesión, LOLA FILMS S.A. se comprometió a incorporar en las copias de la película ciertos créditos de pantalla, concretamente la leyenda 'Basada en la novela IN PRAISE OF OLDER WOMEN por Armando ' , con obligación de pagar al autor la cantidad de 10.000 dólares USA en concepto de indemnización en caso de incumplimiento de dicha cláusula (4.d).

g) La demanda denunciaba que LOLA FILMS S.A. ha incumplido el contrato de cesión y el de opción ya que ha editado la película en formato DVD, en español con subtítulos en inglés, y ha comercializado las copias por todo el mundo (también por tanto en los 'territorios reservados'), bien directamente o bien mediante acuerdos de distribución o de licencia, o bien mediante venta directa en centros comerciales, o ya sea a través de portales virtuales por internet, en todo el mundo. Además, ha omitido en las carátulas de los DVD's la mención expresa de la novela y de su autor.

h) La demanda, con base en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (por haberse usurpado sus derechos de autor) y en el régimen general de las obligaciones y contratos (por razón del incumplimiento de los contratos aludidos), solicitaba la condena de los demandados al pago de una serie de indemnizaciones, concretamente:

(1) 300.000 dólares USA ($) como indemnización por daños y perjuicios producidos, por aplicación de la cláusula penal contenida en el pacto 8.iv.d), antes transcrito, del contrato de cesión de derechos.

(2) 10.000 $ como indemnización pactada, en la cláusula 4.c del contrato de cesión, por la omisión en las carátulas de los DVD's de los créditos de pantalla convenidos (el nombre del autor y de la novela en la que se basa la película), lo que vulnera tanto el pacto contractual como los derechos morales del autor.

(3) 200.000 $, que es el precio de la opción de compra de los derechos usurpados,

(4) más otros 300.000 $ de conformidad con cláusulas 11.11 y 11.12 del contrato de opción, al ser imposible el cese de la distribución y/o la retirada del mercado de los DVD's.

i) Se hacía referencia en la demanda a las vicisitudes societarias y estructurales afectantes a LOLA FILMS S.A., que resumimos seguidamente como hechos incontrovertidos.

LOLA FILMS S.A., productora cinematográfica constituida en 1981, se transformó en sociedad de responsabilidad limitada en 2004. Su administrador único era Don. Cayetano , quien controlaba la sociedad directamente o a través de otras sociedades.

Por escritura de 9 de marzo de 2005 fue formalizada la escisión parcial de LOLA FILMS S.L., con efectos a 31 de diciembre de 2004, segregándose un bloque patrimonial a una sociedad de nueva creación, LOLA FILMS INTERNACIONAL S.L., cuyo administrador era y es el citado Sr. Cayetano . Esta nueva sociedad resultante de la escisión fue adjudicataria, entre otros, de los derechos de producción y explotación de la película 'En brazos de la mujer madura', ya producida, en los términos resultantes de los contratos suscritos con el autor Sr. Armando .

La sociedad escindida, LOLA FILMS S.L., mantuvo inicialmente el mismo domicilio y administrador (Sr. Cayetano ). Por acuerdos sociales elevados a públicos el 2 de octubre de 2006 cambió su denominación social a LOLA 2002 S.L. Posteriormente, por escritura de 29 de marzo de 2007 (informa la propia LOLA 2002 S.L.) el Sr. Cayetano , a través de sociedades por él controladas, vendió a YKONOS MEDIA S.L. el 80 % del capital de LOLA 2002 S.L. que permanecía bajo su control. La sociedad cambió su domicilio social, cesó el Sr. Cayetano como administrador, se nombró un consejo de administración y fue declarado formalmente su carácter unipersonal.

3.El autor demandante dirige sus pretensiones de condena, con carácter principal, contra LOLA FILMS INTERNACIONAL S.L., por razón del incumplimiento contractual y de la vulneración de sus derechos de autor. Así mismo, solidariamente, contra su administrador Sr. Cayetano , en ejercicio de la acción de responsabilidad, objetiva o ex lege, prevista en el art. 105.5 de la LSRL (actual art. 367 TRLSC), por no haber promovido la disolución en el plazo legal pese a concurrir la causa de disolución de pérdidas que han dejado reducido el patrimonio social a menos de la mitad del capital social ( art. 104.1.e LSRL ).

