Sentencia Civil Nº 74/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 3/2015 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00074/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0004794

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000003 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000415 /2013

Recurrente: BANKIA S.A.

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: BEATRIZ AMIGO GONZALEZ

Recurrido: Silvia

Procurador: AIDA FERNANDEZ-PAINO DIEZ

Abogado: JOSE LUIS MARTINEZ COSTALES

SENTENCIA NÚM. 74/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

Dª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a tres de marzo de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000415 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000003 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A., entidad representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, asistido por la Letrada Dª. BEATRIZ AMIGO GONZALEZ, y como parte apelada, Silvia , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. AIDA FERNANDEZ-PAINO DIEZ, asistida por el Letrado D. JOSE LUIS MARTINEZ COSTALES, sobre 'nulidad contrato de suscripción de participaciones preferentes', siendo Magistrada Ponente la Ilmo./Ilma. Sra. DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' La estimación de la demanda formulada por Dª Aída Fernández-Pahino Díez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Silvia , frente a 'BANKIA, S.A.', declarando la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes 'Cajamadrid 2.009', concertado entre las partes en fecha 22 de Mayo de 2.009; procediéndose a la recíproca restitución de las prestaciones que hubieren sido objeto del referido contrato, con devolución a la demandante del capital invertido, más sus intereses desde la fecha de suscripción de la orden de compra, y con entrega al demandado de los títulos en posesión de aquélla, objeto del canje de las participaciones preferentes, y de los rendimientos devengados, con los intereses de éstos, a computar desde la fecha del cargo efectuado de cada uno de tales rendimientos.

Asimismo, condeno a 'BANKIA, S.A.' a las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANKIA, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 24 de febrero de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante, Dña Silvia , ejercita en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción dirigida a que se declare la nulidad de la orden de suscripción de 300 participaciones preferentes 'CAJA MADRID 2009' realizada por la demandante el día 22 de mayo de 2009, por importe total de 30.000 euros, con efecto de la operación o fecha de valor de la operación el 7 de julio de 2009, por haber concurrido error en el consentimiento por parte de la suscriptora, lo que conduce consecuentemente a la nulidad del contrato, con la consiguiente restitución reciproca de las cosas objeto del mismo con sus frutos y el precio con sus intereses. Subsidiariamente, acción resolutoria del contrato por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento, con indemnización de los daños causados, y por último, acción resolutoria del contrato de depósito o administración de valores, asociado a la cuenta de valores 411100063736.

La parte demandada, 'BANKIA S.A.', contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones deducidas en su contra, alegando resumidamente la inexistencia de dolo y de error en el consentimiento y que, en todo caso, el error sería inexcusable, así como inexistencia de incumplimiento contractual por falta de información.

La sentencia de instancia estima la petición principal de la demanda, declarando la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes 'CAJA MADRID 2009' celebrado el día 22 de mayo de 2009, procediéndose a la reciproca restitución de las prestaciones objeto del contrato, con devolución a la demandante del capital invertido, más sus intereses desde la fecha de suscripción de la orden de compra y con entrega al demandado de los títulos en posesión de aquélla, objeto del canje de las participaciones preferentes y de los rendimientos devengados, con los intereses de éstos, a computar desde la fecha del cargo efectuado de cada uno de tales rendimientos. Con imposición de costas a BANKIA S.A.

Contra dicha resolución se alza 'BANKIA S.A.', que mantiene en ésta instancia sus iniciales pretensiones, y solicita, en consecuencia, que se revoque la misma y se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO.-Ha quedado debidamente acreditado que el día 22 de mayo de 2.009, Dña Silvia , dio a 'CAJAMADRID' orden de suscripción de 300 participaciones preferentes 'CAJAMADRID 2009', por valor de 30.000 euros (documento nº 1 de la demanda). Dichas participaciones cotizaban en el mercado español de renta fija (AIAF), con el carácter de valores perpetuos, es decir, sin fecha de vencimiento, si bien desde el día 7 de mayo de 2.010 hasta el 25 de abril de 2.012 no hubo cotización.

Por lo que refiere al concepto y naturaleza de las participaciones preferentes se ha pronunciado esta Sala en Sentencias de 23 de julio de 2013 , 27 de marzo (respecto a participaciones de Unión Fenosa comercializadas por la entidad recurrente ), 4 de abril , 14 de julio y 3 de noviembre de 2014 , en las que señalábamos que: Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros.

En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2012).

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.....que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.....que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Se ha indicado anteriormente que en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

El artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera.

Dice, en este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2013 que «las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'

Al propio tiempo, en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera.

Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración del producto 'participaciones preferentes' como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las ' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: «(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento».

En consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza.

Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda».

Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En definitiva a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbridos a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues, al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda.

Así las cosas, este Tribunal, considera que la suscripción de participaciones Preferentes constituye un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de en la complejidad de las participaciones preferentes, en la distinta posición de las dos contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta, y, por otro lado, el cliente que suscribe el producto, al que, si goza de la condición de consumidor, debe serle aplicable la normativa tuitiva de protección de consumidores.

Debe recordarse también, a propósito de lo dicho, que el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes.

A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Así, en relación con esta cuestión de la información precontractual y contractual que requieren este tipo de instrumentos financieros debe recordarse lo sentado en las sentencias de este Tribunal de 15 de marzo de 2013 y 14 de julio de 2014 , entre otras, que declararon que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, «no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información», ni tampoco «constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información», siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada «en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual»,de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

Debiendo señalarse, respecto de la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( Sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( Sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

Las previsiones anteriores tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reúna unas condiciones objetivas de corrección (información clara precisa suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos, etc).

Lo anterior trae como consecuencia que no puedan establecerse criterios generales para la solución de la cuestión planteada, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual, con relación al aludido deber de información».

TERCERO.-La parte apelante sostiene en su recurso, resumidamente, que la demandante ha desarrollado una actividad inversora desde el año 2004, así el 7 de mayo de 2004 adquirió Fondos de Inversión por importe de 30.000 euros y, es al vencer este fondo, cuando adquiere las participaciones preferentes, en mayo de 2009; el 6 de marzo de 2006 dispone de tres depósitos de 18000, 6000 y 6000 euros, que fueron renovados el 25 de agosto de 2011 y que mantuvo hasta el 26 de febrero de 2013,fecha en la que canceló todas sus posiciones en BANKIA, que conocía las características y riesgos del producto, que se le proporcionó información suficiente antes de que Dña Silvia diese la orden de suscripción, que 'CAJAMADRID' no contrajo obligación de asesoramiento, que no hubo error en el consentimiento prestado por ella, que tampoco hubo dolo por parte de la entidad, y que resulta aplicable la doctrina de los actos propios.

La Sentencia parte de la conclusión de que no ha probado la parte demandada, estando obligada a ello por las normas de distribución del 'onus probandi' del art. 217 de la LEC , haber ofrecido al demandante información cabal y suficiente acerca de los riesgos que comportaba la adquisición de participaciones preferentes 'CAJASTUR', conclusión ésta que comparte plenamente éste Tribunal, pues la única empleada del Banco que ha declarado al respecto manifestó 'que procedió a explicar el producto de una manera acorde a la situación existente en ese momento', afirmación que viene a denotar, que si bien pudo indicar a la demandante algunos de los riesgos del producto a suscribir, los mismos eran a continuación minimizados en cuanto a su relevancia por dicha empleada, al ponerle de manifiesto que el capital podía recuperarse mediante la venta de las participaciones en el mercado secundario, teniendo en cuenta la gran fluidez del mercado. No constando claro, en relación con lo contestado por Dña Silvia en el acto de la vista, si se le informó de que la posibilidad de amortización a los cinco años era facultativa y no preceptiva para la entidad de crédito, máxime cuando se mantenía la referencia a las anteriores emisiones que siempre se habían amortizado al cumplirse dicho plazo. No constando tampoco que hubiera hecho hincapié en esa información presencial a otras características relevantes a la hora de decidir sobre la suscripción de dichas participaciones, como que el reparto de dividendos estaba condicionado a los resultados económicos de la entidad emisora o su inferior posición a la hora de recuperar la inversión realizada dentro del orden de prelación de créditos, y esa falta de prueba no puede entenderse suplida por la información que se ofrece en la propia orden de suscripción, en la que aparece, en letra muy pequeña y en texto preimpreso por el Banco, que el cliente reconoce haber recibido información sobre el producto, aunque no se dice qué tipo de información, y que se le ha realizado el test de conveniencia.

