Sentencia Civil Nº 74/2014, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Medio Cudeyo, Sección 2, Rec 221/2013 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En Medio Cudeyo, a 23 de mayo de 2014.

Vistos por D. Enrique Quintana Navarro, Juez titular de este Juzgado, los autos núm. 221/2013 sobre JUICIO ORDINARIO, promovido por Sergio , representado por el Procurador Sr. García Viñuela y asistido del Letrado Sr. Ecenarro Basterrechea, contra LIBERBANK, S. A., representada por el Procurador Sra. Marino Alejo y asistida del Letrado Sr. Calderón Labao.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador Sr. García Viñuela, en nombre y representación de Sergio , se presentó ante este Juzgado, el 12 de abril de 2013, demanda de juicio ordinario contra LIBERBANK, S. A. En la demanda se solicita que se declare, en el siguiente orden de alternativa subsidiariedad, la nulidad radical, en su caso anule o en último término decrete la resolución del contrato de cuenta de valores NUM000 , del contrato marco de servicios de inversión y auxiliares de 23 de abril de 2009 y de la respectiva orden de suscripción de valores de 28 de abril de 2009 sobre 'Participaciones Preferentes Cantabria Preferentes, S. A.', e igualmente de la doble operación perfeccionada entre las partes el 19 de marzo de 2013 al amparo de la Ley 9/2012, extinguiendo toda relación jurídica con la demandada nacida al amparo de los citados negocios jurídicos o relacionada con los mismos con la subsiguiente retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes a la situación anterior a la fecha de los otorgamientos respectivos, en los términos que a continuación se indican: A) Restituyendo la parte actora a la entidad demandada el importe total del rendimiento o dividendo neto percibido, con exclusión de las retenciones fiscales practicadas en cada liquidación, gastos y comisiones de cada liquidación y que se determinarán, por medio de la correspondiente certificación librada por la entidad, en esta instancia o en ejecución de sentencia, y B) Condenando a la entidad demandada a la efectiva restitución a la actora del capital invertido en las adquisiciones, por suscripción o compra, de aquellas participaciones preferentes por importe de 18.000 euros, actualizando el valor por aplicación del interés legal desde la fecha de la respectiva contratación a la fecha efectiva de devolución; todo ello junto con la condena en costas.

SEGUNDO.-En fecha de 24 de abril de 2013 se dictó decreto de admisión de la demanda, ordenándose dar traslado de la misma a la parte demandada con emplazamiento para su contestación por 20 días hábiles.

TERCERO.-La parte demandada compareció en tiempo y forma y contestó a la demanda mediante escrito con fecha de entrada en este Juzgado el día 5 de junio de 2013. Tras ello, mediante diligencia de ordenación de 31 de julio de 2013 se señaló para la celebración de la audiencia previa el día 12 de diciembre de 2013 a las 11,30 horas.

CUARTO.-A la citada audiencia concurrieron las partes en la forma expuesta en el encabezamiento.

Abierto el acto, se ratificaron las partes en sus respectivas posiciones, fijaron los hechos controvertidos y propusieron prueba, siendo ésta admitida en la forma en que consta en autos. Tras esto, se señaló el día 15 de mayo de 2014 a las 10,00 horas para la celebración del juicio.

Abierto el acto del juicio en el día señalado, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos y se formularon las respectivas conclusiones, quedando a continuación los mismos vistos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora del presente procedimiento ejercita, de forma acumulada y subsidiaria entre sí, acciones declarativas de nulidad radical por vulneración de normativa imperativa y por inexistencia de causa o ilicitud o falsedad de la misma, de nulidad relativa por dolo y por error en el consentimiento, y de resolución por incumplimiento; y todas ellas referidas a la contratación, con la entidad demandada, de un producto financiero de inversión (participaciones preferentes) y los correlativos contratos vinculados con tal producto. Sostiene el actor, en primer lugar y de forma muy resumida, que es empleado por cuenta ajena en una empresa familiar de maderas y que ha sido cliente de la entidad demandada -de su sucursal de Villacarriedo, en concreto- 'desde siempre', con un perfil netamente ahorrador. Que mantenía una amistad personal con el director de la referida sucursal, Ángel , y que, fruto de dicha amistad, este le solicitó que invirtiese en la sucursal alguna cantidad de dinero para la adquisición de participaciones preferentes emitidas por Caja Cantabria, manifestándole que se trataba de una inversión a la de un depósito de ahorro a plazo pero con rentabilidad superior y liquidez inmediata, por lo que, en fecha 23 de abril de 2009, el actor traspasó 19.000 euros de una cuenta suya de Banesto a la de la Caja (hoy Liberbank), a la vez que firmó un contrato marco de servicios de inversión y auxiliares y un contrato de cuenta de valores. Añade que el 28 de abril, cinco días después, en una reunión que no superó los 5 minutos, suscribió 18 títulos de 'Participaciones Preferentes Cantabria Preferentes, Serie 3, PIVAL NUM001 , operación NUM002 ', por importe de 18.000 euros. Sostiene que en dicha reunión su amigo le reiteró la inmediata disponibilidad del capital siempre que avisase con una antelación de 24-48 horas, por lo que, fiado de tales afirmaciones, accedió a la firma. Señala que en ningún caso se le informó de la existencia de ningún tipo de riesgo, ni se le practicó test alguno para evaluar sus conocimientos en materia financiera ni la idoneidad del producto que se le ofrecía. Añade el actor que tiene la condición de clientes minorista, tal y como se refleja en el contrato marco, que actuó movido por la confianza en su amigo y en la entidad, pensando que el producto era, como se le había indicado, un tipo de depósito a plazo, sin riesgo y disponibilidad casi inmediata en caso de solicitarlo; y que no se le informó en ningún momento sobre las reales características técnico-jurídicas del producto, su seguridad, vencimiento o liquidez, la posible pérdida del capital suscrito, ni sobre el hecho de que la suscripción le convertía en una suerte de inversor cuota-partícipe de la entidad. Afirma la parte actora que, en la breve reunión, se limitó a firmar los documentos que se le pusieron por delante sin haber podido leerlos ni que le fueran leídos o explicados, y sin disponer de documentación informativa de ningún tipo, ni con antelación de ninguna clase ni en el momento de la suscripción. Alega que en la orden de suscripción se recoge que el producto es 'no conveniente' para el cliente y que, no obstante la entidad se lo ofreció, pese a que, con arreglo a la normativa exigible, debía de abstenerse de hacerlo. Sostiene que, como consecuencia de las noticias aparecidas a finales de 2011 en los medios de comunicación sobre esta clase de productos, sospechó que lo que había firmando no era un mero 'plazo fijo', por lo que acudió a su sucursal a pedir información, momento en el cual descubrió la realidad de lo contratado, formuló reclamaciones e hizo requerimientos a la entidad demandada para que le indicasen las soluciones al problema de falta de liquidez del que adolecía el instrumento suscrito, sin éxito alguno. Considera el actor, por todo lo expuesto, que los contratos suscritos en relación con el mentado instrumento financiero son nulos de pleno derecho con arreglo a lo dispuesto en el art. 6.3 del Código Civil (CC .) por incumplimiento por parte de la entidad demandada de toda la normativa relativa a la exigencia de información, documentación contractual, diligencia y transparencia, conflictos de intereses y evaluaciones preceptivas, contenida en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV.), el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión (RD 217/2008), y en la normativa de protección a consumidores y usuarios, atendida la consideración de tal que tiene la parte actora: Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU.). Entiende, además, que concurre inexistencia de causa, o ilicitud o falsedad de la misma, que también provoca la nulidad radical, por cuanto el objetivo económico-social buscado por el actor, entendiendo por tal la contratación de un depósito a plazo fijo, no se ha cumplido, se han infringido con la actuación de la entidad bancaria principios morales de obligada observancia y se ha ocultado por esta última la causa real del contrato: su recapitalización a costa de la candidez y confianza ajenas. Con carácter subsidiario, entiende que el contrato es anulable por concurrencia de vicios en la voluntad, en concreto dolo y/o error, en ambos casos imputables a la entidad demandada. Señala en este sentido que la demandada ocultó deliberadamente la auténtica naturaleza y características de los productos contratados, omitiendo la información que debía suministrar, y que fruto de esta actuación se generó en el demandante una conciencia errónea sobre las características esenciales de tales productos, excusable por cuanto carecía de conocimiento o experiencia previa en materia de inversión y contratación financiera, y por provenir tal error directamente de la escasa y errónea información suministrada por el empleado de la entidad demandada. Con carácter igualmente subsidiario, ejercita una acción de resolución contractual al amparo de lo previsto en el art. 1.124 CC ., por considerar que la demandada ha incumplido con su conducta los deberes de buena fe y lealtad inherentes a la contratación. Termina negando la aplicación al presente caso de la 'doctrina de los actos propios'.