De la deuda pecuniaria reclamada se responsabiliza también, con carácter subsidiario, a LOLA 2002 S.L., con un doble apoyo jurídico:

(1) Por aplicación de la responsabilidad subsidiaria que establece, a cargo de la sociedad escindida que no ha dejado de existir, el art. 259 del TRLSA , que dispone: 'En defecto de cumplimiento por una sociedad beneficiaria de una obligación asumida por ella en virtud de la escisión responderán solidariamente del cumplimiento de la misma las restantes sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y si la sociedad escindida no ha dejado de existir como consecuencia de la escisión, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación'. Y

(2) por aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, dada la confusión de patrimonios entre LOLA FILMS INTERNACIONAL S.L. y LOLA 2002 S.L. y la clara voluntad defraudatoria del Sr. Cayetano al utilizar a esta última.

4.Hay que decir también que, por razón de los incumplimientos contractuales que se han descrito, el actor Sr. Armando interpuso una demanda contra LOLA FILMS S.A. en el año 2006, que dio lugar a los autos de juicio ordinario nº 633/2006 seguidos ante el Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona, que estimó en parte la demanda. El recurso de apelación formulado por LOLA FILMS dio lugar a la sentencia de este tribunal de 29 de octubre de 2008 , que revocó la sentencia y desestimó la demanda, por apreciar la falta de legitimación pasiva de LOLA FILMS S.A. (entonces ya LOLA 2002 S.L.), sin entrar a resolver los incumplimientos alegados. Este tribunal consideró que la responsabilidad de LOLA FILMS o de LOLA 2002, de acuerdo con el art. 259 del TRLSA (que fue alegado por el actor en la audiencia previa, tras conocer la defensa basada en la escisión), sería subsidiaria y no se había reclamado previamente a la sociedad beneficiaria, LOLA FILMS INTERNACIONAL S.L.

5.La sentencia apelada apreció los incumplimientos relatados imputables a LOLA FILMS INTERNACIONAL, a la que condenó al pago de una indemnización por importe total de 310.000 dólares USA (228.799,17 euros). Condenó así mismo, solidariamente, a su administrador Sr. Cayetano por aplicación del régimen de responsabilidad ya indicado, y subsidiariamente a LOLA 2002 S.L., por aplicación del art. 259 TRLSA .

Han apelado los tres demandados, no así la parte actora.

El recurso de LOLA FILMS INTERNACIONAL S.L.

SEGUNDO. 6.Solicita en primer lugar la nulidad de las actuaciones por falta de competencia territorial de los juzgados mercantiles de Barcelona, porque pertenece a los de Madrid.

La cuestión de falta de competencia territorial fue planteada en la primera instancia mediante declinatoria, que fue desestimada por auto del juzgado de 4 de junio de 2009. Vuelve a suscitarla esta apelante en el recurso de apelación al amparo del art. 67 LEC , que permite en la segunda instancia alegaciones de falta de competencia territorial cuando fueren de aplicación normas imperativas. La norma imperativa que invoca es el la regla 11º del art. 52.1 LEC , a tenor del cual 'en los procesos en que se ejerciten demandas sobre infracciones de la propiedad intelectual, será competente el tribunal del lugar en que la infracción se haya cometido o existan indicios de su comisión o en que se encuentren ejemplares ilícitos, a elección del demandante'.

Esta norma -argumenta la apelante- invalida la sumisión expresa contenida en la cláusula 8.e) del contrato de cesión de derechos y la cláusula 14.1 del contrato de opción, de conformidad con lo que dispone el art. 54.1 LEC . En su tesis, los juzgados mercantiles competentes serían los de Madrid, donde radica el domicilio de los demandados.

Nuestra valoración es la siguiente.

7.El apartado 11º del art. 52.1 LEC designa varios fueros electivos en favor del demandante titular de los derechos de propiedad intelectual infringidos, pero ninguno de ellos es el del domicilio del demandado, así que no hay una razón válida para aceptar dicho fuero si es que no coincide con alguno de los indicados por la norma. Si la infracción, como admite la apelante, se habría cometido en todo el mundo (al editar, ofertar y distribuir ejemplares ilícitos en diversos paises y por medio de internet), tan legal sería el fuero mercantil de Madrid como el de Barcelona, que ha sido el elegido por el demandante y que además es el que las partes designaron en el contrato infringido. En todo caso, en Barcelona concurren circunstancias que la norma elige como determinantes del fuero territorial pues en esta ciudad se han descubierto indicios de la infracción (documento 27 de la demanda) y se han encontrado ejemplares ilícitos (documento 22).