En el documento autodenominado 'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P. PREFCAJA MADRID 2009' (docum. 5 de la contestación), firmado el mismo día que la orden de suscripción, se dice que el producto presenta un riesgo elevado, y en particular, la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender, y que el pago de la remuneración ésta condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo, y que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias. Y en la nota resumen de la emisión, firmada también el mismo día 22 de mayo de 2.009, se informa al cliente que el producto es complejo y perpetuo, que no es un depósito, que el calificativo 'preferente' no significa que sea privilegiado, y se informa también de los factores de riesgo. Ahora bien, no consta que este documento se hubiese entregado al actor con anterioridad a la firma de la orden de suscripción, para que éste pudiese analizarlo con detenimiento, y solo consta que se firmó el mismo día en que se firmó la propia orden, de modo que, como dice las sentencias de esta Sala de 14 de julio y 3 de noviembre de 2014 y la sentencia de la Sección 5ª de ésta Audiencia Provincial de Asturias, de 24 de abril de 2.014 , y recordamos nosotros en la de 9 de junio de 2.014 , 14 de julio de 2014 , el cliente no habría tenido tiempo de examinar su contenido de forma razonable, teniendo en cuenta la cantidad y complejidad de la información que en él se ofrece. A ello hemos de unir que no ha probado tampoco la demandada haber ofrecido a Dña Silvia una explicación pormenorizada e individualizada, con simulación de posibles escenarios y comparación con otros productos, ni haberse asegurado de otro modo de que Dña. Silvia comprendía y asumía conscientemente los riesgos del producto. Es cierto que la demandada sometió al actor al test de conveniencia, en el que dio el resultado de que, conforme a la información facilitada por el cliente, el producto se consideraba conveniente para su contratación, y el cliente disponía de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y contratar 'Renta fija participaciones preferentes' y 'Renta fija sencilla'. Ahora bien, el solo hecho de que la demandada haya probado haber sometido al referido test de conveniencia, no significa necesariamente que debamos tener por cierto su resultado, teniendo en cuenta que el test constaba solo de cuatro preguntas, y las respuestas eran en exceso genéricas (conozco el funcionamiento general de los mercados financieros, conozco los aspectos necesarios sobre la naturaleza y las características operativas de los activos de renta fija, conozco el funcionamiento general de las variables que intervienen en la evolución de las participaciones preferentes, como son que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo, y el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno euro, y sí ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija), en ellas se asimilan en todo momento las participaciones preferentes a la renta fija y a productos de bajo riesgo, a lo que debemos añadir que el test viene con las respuestas marcadas en soporte informático y no personalmente por el cliente y que, al igual que el resto de la documentación, fue realizado y firmado el mismo día o el día previo en que se dio la orden de suscripción, de modo que, tal y como acertadamente se expresa en la sentencia apelada, la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia no significa 'per se' que se haya prestado al cliente la preceptiva información, y todo ello avala la versión de la actora de que el mismo día que dio aquélla orden se le presentaron unos cuantos papeles a la firma, y la documentación aportada se compone de un conjunto de documentos con el mismo tipo de letra o, incluso letra más pequeña, que recoge, sin resaltar y mezclados en los distintos documentos y en el clausulado los aspectos relevantes del producto, pero no hay prueba de que la demandada se asegurase de que el demandante hubiese leído y comprendido dicha información, ni tampoco de que se le hubiese explicado detalladamente.

Es, además, especialmente relevante en éste supuesto la falta de información que se dio al cliente acerca de la situación financiera de la entidad emisora en el año 2.009, cuando se suscribió el producto, la situación de la entidad financiera no era la misma en el año 2.004 que en el año 2.009, en que su situación no era todo lo saneada que parecían reflejar sus cuentas, y que dichas afirmaciones encuentran sustento en hechos notorios y conocidos, cuales son que en mayo de 2.012 el Gobierno autorizó la nacionalización de la matriz de 'BANKIA', que ésta ha recibido a partir de esa fecha una importante inyección de dinero público a través del 'FROB' y que se está instruyendo en la Audiencia Nacional un proceso penal relacionado con la comercialización de preferentes de 'BANKIA' a pequeños ahorradores. En éste mismo sentido, decíamos en la ya citada Sentencia de 9 de junio de 2.014, citando otra de 27 de marzo, y en relación con el deber de información, que 'en el caso de los bonos que en aquel supuesto se habían suscrito ('Valores Santander'), había que destacar varias notas que nos llevaban a concluir que no nos encontrábamos ante un producto que conllevase un riesgo sensiblemente más elevado que las acciones propias del Banco Santander que los allí demandantes habían venido suscribiendo con normalidad antes y después de haber suscrito los 'Valores Santander', pues se trataba de un producto dotado desde un principio de total liquidez, dado que los Valores eran negociables en la Bolsa de Madrid y tenían ventanas anuales de canje voluntario por acciones y por otra parte, el riesgo derivado de su subordinación, vinculado a la insolvencia del emisor, se veía en aquel caso desdibujado por la fuerte y notoria posición dominante de la entidad emisora en el mercado bancario y por el hecho de que, siendo los suscriptores adquirentes habituales de acciones del propio Banco, los Valores quedaban colocados por delante de estas en el orden de prelación'. Y, añadíamos que ' Es obvio, por tanto, que a diferencia de lo ocurrido con las obligaciones subordinadas colocadas por otras entidades cuya situación en el mercado financiero era mucho más arriesgada en el momento en que emitieron obligaciones subordinadas para obtener crédito, porque necesitaban urgentemente financiación (caso de ciertas Cajas de Ahorro que se han convertido después en Bancos), los 'Valores Santander' fueron emitidos por una entidad solvente, que no consta que hiciese la emisión porque se encontrase en una situación 'delicada', sino para participar en una OPA que concluyó con pleno éxito....