La entidad demandada, por su parte, se opone a la pretensión deducida de contrario y comienza señalando que tras el canje acaecido el 19 de marzo de 2013, ya no existen las participaciones preferentes como tales, por lo que, a su juicio, resultaría imposible la recíproca restitución de las prestaciones en caso de una eventual estimación de la nulidad pretendida. En cuanto al fondo del asunto, sostiene, de forma resumida, que el actor tenía un perfil inversor y que el producto que se le ofreció era objetivamente idóneo en el momento de su suscripción, dado lo remoto de la posibilidad de que los riesgos se materializasen. Añade que se le facilitó toda la información sobre el producto y que en los documentos firmados por el cliente figura la expresa mención de que este conoce el significado y trascendencia de la orden de valores, así como el hecho de resultar un producto 'no conveniente', asumiendo la responsabilidad de la operación y renunciando a la protección que la Ley le brinda. Continúa señalando que en tales documentos se resalta expresamente la diferente condición de las participaciones preferentes respecto de los depósitos a plazo fijo, y que, adicionalmente, el actor ha recibido tras la suscripción toda la información periódica en materia fiscal y de rédito del producto. Por todo ello considera la demandada que al actor no le podían quedar dudas sobre el funcionamiento y características del producto suscrito, y que si, pese a esto, subsistieron tales dudas o desconocimientos, ha tenido que ser porque aquel ha dejado de leer toda la documentación que se le facilitó, hecho este que pone de manifiesto una notable falta de diligencia que le sería imputable a él mismo. Niega cualquier incumplimiento de la normativa vigente en materia de información a su cliente y sostiene que tal deber ha sido amplia y escrupulosamente cumplido por su parte, tanto en soporte documental como de forma verbal al propio actor, siendo indicativo de ello, a su juicio, el hecho de no haber sido sancionada por ningún organismo supervisor en relación con la comercialización del producto. Expresamente se remarca que se le realizó el test MIFID al cliente en el momento de la contratación de las participaciones preferentes. Niega que haya existido actividad alguna de asesoramiento por su parte para la adquisición del producto y señala que se limitó a ofrecerlo como uno más a una persona con suficiente experiencia de inversión para conocer sus términos esenciales. Señala que, por otra parte, teniendo en cuenta la rentabilidad que el producto le ha proporcionado a la parte actora y el valor fluctuante de las acciones de las que es titular tras el canje, no puede sostenerse que haya sufrido perjuicio económico alguno. Niega la demandada que haya existido conducta dolosa que le sea imputable, ni tampoco ningún tipo de error en el consentimiento prestado por la parte actora, y que de haber existido este último, la parte habría convalidado con sus actos posteriores la inicial suscripción. Sostiene que la causa del contrato es perfectamente real y lícita, y que no procede la resolución contractual por el mero hecho de que el contrato pueda resultar, ahora, perjudicial para una de las partes. Solicita por todo ello la íntegra desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-Expuesta como antecede la controversia, y en cuanto al régimen jurídico de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, ambas partes ya efectúan un amplísimo excurso en sus respectivos escritos iniciales. Por otra parte, y como es conocido, asistimos en los tiempos presentes a una dinámica social de revisión y estudio de, entre otros, tales productos financieros, cuya existencia resultaba con anterioridad prácticamente desconocida para la generalidad de la ciudadanía, fruto de la cual se viene observando en los últimos años una profusión de resoluciones en las que los distintos Juzgados y Tribunales españoles del orden civil diseccionan estos instrumentos con mayor o menor fortuna, concreción y claridad, pero siempre, como es nota característica de los integrantes del Poder Judicial en España, de forma exhaustiva y extensa. Uno de los mejores ejemplos del estudio pormenorizado de las participaciones preferentes, que destaca por su rigor y claridad expositiva, puede encontrarse en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santander, de 29 de noviembre de 2012 , dos de cuyos Fundamentos de Derecho se reproducen a continuación por su especial interés a efectos de comprender el verdadero funcionamiento y la categorización de estos productos de inversión:

'(...) TERCERO.- RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES. FUNCIÓN FINANCIERA.