TERCERO. 8.Alega a continuación el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, que habría producido la sentencia de este tribunal de 29 de octubre de 2008 (rollo 59/2008 ), que resolvió en apelación la anterior demanda presentada por el actor (juicio ordinario 633/2006, del Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona), en el que planteaba las mismas pretensiones contra LOLA FILMS S.L. Argumenta extensamente la apelante que se ha producido una errónea interpretación del art. 400 LEC por no haberse apreciado la preclusión de los hechos y fundamentos jurídicos alegados en la presente demanda, que en su decir pudieron alegarse en el proceso anterior finalizado por sentencia desestimatoria que alcanzó firmeza.

9.La excepción de cosa juzgada material fue planteada en la contestación a la demanda y resuelta por auto del juzgado de fecha 2 de febrero de 2010, que estimó la existencia de cosa juzgada respecto de LOLA 2002 S.L. y la desestimó respecto de los otros dos demandados. Esta resolución fue apelada por ambas partes y sendos recursos fueron resueltos por auto de este tribunal de fecha 23 de marzo de 2011 (rollo 570/2010 ), que estimó el recurso del actor y desestimó el de la demandada LOLA FILMS INTERNACIONAL, razonando en su fundamentación que no procedía acoger la excepción de cosa juzgada respecto a ninguno de los demandados. El auto de esta Sala devino firme, por lo que se ha producido, en relación con esta defensa, el efecto de cosa juzgada formal ( art. 207 LEC ), de modo que el tribunal deberá estar a lo dispuesto en aquella resolución (ordena dicho precepto legal), a la que en todo caso nos remitimos.

CUARTO. 10.El tercer motivo de apelación denuncia la infracción de preceptos relativos a la interpretación de los contratos y cita los arts. 1281 , 1283 , 1286 , 1287 y 1288 CC . A juicio de la apelante, la sentencia infringe estos preceptos al considerar que la 'versión en inglés'a que alude la cláusula segunda del contrato de cesión de derechos comprende, como modalidad de explotación prohibida o no cedida, una versión en español subtitulada en inglés. Invoca el art. 1283 CC para interpretar el pacto en el sentido de que la expresión 'versión en inglés'no puede comprender cosas distintas y casos diferentes de los que las partes establecieron, y el único significado posible conforme a los usos del tráfico es identificar esa expresión con una versión inglesa de la película y no con una versión española subtitulada en inglés.

Nuestra valoración es la siguiente.

11.La interpretación de la voluntad de las partes plasmada en el contrato a la que atiende la sentencia apelada es de todo punto correcta pues los términos del contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes ( art. 1281 CC ). No cabe tergiversar el sentido literal de las cláusulas para hacer prevalecer una intención distinta de la que éstas expresan con claridad.

Las partes acordaron excluir de la cesión de derechos de explotación una versión de la película con diálogos en inglés y con diálogos en lenguas distintas del inglés pero que contengan subtítulos en inglés [ '... con la excepción del derecho a producir versión alguna en inglés de dicha película, tanto doblada como subtitulada, en ningún soporte ni formato...', dice la cláusula 2.a)]. Es claro que el contrato (cláusula 2) denomina 'versión inglesa'de la película, que se excluye de la cesión, a aquella que se exhiba o distribuya en inglés o bien con subtítulos en inglés. Por ello, en el contrato de opción (cláusula 2.4) se prevé expresamente que, previo pago del correspondiente precio, LOLA FILMS pudiera 'doblar o subtitular la película en cualquier idioma', lo que confirma que una producción con subtítulos en inglés no estaba comprendida en el alcance objetivo de la cesión de derechos de explotación.

QUINTO. 12.Por último, alega el recurso que la condena indemnizatoria infringe la doctrina jurisprudencial ( STS de 12 de enero de 2009 ) sobre las cláusulas referidas a los 'daños punitivos', que rechaza en nuestro ordenamiento, y diferencia sus efectos de las consecuencias propias de las cláusulas penales. Concluye la apelante este alegato manifestando que 'la claridad y contundencia de la doctrina jurisprudencial establecida en dicha sentencia hace innecesaria la exposición de una alegación de parte referida a esta cuestión'.

13.Pese a la autoinhibición expositiva, hubiéramos deseado, para cumplir adecuadamente la exigencia de congruencia, un desarrollo argumental de este motivo, que explicara por qué razón la apelante considera que la cuantificación anticipada, en las correspondientes cláusulas del contrato, de la indemnización que habría de pagarse en caso de incumplimiento por la cesionaria de los límites, prohibiciones y demás condiciones de la cesión, integra o supone una reclamación de 'daños punitivos'.

