Sentencia Civil Nº 74/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 526/2013 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

CIVIL

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Don Francisco Herrando Millán

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 526/13

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 43 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO 1.498/12

S E N T E N C I A nº 74/2015

En Barcelona, a 16 de abril de 2015.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 1.498/12sobre ineficacia contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 43 de los de Barcelona por demanda de DOÑA Hortensia , representada por la Procuradora sra. Tor y defendida por el Letrado sr. García, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador sr. De Anzizu y asistida por el Letrado sr. Fernández, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la mercantil interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 13 de mayo de 2.013 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 1.498/12 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 13 de mayo de 2.013 cuya parte dispositiva, tras la rectificación operada por Auto de fecha 12 de junio de ese mismo año, establece textualmente lo siguiente:

'Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Tor Patino, como demandante y en nombre y representación de Doña Hortensia , y dirigida contra CATALUNYA BANC, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de el contratos de cuenta de valores suscritos en fecha 12 de agosto de 1999, junto con las ordenes de suscripción de participaciones preferentes a ellos vinculadas de fecha 2 de noviembre de 1999, por el importe de VEINTINUEVE MIL EUROS (29.000 EUR), así como la nulidad de la libreta relacionada con los contratos anteriores; y, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada, por efecto legal inherente al 1.303 del CC, y en su virtud, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada CATALUNYA BANC, S.A., a restituir a la citada actora Doña Hortensia , el precio de VEINTINUEVE MIL EUROS (29.000 EUR), con más los intereses legales del mismo, desde la fecha de suscripción de las participaciones, el 2 DE NOVIEMBRE DE 1999, Y hasta el momento de la restitución; Y, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la citada actora Doña Hortensia , simultáneamente, a devolver a la demandada CATALUNYA BANC, S.A., las participaciones preferentes adquiridas, así como el importe de los rendimientos que han percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma; y, TODO ELLO, sin perjuicio de su posible compensación si la misma es factible económicamente, o, de otros pactos o acuerdos que los mismos puedan alcanzar al margen del proceso; Y, NO DEBO EFECTUAR Y NO EFECTÚO una expresa imposición en las costas de este juicio.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la entidad financiera interpelada interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad compareciendo ambas en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 25 de marzo de 2.015 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR CATALUNYA BANC, S.A.

I.- Planteamiento general.

La Sentencia de 13 de mayo de 2.013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de los de Barcelona en los autos de juicio ordinario 1.498/12 resuelve las pretensiones ejercitadas por DOÑA Hortensia frente a CATALUNYA BANC, S.A. en la demanda rectora del proceso del siguiente modo:

a.- declara la nulidad de los contratos celebrados entre las partes los días 12 de agosto (cuenta de valores) y 2 de noviembre de 1.999 (orden de suscripción de participaciones preferentes) por estar viciado, por error y dolo, el consentimiento prestado por la sra. Hortensia como consecuencia de la deficiente información facilitada por la causante de la entidad bancaria hoy interpelada;

b.- decreta la recíproca restitución de las prestaciones cumplimentadas por cada una de las partes en ejecución de dichos convenios (art. 1.303 CCivil) con sus intereses legales;

c.- pese a la estimación sustancial de las pretensiones de la actora, excluye la imposición de costas a la interpelada por concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 LECivil ).

II.- Resolución del recurso.

CATALUNYA BANC, S.A. se alza frente a dicha Sentencia por medio del presente recurso que articula en base a tres motivos de apelación que seguidamente enunciamos y resolvemos:

Primer motivo: error al rechazar que la acción anulatoria ejercitada en relación a los dos contratos suscritos en 1.999 no estuviera caducada al interponer la demanda rectora del proceso en fecha 21 de noviembre de 2.012.

El motivo se desestima.

1º.- De la lectura del escrito de demanda se desprende: 1.1.- En sentido negativo, que la acción ejercitada por la sra. Hortensia no es de nulidad radical. La ineficacia postulada de los dos negocios celebrados en el año 1.999 no se funda, al menos de manera directa, en la infracción de normativa imperativa, como la que obliga a las entidades bancarias a desplegar una exhaustiva labor informativa previa hacia los clientes con quienes contratan complejos productos financieros (art. 6.3 CCivil) y 1.2.- En sentido positivo, la actora sostuvo en su escrito alegatorio principal que los contratos litigiosos tienen uno de sus elementos estructurales afectado: el consentimiento que prestó al tiempo de su perfección en agosto y noviembre de 1.999 estaba viciado por error (arts. 1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.300 CCivil).