La participación preferente tiene su fuente normativa en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Inicialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda».

Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda

La función financiera legalmente impuesta a la participación preferente muestra que no es un valor de deuda o de captación de recursos financieros ajenos sujetos a restitución a unas condiciones de vencimiento; del mismo modo, su contenido legal revela que los derechos típicos que los valores de deuda atribuyen a sus titulares son en ella inexistentes y que la participación preferente es, realmente, una clase especial de acción legalmente regulada.

La función financiera legal de la participación preferente es la misma que la del capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto: computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello comporta un tratamiento jurídico y contable que la alejan del propio de los valores de deuda. El dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto ministerio legis y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Por ello, la función financiera legal de la participación preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y demás valores de deuda porque éstos incorporan una deuda jurídicamente real del emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo. En cambio, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor -a pesar, se insiste, de ser legalmente calificada como instrumento de deuda, calificación en cierto modo incorrecta y engañosa-. Y no lo es porque no atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. La disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 obliga a que el dinero captado mediante participaciones preferentes ha de estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

La participación preferente responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las acciones rescatables. Pero es una acción desvirtuada y cautiva porque esenciales derechos propios del accionista -todos los societarios y parte considerable de los patrimoniales- resultan en ella excluidos legalmente. Ello lo confirma la referida Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que de forma correcta no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino que, en un ejercicio de indefinición, la califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello excluye, por tanto, su tratamiento como pasivo de la misma, que es lo que sugiere su calificación legal como instrumento de deuda.

La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 :

a.-La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora (o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre); tras la Ley 6/2011 puede depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

b.-La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

c.-En consecuencia, la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Nótese, por ello, que la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los miedosos mercados de valores es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad. Su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

d.-El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con estas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Ello revela que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. El riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas. Pero con la siguiente particularidad no exenta de interés: los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Las anteriores circunstancias y notas características hacen, en una primera aproximación general, dudar seriamente de que las participaciones preferentes sean un instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas.

CUARTO.- CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES.

Expresado lo anterior dos apreciaciones surgen de inmediato:

De un lado, que la participación preferente es un valor de máximo riesgo -además de ser de naturaleza aleatoria: su contingente evolución explica el alea-, mayor incluso que el que deparan las acciones ordinarias. A diferencias de las acciones ordinarias, las participaciones preferentes es un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido. Todavía más, ni carecen del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor -ni participa de la revalorización de su patrimonio-, aunque sí participa en sus pérdidas.

Del otro, que debe integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores . Este precepto considera no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: a. Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. b. Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento. c. Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Por ello, la participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos (...)'.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto, instrumento de capital híbrido a medio camino entre las acciones y los instrumentos de deuda, que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido (...). Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado (...). No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'.

De lo hasta aquí expuesto y como corolario, cabe extraer dos consideraciones generales básicas a partir de las cuales desarrollar el posterior análisis:

1) Se trata de un instrumento financiero de inversión, esencialmente especulativo y de naturaleza y funcionamiento complejos, con alto riesgo para el inversor.

2) Está sujeto, no sólo a la normativa contenida en el Código Civil y en la legislación para la protección de consumidores y usuarios, sino específicamente a la normativa relativa a la creación, negociación y circulación de instrumentos financieros, y a la prestación de servicios de inversión; esto es, a la legislación reguladora del mercado de valores y la normativa reglamentaria que la desarrolla (art. 2 LMV.).

Sentado todo lo anterior, que no es sino un exponente de los ríos de tinta que, en idéntico sentido, se han vertido en los últimos años por parte de doctrina y jurisprudencia en relación con la auténtica naturaleza del citado instrumento financiero, debe adelantarse ya que de lo actuado en los presentes autos se desprende con claridad que, contra lo que se dice en la contestación, ha existido un evidente y persistente incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones que la Ley le imponía para la comercialización de las participaciones preferentes, a la fecha de su suscripción.

TERCERO.-Comenzando por la cuestión relativa a la posible nulidad de pleno derecho por incumplimiento de normativa imperativa aplicable, el incumplimiento, como se acaba de señalar, se ha producido.

Pese a lo que pudiera parecer en una primera aproximación, la demandada no ha sido una mera comisionista -y posterior depositaria de valores- por cuenta del hoy actor para la adquisición de participaciones preferentes de una tercera entidad. Como se recoge en el documento 'resumen' de la emisión (doc. 7 de la contestación), la entidad 'Cantabria Preferentes, S. A. U.', emisora de las participaciones preferentes, es una sociedad anónima unipersonal íntegramente participada por Caja Cantabria (hoy Liberbank), por lo que 'levantando el velo' de la apariencia plasmada en la documentación obrante en autos, se concluye, sin dificultad alguna y con notoria evidencia, que la entidad demandada ha sido en realidad la emisora, colocadora y, finalmente, vendedora de un instrumento financiero propio.

Pues bien, en la actividad de 'colocación' de tal producto al demandante, y pese a lo sostenido en la contestación, la demandada ejerció una actividad de asesoramiento y no de mera comercialización de los productos financieros. Así se infiere del relato que ambas partes, de forma sustancialmente coincidente, hacen en sus escritos iniciales sobre el proceso de contratación de las participaciones preferentes, que posteriormente es ratificado por el propio demandante y por el Sr. Ángel , director de la sucursal de Villacarriedo, en sus respectivas declaraciones en el acto de juicio: este último pasó por la serrería donde trabajaba su amigo, el hoy actor, y le ofreció de palabra un producto nuevo que daba alta rentabilidad, firmando los correspondientes documentos en la misma serrería poco después. Y todo ello bajo la consideración que del concepto de 'asesoramiento' se contiene en el art. 5.1.g) RD 217/2008 y que se ha hecho por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE.), recogido en nuestro país en STS de 20 de enero de 2014 :

'(...) Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55) (...)'.

En relación con esto último, el Sr. Ángel conocía perfectamente las circunstancias personales del actor y su perfil financiero, de cliente minorista y ahorrador con aversión al riesgo.