) ...la segunda emisión de deuda subordinada de 'CAJASTUR' no participa de las singularidades -a las que ya hemos hecho referencia- que mencionábamos en el supuesto analizado en nuestra Sentencia de 27 de marzo de 2.014 ('Valores Santander') y que en aquel caso minimizaban el riesgo y, lo que es más importante, así como en aquel supuesto la información que se ofrecía al cliente en el documento que se le entregó era completamente transparente en lo que se refiere a la finalidad perseguida con la emisión de la deuda subordinada (la financiación de una OPA), y la solvencia de la entidad (Banco Santander) no estaba en riesgo en aquel momento ni lo estuvo después, sin embargo, en el supuesto que nos ocupa, en el documento 'resumen de nota de valores' no se hace la más mínima alusión a la finalidad perseguida con la emisión, y se oculta que la entidad se encontraba entonces, como es notorio, inmersa en un proceso de reestructuración generalizada de las Cajas de Ahorro, con proyectadas fusiones y absorciones, que desembocó finalmente en la transformación de la mayoría de las entidades resultantes en bancos (en el caso de 'CAJASTUR', integrada en lo que hoy es 'LIBERBANK'), con importantes problemas de solvencia, agravados por la crisis económica, que obligaron posteriormente a 'rescatar' a algunas de dichas entidades, y a inyectar importantes cantidades de dinero público en otras, cual es el caso de 'LIBERBANK', para que pudiesen cumplir los requisitos de solvencia impuestos por las autoridades monetarias, como se reconoce abiertamente en la contestación a la demanda. Sin embargo, tal situación no fue advertida al demandante'.

En el supuesto que nos ocupa, no se daba tampoco al cliente la más mínima información sobre la auténtica situación financiera de la entidad en el año 2.009, y se le ocultó que estaba inmersa en ese proceso de reestructuración, con las incertidumbres que ello podía generar acerca de su solvencia a corto y medio plazo, y los riesgos de iliquidez del producto que se pusieron pronto de manifiesto, pues lo que perseguía la entidad era elevar sus pasivos subordinados para hacer frente a esas dificultades.

Por otra parte, siguiendo la doctrina sentada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2.014, que, aunque en relación con otro producto financiero (un SWAP), interpreta la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive, en siglas MIFID) y la normativa que la desarrolla, arts. 78 y ss de la Ley del Mercado de Valores , y RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, así como la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), doctrina ya aplicada por éste Tribunal en Sentencia de 9 de junio de 2.014 , en relación con un producto -obligaciones subordinadas- que presenta ciertas similitudes con el que nos ocupa, hemos de concluir que en este supuesto, al no ser la demandante un inversor profesional, por más que se le pretenda dar tal carácter por el hecho de haber tenido un fondo de inversión de renta variable pero a vencimiento garantizado y en el año 2006 tres depósitos, sino un cliente minorista, existía una desproporción entre la entidad que comercializaba el producto y su cliente, y la complejidad del producto propiciaba una asimetría informativa en su contratación, que provocaba la necesidad de proteger al demandante, máxime cuando al comercializar el producto, la demandada no se limitó a su distribución sino que prestaba al cliente un servicio que iba más allá de la mera y aséptica información, en la medida en que llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el producto fue ofrecido por la entidad financiera como un buen producto, de tal manera que cancelados los fondos de inversión , su importe se destinó a la suscripción de las participaciones preferentes objeto de este pleito, y ello obligaba a dicha entidad a realizar no sólo el test de conveniencia, sino también el de idoneidad, y para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre el producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumían y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto es el que más le convenía.