2º.- Si ello es así, conforme al art. 1.301 CCivil, podemos afirmar con carácter general que la acción de anulabilidad: 2.1.- Está sometida a un plazo, calificado por la jurisprudencia de caducidad ( SsTS 5/4/05 , 3/3/06 , 23/9/10 y 18/6/12), de cuatro años de duración y 2.2.- Plazo que empezará a computarse, en el caso que nos ocupa de error en el consentimiento, no desde la perfección -concurso de la oferta y aceptación (art. 1.254 CCivil)-, sino desde la consumación del contrato lo que tiene lugar, según Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2.003 , cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones'( SsTS de 24 de junio de 1.897 , 20 de febrero de 1.928 y 11 de julio de 1.984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'( STS de 27 de marzo de 1.989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó'( STS de 5 de mayo de 1.983 ) pues solo así cobra pleno sentido el efecto restitutorio inherente a la declaración de nulidad previsto en el art. 1.303 CCivil.

3º.- Dando un paso más hacia la resolución del litigio resulta ineludible traer a colación la reciente Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , dictada en un litigio similar en el que se ejercitaba una acción de anulación de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia'afectado por el 'caso Madoff'. En base a lo resuelto en los fundamentos jurídicos 5º ('El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento')y 6º ('Legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada')los argumentos revocatorios de CATALUNYA BANC, S.A. contenidos en las alegaciones 3ª a 5ª de su escrito de formalización han de ser rechazados.

Podemos convenir con la recurrente en: a) que no se cuestiona en el presente litigio la validez de la 'Emisión de Participaciones Preferentes Serie A'en agosto de 1.999 por parte de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD (documento 1 de la contestación) y que en número de 29 constituyen el objeto del contrato celebrado entre la sra. Hortensia y CATALUNYA BANC, S.A. en 27 de agosto 1.999 (documento 3 de la contestación) y b) que esos activos constituyen un título valor negociable que se regula en nuestro Ordenamiento jurídico por vez primera con posterioridad a esa fecha (el art. 14.1º de la Ley 44/2002 de 22 de noviembre, de Reforma del Sistema Financiero , incluyó en el art. 7.1 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros una mención a las participaciones preferentes como parte integrante de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito).

Ahora bien, en lo que discrepamos es en que ese negocio, precisamente por la especial naturaleza de lo que constituye su objeto -bien distinto de aquellos en los que estaba pensando el legislador decimonónico, lo que obliga a interpretar bajo otros parámetros las instituciones por él reguladas (art. 3.1 CCivil)-, se consumó en ese mismo acto de la perfección mediante el concurso de voluntades y que por tanto a partir de ahí, año 1.999, deba iniciarse el cómputo del plazo de caducidad:

3.1.- Ante todo no podemos eludir que la causante de quien apela, Caixa d'Estalvis de Catalunya, fue quien diseñó, promocionó y colocó el producto litigioso a través de su red de oficinas empleando documentos con su membrete impreso y lo que es más importante para destinarlo a su financiación. El 100% del capital social de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD, primera responsable del cumplimiento de las obligaciones incorporadas a los títulos durante toda su duración (perpetua), pertenecía a Caixa d'Estalvis de Catalunya, hoy CATALUNYA BANC, S.A. Forma parte por tanto de su estructura empresarial y frente a la sra. Hortensia ha sido ella la encargada de a) abonarle los rendimientos en su cuenta durante el tiempo en que se generaron (documentos 5 a 12 de la contestación) y b) expedir a la anterior la información fiscal en los correspondientes ejercicios (documentos 13 a 19 de la contestación).

Si ello es así resulta inadmisible desde la pauta de conducta marcada por los arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . que la hoy interpelada pretenda erigirse en simple mandataria de la emisora negando la vinculación orgánica existente con ella y de cuyas obligaciones, establecidas con carácter perpetuo, resulta ser garante, prevaliéndose para ello 'de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes'agravada por la domiciliación de la emisora en un lejano país ( STS de 12/1/15 F J 6º).

La SAP de Girona, Sec. 2ª, de 18 de diciembre de 2.013 , resuelve un supuesto análogo al presente -nulidad por error en la adquisición de participaciones preferentes de CATALUNYA BANC- y con cita de la SAP de Salamanca, Sec. 1ª, de 19 de junio de 2.013 , descarta que dicha entidad actuara como una simple intermediadora, con perfección equiparable a consumación. La interpelada se integraba en un contrato de tracto sucesivo con prestaciones a cumplimentar a lo largo del tiempo, singularmente el pago de lo que denomina intereses o cupones, que cesó a partir del año 2.012: 'En el nostre cas, els demandants van comprar a la demandada participacions preferents que havia emès, ja sigui directament o a través d'una seva societat filial. És a dir, compraven preferents de la pròpia demandada. Les obligacions a càrrec de la demandada no finalitzaven amb la transmissió als adquirents de les participacions, sinó que també restava obligada a fer-los partícips dels corresponents beneficis (si n'hi havia).'