En materia de normativa imperativa aplicable en la contratación de participaciones preferentes con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y que incorporó a nuestro ordenamiento, entre otras, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MIFID), como es el caso que nos ocupa, debe tenerse en cuenta lo dispuesto, en materia de normas de conducta a observar por la entidad financiera, en el Capítulo I del Título VII LMV. ( arts. 78 y ss.), y la normativa de rango reglamentario que lo desarrolla (fundamentalmente, en lo que nos ocupa, el ya citado Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, especialmente su Título IV). La recentísima STS de 20 de enero de 2014 , del Pleno, recuerda, al tratar sobre la contratación bancaria de permutas financieras o 'swaps', en relación con esta normativa 'post MIFID' que '(...) Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. (...)

El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' ( apartado 3). El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas' (...)'.

Si, además y conforme ya se ha señalado, la entidad financiera ha prestado un servicio de asesoramiento a su cliente (por contraposición a la mera actividad comercializadora o a la simple ejecución de órdenes), los deberes de información exigibles a aquella se acentúan y no sólo se limitan a su ofrecimiento genérico, sino que obligan a recabar activamente datos relativos a las circunstancias personales (conocimientos y objetivos en materia de inversión) y patrimoniales (posibilidad de asumir riesgos propios de la inversión coherentes con el objetivo de esta) del cliente, incluso potencial, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan ('test de idoneidad', recogido en los arts. 79.bis.6 LMV y 72 RD 217/2008 , en sus redacciones vigentes a la fecha de suscripción de las participaciones).

Pues bien, en el presente caso se observa una omisión total por parte de la entidad demandada en orden al cumplimiento de sus obligaciones para con el cliente, en relación con la información que debe suministrarle y la que debe recabar de él a los efectos de adecuar la prestación de sus servicios, cuya acreditación, por cierto, le incumbe ( SAP Pontevedra, secc. 6ª, de 25 de abril de 2012 : '(...) En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (...)'). En cuanto a la obligación de recabar información del cliente, materializada en la necesidad de llevar a cabo el conocido como 'test de idoneidad', no obra en autos, pese a lo que se sostiene por la demandada en su contestación, indicio alguno de su cumplimiento. Únicamente se aporta un documento titulado 'test de conveniencia MIFID' que ni siquiera cumple las mínimas exigencias para ser considerado tal, ya que es, a todas luces, un documento preordenado por la propia demandada en la que ella misma ha señalado los ítems que ha considerado (marcados con tipografía informática), y que posteriormente, en la serrería, ha sido firmado por el actor junto con otros documentos. No es un test de idoneidad, y ni siquiera puede ser considerado como un auténtico test de conveniencia, en el que, por cierto, se falta a la verdad cuando se dice que el actor realiza inversiones en instrumentos financieros una vez al año o al semestre, a tenor de lo que se ha aportado al presente procedimiento (téngase en cuenta que el segundo 'test' practicado al cliente el 19 de marzo de 2013 con ocasión del posterior canje recoge, en idénticas condiciones que nunca ha realizado inversiones). Para colmo, el resultado del simulacro de 'test' es que el producto financiero a suscribir, las participaciones preferentes, no es conveniente para el actor, no obstante lo cual la entidad se lo ofrece igualmente, cuando nunca debió hacerlo en tales circunstancias. Tal como se señala en la SAP Palencia de 2 de julio de 2.013 , abundando en lo ya recogido en la sentencia de 29 de noviembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santander , '(...) cuando se trate de servicios de inversión en el ámbito de valores negociables, la entidad bancaria ha de actuar con prudencia y conforme a las exigencias de la buena fe, informando a sus clientes de todas las circunstancias relevantes y de los riesgos asumidos con los correspondientes productos financieros, en palabras del Tribunal Supremo, sentencia de 18 de abril de 2013 dictada en un supuesto de gestión de cartera de inversión pero perfectamente aplicado a este supuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios (...)'.

Tampoco puede compartirse, como se sostiene en la contestación, que la entidad financiera ha cumplido 'escrupulosamente' con toda la normativa aplicable en relación con las obligaciones de información para con su cliente. No consta que se le haya entregado ningún tipo de documentación informativa específica sobre el instrumento contratado, con anterioridad a la suscripción del contrato. Se aporta con la contestación de la demanda (doc. 7) un resumen del folleto informativo de las participaciones preferentes suscritas que, al parecer, fue firmado en la serrería donde trabajaba el actor en esa 'breve reunión' en la que se firmó toda la documentación, por lo que no es aventurado considerar que el actor no dispuso de tiempo material para, siquiera, leer -ya no hablamos de entender- lo que firmaba, que, no obstante, firmó por la confianza que tenía en su amigo y en la entidad. No se facilita toda la documentación a la que se alude en el 'resumen' y que conforma con este el 'folleto'. Ni siquiera cabe considerar que dicha información y la contenida en el condicionado general anexo a los contratos marco de servicios de inversión (doc. 3 de la demanda) cumpla las exigencias que, en materia de información, establecen los arts. 79.bis.1 a 3 LMV., 60, 62 y 64 RD 217/2008 . En cuanto a la orden de compra, no es sino un mero formulario preconstituido por la demandada para la compra o venta de las participaciones preferentes que nos ocupan y en el mismo se contienen presuntas declaraciones de ciencia y voluntad (que el suscriptor ha tenido a su disposición toda la información y documentación pertinente, que conoce el significado y trascendencia de la contratación y que la misma se realiza bajo su responsabilidad, exonerando a Caja Cantabria de toda responsabilidad al respecto, etc.) que se atribuyen al suscriptor y que no son tales en realidad, sino, una vez más, cláusulas predispuestas con las que la entidad demandada intenta sustraerse a sus deberes y responsabilidades. Como recuerda la SAP Baleares, secc. 5ª de 30 de diciembre de 2013 : '(...) Así, en relación con esta cuestión de la información precontractual y contractual que requieren este tipo de instrumentos financieros debe recordarse, a propósito de ello, lo sentado en la sentencia de este Tribunal de 15 de marzo de 2013 que dejó dicho que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, «no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información», ni tampoco «constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información», siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada «en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual», de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa (...)'.