La indemnización reconocida por la sentencia responde a la cuantificación convenida por las partes del resarcimiento de los daños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación asumida de no producir una versión en inglés (o subtitulada en inglés) y exhibirla en cualquier parte del mundo y/o exhibir la película en cualquier idioma en cualquiera de los territorios reservados, así como por omitir la mención a la obra literaria original del actor y su autoría ( cláusulas 8 y 4.d), cláusula que encuentra reconocimiento en nuestro derecho (arts. 1255 y 1152 CC ).

La STS citada por la apelante (de 12 de enero de 2009 ), que resuelve un supuesto de reclamación de una indemnización por incumplimiento de un pacto de sumisión expresa al derecho español y a los tribunales de Barcelona, no guarda ninguna relación con la presente reclamación.

El recurso de LOLA 2002 S.L.

SEXTO. 14.Tras explicar sus vicisitudes societarias, esta apelante se queja de que la sentencia dedica una parca fundamentación jurídica para justificar su responsabilidad, limitándose a la cita del art. 259 TRLSA (actual art. 80 de la Ley 3/2009, de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles ), que dispone: 'En defecto de cumplimiento por una sociedad beneficiaria de una obligación asumida por ella en virtud de la escisión responderán solidariamente del cumplimiento de la misma las restantes sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y si la sociedad escindida no ha dejado de existir como consecuencia de la escisión, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación'.

La sentencia aplica el precepto al caso presente, haciendo efectiva la garantía que la norma establece a cargo de la sociedad escindida por el incumplimiento de las obligaciones transmitidas en virtud de la escisión.

El único argumento impugnatorio útil que expone la apelante es que la referencia que hace el precepto a las 'obligaciones asumidas' no puede entenderse aplicable a todo tipo de obligaciones, sino sólo a deudas vencidas, líquidas y exigibles de la sociedad escindida; sostiene que otra interpretación, que extienda la expresión 'obligaciones asumidas' a cualquier clase de compromiso adquirido del bloque patrimonial escindido, rompe los principios de proporcionalidad, justicia y equidad, al someter a una sociedad completamente ajena a la esfera de actuación de otra a la responsabilidad perpetua por los incumplimientos de esta última.

15.La interpretación que propone implica, por tanto, aceptar que al aludir la norma a 'obligaciones asumidas' debe entenderse que se refiere a las deudas pecuniarias preexistentes, líquidas, vencidas y exigibles a la fecha de la escisión, de modo que no comprende aquellas que se generen por el incumplimiento de cualquier clase de obligación asumida por la sociedad beneficiaria de la escisión.

Pero esta interpretación tergiversa la letra del precepto con el efecto de restringir de manera interesada el alcance de la responsabilidad de la sociedad escindida, en perjuicio de los terceros que con ella han contratado.

Puesto que la escisión, por voluntad unilateral de una sociedad, puede suponer el traspaso a una nueva sociedad de una parte o bloque de su patrimonio, incluyendo relaciones jurídicas preexistentes, como pueden ser contratos de tracto sucesivo con obligaciones a cargo de la sociedad que se escinde, que va a suponer una cesión de contratosin el consentimiento de la otra parte, el precepto establece como garantía para la contraparte la responsabilidad de la sociedad escindida, para el caso de que incumpla la sociedad beneficiaria.

16.Apuntamos en nuestro auto que decidió la apelación contra las medidas cautelares una interpretación, que ahora confirmamos, de los términos 'obligación asumida' que comprenda aquellas consecuencias pecuniarias, a modo de resarcimiento o indemnización, por el incumplimiento de obligaciones contractuales de no hacerque, por mérito de la escisión y la consiguiente subrogación en dicho contrato, asumió la sociedad beneficiaria. En este sentido, LOLA FILMS INTERNACIONAL, al subrogarse por virtud de la escisión en el contrato de cesión de derechos otorgado por el Sr. Armando , asumió obligaciones de no hacer o de abstención, que ya pesaban sobre LOLA FILMS S.L., referidas a la producción de una 'versión en inglés'y a la edición y distribución de la película en los territorios reservados. La finalidad de la norma implica que la sociedad escindida permanece como garante de las consecuencias del incumplimiento de dicha obligación transmitida a la sociedad beneficiaria por virtud de la escisión.

El recurso Don. Cayetano

SÉPTIMO. 17.La sentencia declara su responsabilidad solidaria con LOLA FILMS INTERNACIONAL S.L. por la obligación indemnizatoria nacida a consecuencia de los incumplimientos señalados, de acuerdo con el art. 105.5 LSRL en relación con la causa de disolución consistente en pérdidas que han reducido el patrimonio contable a una cifra inferior a la mitad del capital social.