3.2.- La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento.

Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.''Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'( STS de 12/1/15 , F J 5º).

En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente de adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad recurrente, se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares - adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes- se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras).'

Aplicando al caso esta doctrina general concluimos: 1º.- que el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio había iniciado su cómputo desde que la sra. Hortensia tomó cabal conocimiento de las características esenciales del producto que había suscrito en el año 1.999 y 2º.- que ello sucede a partir del año 2.012 cuando constata que las participaciones preferentes, tras estar generando los rendimientos periódicos que podía esperar desde su visión de lo que era el contrato -por lo que su percepción no pueden confundirse con la convalidación tácita del contrato nulo (el art. 1.311 CCivil exige el 'conocimiento de la causa de nulidad'y STS 12/1/2015FJ 8º)- a) dejan de producirlos (documentos 3 de la demanda y 5 de la contestación) y b) no podía disponer ya de la suma en su día entregada a Caixa d'Estalvis de Catalunya por no hallarse depositada sino invertida en un producto de características, según ella ignoradas. Interpuesta la demanda rectora del proceso en el mes de noviembre de ese mismo año 2.012, es claro que la acción en ella ejercitada se hallaba todavía en el patrimonio de la sra. Hortensia .

Segundo motivo: error al considerar acreditada la concurrencia del vicio en el consentimiento prestado por la sra. Hortensia al concluir los contratos litigiosos.

El motivo se desestima por las razones que seguidamente se exponen.

1.- Ante todo es ineludible referirse a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el presente caso: a.- desde un punto de vista objetivo la suscripción de 'participaciones preferentes',mencionadas entre los valores negociables en el art. 2.1.h) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), por sus características -profusamente expuestas por el Juzgado y a las que nos remitimos para evitar tediosas reiteraciones-, ha de considerarse una operación compleja (art. 79 bis.8.a LMV y SsAP de Barcelona, Sec. 17ª, de 30/1/2014y Madrid, Sec. 18ª, de 27/3/14 ) y b.- si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014 , la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de contratos. Por un lado, quien oferta un determinado producto financiero, CATALUNYA BANC, S.A. en nuestro caso. Entidad dedicada profesionalmente a esta actividad que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y diseñan el contrato. Por otro lado la sra. Hortensia que por su perfil la calificaríamos de minorista en la actualidad con arreglo a la normativa MiFID ( Directiva 2004/39/CE conocida con el acrónimo MIFID, Markets in Financial Instruments Directive incorporada a nuestro Derecho por Ley 47/07, de 19 de diciembre, art. 78 bis LMV) y por tanto digna de una especial protección atendido que no consta: a) que tuviera formación académica sobre productos financieros complejos, b) que con anterioridad a la suscripción de las 'participaciones preferentes'litigiosas se hubiera acercado a esta clase de activos y c) su actividad profesional esté relacionada con ellos (documentos 5 y 6 de la demanda consta ser ayudante de cocina).

Por la sola concurrencia de esas dos características -complejidad objetiva del producto y notoria desigualdad de los contratantes- y por respeto a la buena fe negocial entendida en su sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos, 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y STS de 18/4/13 ), la entidad financiera interpelada venía obligada a cumplir un riguroso deber de información para con su cliente sra. Hortensia , antes de la perfección de los contratos, sobre las características y los riesgos que comportaba la operación para su integridad patrimonial y así lo imponía también la normativa sectorial expuesta por el juzgado y a la que nos remitimos (SsTS de 10/9/14 y 12/1/15 , arts. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, que exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente»que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación»y Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25/10/95).

2.- Es cierto que quien pretende borrar del mundo jurídico un contrato por estar afectado de nulidad, en nuestro caso la sra. Hortensia por haber sufrido un vicio del consentimiento, le corresponde la carga de acreditar la realidad de dicha patología negocial ( art. 217.2 LECivil ). Ahora bien, por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LECivil , incumbía a CATALUNYA BANC S.A. demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial de manera tal que su cliente alcanzó un pleno conocimiento de lo que suponía para él la suscripción del contrato. La Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 24 de mayo de 2.012 , con cita de otras muchas, confirma este modo de distribuir la carga probatoria a la vista de la normativa reguladora del mercado financiero: 'se ha concluido que corresponde a las entidades de crédito acreditar el cumplimiento de tal obligación y de que el acreedor comprendió en lo necesario las características del producto contratado, lo que también resulta del criterio de la mayor facilidad o proximidad a la prueba que establece el art. 217 LEC , en tanto que por las normas que le son aplicables a su actuación las entidades de crédito han de conservar documentación de las operaciones y de la información dada.'