No consta que se haya facilitado información alguna durante el desenvolvimiento de la relación contractual más allá de la consistente en la remisión periódica de los extractos (con letra minúscula y profusión de cifras y tablas de difícil comprensión, por cierto) sobre rentabilidad y los documentos de información fiscal, aportados todos ellos por la demandada junto con su contestación. Esta documentación no aporta información alguna sobre las características y funcionamiento de los productos, ni sobre cualesquiera vicisitudes (macro y microeconómicas) que pudiesen afectar a su rendimiento, liquidez, etc. Más aún, como después se reiterará, son engañosos por cuanto califican sistemáticamente los rendimientos de los productos como 'intereses', cuando en realidad una mínima precisión técnica (en absoluto irrelevante, por cuanto su empleo podría llevar a desenmascarar la auténtica naturaleza de lo contratado) obligaría a hablar de 'cupones' o de dividendos. Esta imprecisión puede dar pie a pensar, especialmente a quienes carecen de conocimientos en materia de contratación bancaria, que se encuentran ante un depósito a plazo fijo o instrumentos similar, cuando no es así en absoluto.

Las clamorosas omisiones en materia de información, tal y como se han expuesto, ni se disimulan con el profuso despliegue argumentativo y documental de la contestación, ni se salvan en el acto del juicio con la mera y genérica declaración testifical del empleado de la entidad demandada que negoció la contratación con la parte actora (el Sr. Ángel ) y que, además, admite omisiones relevantes en la información verbal que dice haber suministrado y refiere un conocimiento extremadamente básico, defectuoso e incompleto del producto que colocó al actor. Es evidente, por otra parte, que se ha hecho caso omiso de la normativa en materia de conflicto de intereses contenida en la normativa legal y reglamentaria ya citada, pese a que la concurrencia del mismo es palmaria en estos supuestos en los que la entidad financiera aconseja a un cliente un producto que puede provocarle potenciales pérdidas patrimoniales, suponiendo la suscripción de aquel un correlativo beneficio para ella, al menos en términos de contabilidad (activo patrimonial), tal y como ya se ha expuesto.

Desde luego, y a la vista de lo ya expuesto, se ha incumplido también la normativa en materia de protección de consumidores y usuarios en materia de información y transparencia (arts. 8 y 60 del vigente TRLGDCU., en su redacción a la fecha de suscripción).

En definitiva, ha existido incumplimiento de normativa imperativa aplicable antes, durante y después de la suscripción. Cabe preguntarse, teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, por la consecuencia de los incumplimientos reseñados, a la vista de lo dispuesto en el art. 6.3 CC ., y de lo peticionado al respecto por la parte actora. El Tribunal Supremo, en cuanto a la relación existente entre una norma administrativa que impone unas determinadas obligaciones de forma imperativa y la validez de negocios civiles celebrados con infracción de esta regulación, ha declarado que ( STS de 11 de junio de 2010 ):

'(...) La sentencia de 9 octubre 2007 , con cita de otras, ha declarado que 'Por lo que atañe a la jurisprudencia de esta Sala, la sentencia de 25 de septiembre de 2006 (recurso núm. 4815/99 ), citando las de 18 de junio de 2002 y 27 de febrero de 2004 , declara en relación con el art. 6.3, de un lado, que 'el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público'; de otro, con cita de la STS 24-4-96 , que 'cuando la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico, deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez'; y también, que a la nulidad no es obstáculo el que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto. La sentencia de 30 de noviembre de 2006 (recurso núm. 5670/00 ), citando las de 31-5-05 , 2-4-02 y 26-7-00 , declara que la ilicitud administrativa puede comportar la nulidad civil del contrato que incurra en la misma. Y la muy reciente sentencia de 27 de septiembre último (recurso núm. 3712/00 ) ratifica la doctrina general de la de 25 de septiembre de 2006 , (...)'. Asimismo la sentencia de 22 diciembre 2009 señala que 'No es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC ., invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 ) (...)'.

Ciertamente, en la práctica forense surgen dudas cuando se plantea la aplicación de la anterior doctrina a los supuestos que ahora nos ocupan, ya que ni siquiera resulta pacífica en la doctrina y la jurisprudencia la cuestión relativa a la naturaleza administrativa o civil de la LMV., por ejemplo, tal y como recuerda la reciente SAP Baleares, secc. 3ª, de 14 de enero de 2014 , o la atinente a la ausencia de previsión de efectos en caso de contravención exigida por el art. 6.3 CC ., para considerar el acto nulo de pleno derecho, ya que tanto la LMV., como el TRLGDCU., prevén consecuencias de tipo sancionador para los casos de incumplimiento de las obligaciones que imponen en materia de información y transparencia. A este último respecto debe oponerse la afirmación de que las eventuales sanciones administrativas previstas para una entidad financiera que, con vocación de generalidad, opera en el mercado infringiendo la normativa que le es exigible no excluye la sanción civil correspondiente a los concretos negocios jurídicos que, con ocasión de dicho comportamiento, celebra. Por lo demás, poco a poco se va imponiendo en la doctrina forense la consideración de que el incumplimiento de la normativa imperativa relativa a la información de los clientes en el ámbito de la prestación de servicios de asesoramiento e inversión financieros (LMV., y la normativa reglamentaria de desarrollo) puede dar lugar a la nulidad de pleno Derecho del subsiguiente contrato. Recientes ejemplos de esto último los podemos encontrar, en el ámbito de nuestra provincia, en las sentencias del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santander de 11 de noviembre de 2013 , o del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander de 10 de abril de 2014 . En esta última, se declara:

'(...) No hay ninguna razón para no conceptuar este conjunto normativo como una regla imperativa cuya vulneración desencadena el efecto previsto en el artículo 6.3 del CC .

La idea se refuerza si se piensa que la jurisprudencia del TJUE, de impactante efecto, conceptúa las normas de protección de los consumidores como reglas de orden público (véase en tal sentido la STJUE de 6/10/2009, C-40/08 , bien es cierto que en referencia a otra Directiva distinta de la MiFID pero con razones extrapolables) subrayando su importancia al señalar que está en juego la calidad de vida de los ciudadanos europeos y, en particular, que la ya citada STJUE de 30/05/2013, C-604/11 , señala que, si bien las consecuencias contractuales de la inobservancia de las exigencias de evaluación corresponden al derecho interno, deben respetarse los principios de equivalencia y efectividad.

Dicho lo anterior en la línea de lo que argumenta la SAP de León de 1/03/2012, Sección 1 ª, puede sostenerse que cualquier vulneración de una norma imperativa sobre información a uno de los contratantes -inclusive la LMV - deberá ser considerada como esencial.