La sentencia valora los siguientes datos de hecho: a) las cuentas anuales de 2006 y 2007 muestran una cifra de fondos propios (patrimonio neto contable) inferiores a la mitad del capital social; b) el incumplimiento contractual que legitima la indemnización a cargo de la sociedad sucedió, cuando menos, en septiembre de 2006 (acta notarial aportada como documento 27 de la demanda), y se perpetuó con posterioridad; c) el demandado debía conocer en cada momento la situación patrimonial de la sociedad; y d) no ha promovido la disolución.

18.El administrador alega en su recurso que no concurre el requisito de que la obligación sea posterior a la causa de disolución. El discurso impugnatorio puede resumirse así: - en el momento del incumplimiento contractual, que según el demandante se produjo en el año 2005, LOLA FILMS INTERNACIONAL S.L. no estaba incursa en la causa de disolución por pérdidas; - se admite expresamente que las cuentas anuales de 2006 y 2007 de LOLA FILMS INTERNACIONAL reflejaban la causa de disolución por pérdidas; - pero la obligación del administrador de convocar la junta general para que acordara la disolución no nace hasta el 30 de junio de 2007, cuando vencía el plazo para aprobar las cuentas anuales de 2006; - por ello no cabe hacer responsable al Sr. Cayetano de las obligaciones sociales anteriores al 30 de agosto de 2007.

19.La obligación a cargo de la sociedad se genera jurídicamente en el momento en que LOLA FILMS INTERNACIONAL S.L. decide extralimitarse en la explotación de los derechos cedidos y lleva a cabo la actuación infractora (producción de una versión de la película con subtítulos en inglés, su comercialización en todo el mundo y además omitiendo las credenciales de la obra original literaria y de su autor). A partir de ese momento se genera o devenga la obligación indemnizatoria, y la conducta incumplidora de la obligación de no hacer, o no extralimitarse, subsiste en durante los años posteriores.

Puede que esta actuación se iniciara en 2005, pero no hay constancia de ello; los demandados no han precisado la fecha en la que comenzaron a ejecutar las infracciones. Lo que no ha sido rebatido es que fue en septiembre de 2006 (documento 27 de la demanda) cuando el actor constató o pudo constatar la infracción.

20.La diligencia exigible al administrador, de actuar conforme al patrón o estándar de un ordenado empresario y de estar informado de la marcha y situación de la sociedad, implica la obligación de tener un puntual y oportuno conocimiento de la contabilidad, que ha de llevar de acuerdo con los principios de veracidad e imagen fiel con cumplimiento de las normas contables. El conocimiento de que la sociedad está incursa en la causa de disolución por pérdidas ( art. 104.1, apartado e , LSRL ) debe adquirirlo a partir de la contabilidad (patrimonio contable, precisa el precepto, art. 105.5 LSRL ), y los instrumentos contables que prevé la ley, de regular llevanza, le proporcionan el conocimiento sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad (la doctrina del TS es tan reiterada y conocida en este aspecto que omitimos citas concretas; por todas, STS de 10 de noviembre de 2010 ), en particular, los balances trimestrales de situación que ordena confeccionar el art. 28 CCom . No es relevante, en fin, cuándo tomó conocimiento el administrador de que concurría la causa de disolución por pérdidas, sino cuándo debiótomar conocimiento.

21.El art. 105.5 LSRL in fine(y actual art. 367 TRLSC) establece una presunción legal, que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario por parte del administrador: se presumirán, a los efectos de la responsabilidad del administrador por las deudas sociales, que 'las obligaciones sociales reclamadas son de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución'(al 'acaecimiento', precisa el precepto, no al 'conocimiento'de la causa de disolución por parte del administrador).

En el caso examinado, la obligación social de resarcimiento nace con el inicio del incumplimiento, en 2005 o bien en 2006, y se perpetúa, es indiscutido, durante 2007 y los siguientes años. Al término de 2006 las cuentas anuales reflejaban la causa de disolución, al igual que al término del ejercicio de 2007. Opera la presunción legal y ninguna prueba hay en los autos desvirtuadora de ningún aspecto relevante.

OCTAVO. 22.Desestimados los tres recursos deben imponerse las costas a los apelantes ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimar los respectivos recursos de apelación formulados por la representación procesal de LOLA FILMS INTERNACIONAL S.L., Cayetano y LOLA 2002 S.L., contra la sentencia dictada el 25 de julio de 2012 , que confirmamos, con imposición de las costas de la segunda instancia a los apelantes.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido leída y publicada por el magistrado ponente en el mismo dia de su fecha y en acto de audiencia pública; doy fe.