CUARTO.-Siguiendo también la doctrina sentada en la indicada Sentencia de Pleno de 20 de enero de 2.014 , hemos de considerar que por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, y que en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la suscripción de las participaciones preferentes. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos o productos financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En el supuesto que nos ocupa, el error se hace patente, desde el momento en que el cliente minorista que suscribió las preferentes no recibió esta información al contratar, y fue ya en el año 2.012, cuando el producto había perdido totalmente liquidez, cuando pasó a ser consciente de las verdaderas características del producto contratado y, desde luego, el test de conveniencia realizado, con los defectos advertidos, no puede ser demostrativo de que al cliente se le hubiese suministrado la información necesaria para que pudiese comprender y asumir la verdadera naturaleza y los riesgos que entrañaba el producto y menos aún que se tratase de un producto idóneo para la demandante, persona pensionista y de 82 años.

Como señala la citada Sentencia del Pleno, conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información, y, al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

La sentencia apelada concluye, en su fundamento jurídico décimo primero, que no sólo hubo falta de información, sino que ésta causó además error en el demandante, y que éste error fue excusable pues los productos previamente contratados por Dña Silvia se limitaron a depósitos a plazo fijo y a un fondo de inversión de renta variable, de naturaleza diversa a las participaciones preferentes, como reconoció la propia empleada de la demandada, Dña Manuela , al tener carácter garantizado respecto del capital invertido a su vencimiento, no constando que hubiese contratado productos similares a los litigiosos y que la misma posea conocimientos en materia financiera, declarando la demandante en la vista que creía que era un plazo fijo y que podía rescatarlo cuando quisiera, de modo que su finalidad última era obtener un mayor rendimiento con sus ahorros a través de un producto que funcionase como un depósito, confiando en los productos que le ofrecían en la oficina bancaria.

A todo ello hemos de añadir que, tal y como sostuvimos en las sentencias de 9 de junio y 3 de noviembre de 2.014 , ni la contratación de un primer producto exime de explicación en el segundo, ni tampoco la experiencia inversora previa exime a la entidad bancaria de sus obligaciones de facilitar información precontractual al inversor minorista, todo ello con cita de las Sentencias de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de 5 de marzo de 2.013 , Sección 4ª de Baleares , de 28 de febrero de 2.013 , y Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 15 de marzo de 2.013 , no pudiendo desplazarse el deber de diligencia al cliente, máxime cuando las anteriores emisiones no habían dado problemas, cuando la situación financiera de la entidad no generaba riesgos añadidos y cuando la propia entidad, necesitada de financiación, realizando de este modo una actividad de asesoramiento carente, no obstante de la necesaria información.

En idéntico sentido se ha pronunciado la sentencia de la Sección 4ª de ésta Audiencia Provincial de Asturias de 7 de marzo de 2.014 , ' el error incidió así en elementos principales del contrato (liquidez, garantía, prelación, posibilidad de pérdidas) por lo que ha de calificarse de esencial, con muy perjudiciales consecuencias para los demandantes precisamente por la ausencia de esas características con las que creían contratar. El error, además, debe calificarse de excusable pues este requisito ha de ponerse en relación con lo ya dicho sobre la deficiente información proporcionada, la condición de consumidores de los demandantes, la imposibilidad práctica de conocer los datos del producto en el momento de la firma por las razones indicadas y la jurisprudencia que ha puesto el acento no sólo en quien padece el error sino también en el contratante que lo provoca cuando el primero obró motivado por la confianza que le infundía'.

Ningún pronunciamiento procede en cuanto al dolo como vicio del consentimiento, al que alude la recurrente, puesto que la sentencia apelada no funda en él la nulidad contractual que declara, y en cuanto a la doctrina de los actos propios, no resulta aquí de aplicación, porque ya hemos razonado que la contratación de otros productos financieros más o menos parecidos a los presentes, así como la percepción de sus rendimientos, sin reclamación alguna durante un periodo dilatado de tiempo, no puede vincular a la demandante, dado que no se prueba que tuviesen cabal conocimiento de la naturaleza del producto y sus riesgos hasta que se produjo una falta de liquidez que sólo se manifestó en la última contratación que nacía amenazada por unos riesgos que no tenían las anteriores contrataciones. Y, en este contexto, sus actuaciones no pueden implicar aquiescencia con el contrato viciado, ni un interés en el mantenimiento en la eficacia del mismo, cuando no era cabal conocedor del contrato y sus consecuencias.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.-Ha lugar a imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal .

En atención a lo expuesto, esta SALA dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Procurador Sr Castro Eduarte, en nombre y representación de 'BANKIA S.A.', contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2.014 en los autos de JUICIO ORDINARIO nº 415/2013 tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Gijón ; y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en su integridad. Con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.