Por último, merece la pena destacar el pleno de unificación de criterios que tuvo lugar en Santiago de Compostela el día 4/12/2013, al que acudieron los magistrados de las cuatro Audiencias Provinciales gallegas, y en la que se acordó entre otras conclusiones:

'Con carácter general, la vulneración de normas imperativas relativas al derecho de información sobre adquisición de productos financieros como participaciones preferentes y deuda subordinada puede llegar a provocar la nulidad de pleno derecho del contrato. La normativa sobre consumidores y usuarios es aplicable de oficio'.

Desde esta perspectiva cuando estas consideraciones se ponen en relación con los hechos ya sentados se comprende que la acción de nulidad absoluta debe encontrar acogida.

Las previsiones a que se ha hecho referencia en el anterior fundamento tienen a conseguir que la información prestada por las entidades financieras reúna una condiciones objetivas de corrección (información clara, precisa, suficiente y tempestiva) y otras que podrían calificarse de subjetivas por atender a circunstancias concretas de su cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos financieros complejos y otras) que aquí no se han cumplido.

(...)

En cuanto a la información verbal que el Banco tuvo a bien ofrecer antes de la decisiva firma como antes se ha valorado quedaron importantísimas lagunas sin cubrir.

Siguiendo la SAP Cantabria 17/03/2014 se debió informar a la actor a 'con claridad, precisión e intensidad, acerca de los siguientes extremos: 1) que si la evolución de Liberbank era negativa, la actora dejaría de cobrar intereses; 2) que tal contingencia no se presentaba como una remotísima posibilidad, sino como algo que podría suceder en cualquier tiempo (como así ha acontecido, y en un período muy breve de tiempo desde la suscripción del producto); 3) que, en orden a la remuneración, la esencia del contrato no se asimilaba a la de un préstamo, sino más bien a la de una acción, puesto que la retribución dependía en cada momento de la suerte económica que experimentara Liberbank; 4) que si ése era el régimen retributivo del producto, la demandada, por virtud del aludido deber general de actuar conforme a la buena fe que rige la contratación, hubo de informar a la actora acerca (de) cuál sería la razonable evolución económica futura de Liberbank, o al menos haberle aclarado - en términos comprensibles - cuál era su real estado de cuentas en el momento de la contratación; 5) que no siendo siquiera pensable que la actora hubiera podido formarse una idea clara de esa realidad, ni aunque la demandada se hubiera tratado de explicársela, de ello se sigue que resultaba improcedente incitar a clientes de un perfil como el de la actora, a suscribir un contrato tan complejo y potencialmente dañino para ella como el de autos'. (...)'.

El incumplimiento por parte de la entidad demandada respecto de sus obligaciones legales para con su cliente -estando estas especialmente dirigidas, además, a garantizar la protección de consumidores y minoristas en el ámbito de la prestación de servicios de asesoramiento e inversión financiera y a la corrección de la situaciones de desequilibrio informativo que, como norma de principio, cabe presumir como preexistentes- debe considerarse como esencial puesto que determina la posterior firma de la orden de suscripción; y ello hasta el punto de poder considerar que el actor habría decidido no adquirir las participaciones preferentes si hubiera estado lealmente asesorado y correctamente informado por la entidad de su confianza de la realidad del producto que, sin haberlo pedido él, se le ofrecía adquirir, y de los auténticos motivos por los que se le había ofrecido el mismo.

CUARTO.-Aún cuando las anteriores consideraciones bastan para estimar la pretensión deducida por considerar que concurre nulidad de pleno Derecho, también cabría apreciar la concurrencia de vicios invalidantes del consentimiento prestado, lo que conduce invariablemente a idéntico pronunciamiento estimatorio.

La parte actora invoca el dolo y el error como causas invalidantes, y efectivamente se estima que concurren indicios que apuntan a una conducta dolosa por parte de la entidad demandada en orden a la suscripción de las participaciones preferentes y que se sitúa en el origen -o al menos ejerce un papel coadyuvante nada menor- del error que, igualmente, se estima que concurría en la parte actora en el momento de la suscripción.

Desde luego, la conducta de la demandada está muy lejos de las exigencias mínimas de la buena fe contractual, tanto en el momento de la suscripción, como a lo largo del desenvolvimiento contractual. Entre otras consideraciones, la entidad demandada ha hecho caso omiso de la normativa aplicable en el momento de la contratación en materia de información y transparencia, tanto en cuanto a la que debe obtener del cliente (test de idoneidad), como a la que debe facilitarle con antelación suficiente para posibilitar su asimilación y comprensión, como ya se ha dejado dicho; ha obviado la existencia de un claro conflicto de interés que le afecta directamente en la contratación desarrollada con el cliente, la información que facilita resulta poco clara, confusa e incluso contradictoria, minimizando riesgos que en otras partes se reafirman, haciendo creer al cliente que los productos suscritos le reportan 'intereses' como si de un depósito a plazo se tratase, etc.

Téngase en cuenta que, como ya se ha dicho, el perfil financiero del cliente es el de un pequeño ahorrador, minorista y conservador, sin conocimientos en materia financiera por razón de su ocupación o formación -según se refiere de forma pacífica, el demandante trabaja en una serrería-. No le consta, con anterioridad a la suscripción de las participaciones preferentes, la adquisición de ningún otro producto financiero de tipo alguno. La propia demandada reconoce lo que ahora pretende negar cuando lleva a cabo sus pobres simulacros de 'test de conveniencia MIFID', en los que invariablemente llega a la conclusión de que los instrumentos financieros que pretende colocarle en cada caso (en el momento de suscripción de las preferentes y en el del posterior canje) son 'no convenientes' para el cliente.

Fue la actuación de la demandada, presentando el producto como seguro (así lo reconoce incluso la Sr. Ángel en su declaración, aludiendo incluso a que estaba 'garantizado por la Caja', expresión esta confusa y engañosa para un lego en materia financiera y jurídica) y altamente rentable, omitiendo aspectos desfavorables esenciales, y todo ello con fundamento en la relación de confianza existente, lo que motivó que el cliente suscribiera, casi a ciegas y sin la mínima información efectiva exigible, las participaciones preferentes, un producto financiero de inversión que no estaba destinado a minoristas de perfil conservador, que objetivamente carecía de la seguridad que se les atribuía, y cuya contratación, casualidad de casualidades, redundaba en un beneficio directo para la entidad financiera -o para una sociedad unipersonal participada en exclusiva por tal entidad y de cuya emisión actúa como garante, según consta en el resumen del folleto informativo-, que veía incrementados sus activos patrimoniales en la misma medida que la inversión del cliente. La conducta conscientemente desleal de la entidad demandada para con su cliente (ofreciendo el producto inadecuado para el cliente, falseando la realidad y ocultando la información que pudiera frustrar la suscripción) se revela así en toda su extensión, entendiendo que la misma constituye una actuación y maquinación insidiosas, incardinables en el dolo previsto en los arts. 1.265 , 1.269 y 1.270 CC . Y cabe decir, como epílogo de tal proceder, que la demandada ha perpetuado esta tónica deshonesta adoptando una postura claramente reticente en orden a asumir unas responsabilidades que destacan de forma incontestable, y dirigida a perpetuar y consolidar, ante todo, el provecho económico que ha obtenido por la vía expuesta. El 'canje voluntario' -en realidad forzoso para el cliente en atención a las circunstancias concurrentes; esto es a la posibilidad de perder aún una parte mayor del capital invertido y la necesidad de minimizar las pérdidas en la medida de lo posible- es buena muestra de ello.

Como correlato de lo anterior, y en cuanto al error que sufre el cliente, la STS de 20 de enero de 2014 recoge la doctrina general: '(...) El art. 1266 CC ., dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC .). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. (...)

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida (...)'.

En relación con el requisito de excusabilidad, la misma sentencia citada lo vincula también al incumplimiento de los deberes de información exigibles a la actora:

'(...) el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV., presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. (...)'.

En el caso que nos ocupa, el error afecta a la esencia de lo que es objeto de contratación, a su entero funcionamiento y sus riesgos, y resulta excusable atendiendo su formación y conocimientos previos y la conducta denodadamente activa observada por la demandada para conseguir las suscripciones deseadas, cuyo empleado incluso opta por ir a buscar al cliente a su lugar de trabajo. La STS de 20 de enero de 2014 declara: '(...) Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error (...)'. Dicha sentencia llega incluso a presumir el error en casos como el que nos ocupa, en el que el incumplimiento de los deberes de evaluación de la conveniencia/idoneidad exigibles a la entidad financiera es total y absoluto: '(...) La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento[conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo] y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo (...)'.

Como ya se ha dicho, no puede sostenerse con un mínimo de seriedad que el cliente haya podido apercibirse de las características de los productos suscritos con la información periódica que le suministraba la entidad demandada (lo que tampoco excluiría el error y el dolo en el momento de la contratación), ni mucho menos con la prácticamente inexistente que se le proporcionó en el momento de las suscripciones -al menos, a la vista de la prueba practicada-, hecho este que además dota de verosimilitud su afirmación de que, fiado, se limitó a 'firmar donde le indicaron', en un encuentro breve y sin apenas tiempo de leer nada.

Como ya se ha dejado dicho y a la luz de lo analizado, carecen de cualquier valor a los efectos de excluir el error las cláusulas generales predispuestas que, a modo de declaraciones de ciencia, se contienen en la orden de compra de valores.

En cuanto a las alegaciones que la demandada hace sobre la llamada 'doctrina de los actos propios' y su aplicación a la presente controversia, por la, a su juicio, confirmación por parte del actor del negocio jurídico celebrado, tampoco prospera la misma. Como señala la SAP Baleares, sec. 3ª, de 11 de diciembre de 2013 ,: '(...) El hecho de que el inversor admitiese el cobro de intereses durante un primer período no es impeditivo del ulterior ejercicio de una acción de nulidad por vicio del consentimiento como la presente y no puede entenderse que esa conducta haya provocado una convalidación tácita de las previstas en el artículo 1.311 del Código Civil al realizarse actos (esto es: la percepción de las liquidaciones positivas) que impliquen necesariamente la voluntad de validarlo, dado que el cobro de intereses no puede calificarse como un acto inequívoco destinado a tal fin (sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 20 de junio de 2011) (...)'. No ha existido por parte del cliente, tras haber venido en conocimiento del error padecido como consecuencia de la fraudulenta actuación de la demandada, ningún acto que implique su voluntad de confirmar los contratos suscritos, sino más bien justo lo contrario, teniendo en cuenta la reclamación formulada ante la entidad en el momento del 'canje voluntario' (doc. 6 de la demanda). La 'remuneración' que el cliente ha percibido se hace en concepto de 'intereses', lo que no resulta en absoluto indicativo de su voluntad de confirmar y aceptar un contrato suscrito por error, sino que, al revés, abona el error y su perpetuación en el tiempo, ya que las participaciones preferentes no generan tales rendimientos, lo que sí hacen, por cierto, los depósitos a plazo fijo. La jurisprudencia del TS exige que los actos confirmatorios tengan una significación jurídica inequívoca, sin que quepa deducir la misma de actuaciones de carácter ambiguo o inconcreto, o que carecen de trascendencia para producir dicho efecto. No cabe deducir, por tanto que haya habido aceptación alguna por parte del actor respecto de la suscripción viciada de dolo-error.

En definitiva, se considera que también ha existido una conducta dolosa desplegada por la parte demandada en orden a llevar al actor a la contratación del producto financiero discutido, y que la misma ha abocado, en unión a las circunstancias personales de este, a una representación mental falsa por su parte de lo realmente contratado, dando lugar a un consentimiento viciado de error que, junto con el incumplimiento de normas imperativas por parte de la entidad demandada, también convierte en nulo el contrato celebrado para la adquisición de participaciones preferentes.

QUINTO.-En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, sirva como recordatorio, sin necesidad de mayores argumentaciones, lo recogido en la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santander, de 29 de noviembre de 2012 :

'(...) Debe sancionarse igualmente que la inevitable aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato arrastra al canje realizado para la conversión de las participaciones preferentes, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo en los términos antedichos, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen -superando con ello, aunque el efecto final sea el mismo, la mención a la resolución del canje producido-. Es incuestionable que existe un nexo de conexión evidente entre los contratos por los que se adquirieron las sucesivas participaciones preferentes y el canje posterior por otros productos al que fue el actor lastrado por la necesidad de obtener liquidez aun con reserva evidente de la acción de nulidad. Como mantiene el TS en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas de las participaciones preferentes no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas Debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, pues no hablamos tanto de contratos coligados a la consecución del resultado empírico proyectado, sino de contratos que actúan unos en condición de eficacia o presupuesto de los otros, de tal grado que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Los efectos de la nulidad que se declara se residencian en el art. 1303 CC ., que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, sin que al caso le afecten los artículos siguientes. En consecuencia, el precepto define la 'restitutio in integrum', con retroacción 'ex tunc' de la situación, es decir, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador.

Es por ello obligación de la parte demandada la devolución del principal invertido (97.000 euros) y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal interesado devengado desde el instante en que se materializaron las correspondientes y sucesivas órdenes de compra como medio de lograr un justo reintegro patrimonial. Empero, del mismo modo deberá el actor reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados trimestralmente como intereses o cupones abonados durante el periodo de vigencia de las participaciones con el interés legal desde el instante en que se formalizaron. Nótese, en fin, y sirva como recordatorio que es doctrina jurisprudencial reiterada ( sentencias del TS de 24 de marzo o de 22 de mayo de 2006 , entre otras muchas), que la obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo, hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecido, sin que suponga incurrir en incongruencia. (...)'.

Estas consideraciones se materializan, en el asunto que nos ocupa, previa declaración de nulidad y por aplicación de lo dispuesto en el art. 1.303 CC ., en la condena la parte demandada a restituir a la actora el capital total invertido en la suscripción de las participaciones preferentes, así como a la devolución de todas las comisiones, costes y gastos derivados de dichas contrataciones; incrementado todo ello con los intereses legales desde la fecha de la suscripción y/o de las respectivas percepciones por parte de Liberbank, S. A., hasta la fecha efectiva de su devolución. La declaración de nulidad se extiende no sólo al acto de suscripción y al posterior de canje, sino también al 'contrato marco de servicios de inversión y auxiliares', y al 'contrato de apertura de cuenta de valores', celebrados ambos en fecha inmediatamente anterior -el 23 de abril de 2009- a la orden de suscripción, ya que se aprecia una evidente relación de causalidad y funcionalidad entre esta última y los anteriores: tanto el contrato marco como el de cuenta de valores (y lo mismo ocurre con la transferencia de fondos desde Banesto que luego se utilizará en adquirir las participaciones) se suscriben en unidad de acto para, a continuación y sirviendo como antecedentes necesarios, poder emitir la orden de compra de los valores y residenciar los mismos, sin que conste que ambos contratos hayan tenido una finalidad distinta ajena a la que nos ocupa (por ejemplo, la suscripción de otros valores posteriormente, o la prestación de otros cualesquiera servicios de inversión por parte de la entidad a los clientes, otro dato, por cierto, que avala el perfil 'no inversor' del actor).

Correlativamente, por ministerio de la Ley y sin que ello suponga incurrir en incongruencia extra petitum alguna, la parte actora deberá devolver a la demandada la totalidad de los importes que ha percibido en concepto de rendimientos derivados de los instrumentos financieros suscritos, cualquiera que sea la denominación que se haya dado a tales percepciones, incrementadas con el interés legal desde el instante en que se formalizaron y hasta la fecha de su devolución; así como los títulos o valores que haya adquirido a raíz de las operaciones de canje o recompra. Como recuerda la sentencia de 29 de noviembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santander : '(...) Nótese, en fin, y sirva como recordatorio que es doctrina jurisprudencial reiterada ( sentencias del TS de 24 de marzo o de 22 de mayo de 2006 , entre otras muchas), que la obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo, hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecida, sin que suponga incurrir en incongruencia (...)'.

Las anteriores consideraciones implican una estimación íntegra, en la práctica, de la pretensión deducida por la parte actora, pese a que no se ajusten exactamente al tenor literal del suplico de su demanda. Atendidos los efectos que la Ley impone a la nulidad declarada, las concretas liquidaciones de cantidades deberán ventilarse, en caso de discrepancia, en trámite de ejecución de sentencia con arreglo a las bases aquí expuestas, que no son sino las que prevé la Ley.

SEXTO.-En materia de costas, conforme a lo establecido en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC .), en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

No apreciándose dudas de ningún tipo en la presente controversia, corresponde imponer el pago de las costas a la parte demandada.

Vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey, pronuncio el siguiente

Fallo

QUESE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta por el Procurador Sr. García Viñuela, en nombre y representación de Sergio , contra LIBERBANK, S. A., representada por el Procurador Sra. Marino Alejo.

Se declara la nulidad de la orden de compra de valores suscrita por Sergio en fecha 28 de abril de 2009 para la adquisición de 'Participaciones Preferentes Cantabria Preferentes, S. A.', del contrato de cuenta de valores NUM000 y del contrato marco de servicios de inversión y auxiliares suscritos el 23 de abril de 2009, así como de los posteriores actos de canje o recompra de los anteriores instrumentos financieros.

Se condena a Liberbank, S. A., a restituir a Sergio el capital total invertido en la suscripción de los citados productos o instrumentos financieros, así como a la devolución de todas las comisiones, costes y gastos derivados de dichas contrataciones, incrementado todo ello con los intereses legales desde la fecha de la suscripción y/o de las respectivas percepciones por parte de Liberbank, S. A., hasta la fecha efectiva de su devolución. Sergio deberá abonar a Liberbank, S. A., la totalidad de los importes que ha percibido en concepto de rendimientos derivados de los instrumentos financieros suscritos, cualquiera que sea la denominación que se haya dado a tales percepciones, incrementadas con el interés legal desde el instante en que se formalizaron y hasta la fecha de su devolución; así como los títulos o valores que haya adquirido a raíz de las operaciones de canje o recompra. Las concretas liquidaciones de cantidades deberán ventilarse, en caso de discrepancia, en trámite de ejecución de sentencia, con arreglo a las anteriores prescripciones.

Se condena en costas a Liberbank, S. A.

NOTIFÍQUESEa las partes la presente resolución advirtiendo no ser firme la misma, pudiéndose interponer RECURSO DE APELACIÓN en un plazo de 20 DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación. De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , junto con la interposición del recurso de apelación deberá acreditarse la constitución de un depósito de 50 EUROS efectuado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, sin el cual el referido recurso será inadmitido a trámite. Y todo ello sin perjuicio del abono de las tasas que, en su caso, resulten procedentes, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Únase a las actuaciones testimonio de la presente resolución y archívese el original en el legajo de sentencias de este Juzgado.

Así, por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN . La anterior sentencia ha sido leída, en el día de su fecha por el Juez que la dictó y firmó, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.