3.- La incidencia que la infracción de ese deber de información -de manera intencionada o negligente por parte de la entidad bancaria- puede tener en la formación del consentimiento negocial del cliente (arts. 1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.269 CCivil y STS de 21/11/2012). En este sentido se pronuncia la ya citada Sentencia del Alto Tribunal de 20 de enero de 2.014 que, aunque referida a la normativa anterior y a un producto financiero distinto, resulta igualmente aplicable al presente supuesto por mor del art. 5.1 y 3 del anexo del citado Real Decreto 629/13, de 3 de mayo ( STS de 12/1/2015 ): 'el hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento'es por tanto un elemento esencial y 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

Si aplicamos las anteriores premisas generales al supuesto sometido a nuestra consideración llegamos a la conclusión de que CATALUNYA BANC, S.A. no cumplimentó esa carga probatoria en debida forma por lo que concluimos que la deficiente información proporcionada a la sra. Hortensia propició el error sufrido por ésta y apreciado por la Sentencia recurrida sin que a ello se opongan los alegatos revocatorios aducidos por la apelante:

1º.- La apelante admite a) que pesaba sobre ella la demostración de haber informado a su cliente en debida forma y b) que no consiguió levantar esa carga por el largo tiempo transcurrido desde la perfección del contrato. Ahora bien, esta circunstancia no puede servir de excusa para alterar esa regla desde el momento en que: - según vimos al resolver el anterior motivo, el negocio todavía sigue desplegando plenos efectos y la acción tendente a su anulación se hallaba en el patrimonio de la legitimada para ello al tiempo de ser ejercitada por lo que, de existir algún documento informativo previo suscrito por aquélla en prueba de conocimiento y recepción con tiempo suficiente para su estudio y comprensión, debiera de haberse conservado por la parte a quien interesaba la demostración de haber cumplimentado dicha obligación, CATALUNYA BANC, S.A. en nuestro caso y - aunque la prueba documental es la que resulta más fiable en estos casos -en especial atendido el tiempo transcurrido-, no es la única admisible y en este sentido constatamos que la interpelada ni tan siquiera propuso (3m:02s. acta de la audiencia previa) a) la testifical de quienes comercializaron el producto litigioso para ilustrar al tribunal sobre la dinámica seguida en estos casos y b) el interrogatorio de la actora para conocer el nivel de entendimiento que tuvo de los riesgos que entrañaba el producto antes de su suscripción.

2º.- La publicación del folleto informativo de la emisión de las participaciones preferentes litigiosas aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (art. 30 bis LMV) en modo alguno exime a la entidad bancaria interpelada del cumplimiento de su obligación informativa.

Esto es así porque tal como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2.013 , citada por la de 12 de enero de 2.015 del mismo Órgano judicial, la obligación de información que la normativa legal del mercado de valores impone a las entidades financieras es una obligación activa, no de mera disponibilidad: 'es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

En consecuencia, no podemos considerar colmada la obligación legal de información que pesa sobre la entidad financiera apelante por el hecho de que el folleto de la emisión hubiera sido registrado en la CNMV a disposición de la sra. Hortensia pues es difícil presumir que ésta accediera a i) su lectura, en especial tras haber recibido la recomendación del producto por la entidad de su confianza y ii) su comprensión, al tratarse de una persona no experta en el mercado financiero más allá de los productos al uso.

3º.- El reconocimiento por parte de la sra. Hortensia , en la orden de suscripción de participaciones preferentes suscrita el 27/8/99, de que conoce 'EL SIGNIFICADO Y LA TRASCENDENCIA DE LA PRESENTE ORDEN. MANIFESTANDO TENER A SU DISPOSICIÓN CON ANTERIORIDAD A LA FIRMA DE ESTA ORDEN, EL TRÍPTICO-RESUMEN DEL FOLLETO INFORMATIVO CON LAS CARACTERÍSTICAS DE LA EMISIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DEL EMISOR'no permite acoger la tesis de la apelante.

Como enseña la tantas veces citada Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 (asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo), 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.'

En definitiva estamos convencidos de que la sra. Hortensia , desconocedora de los productos financieros complejos, de haber sido plenamente consciente de las consecuencias que sobre su patrimonio podía tener en el futuro el negocio en su día ofrecido por Caixa d'Estalvis de Catalunya, en quien confió como profesional en ese sector, nunca lo hubiera suscrito: no solo dejaba de percibir rendimientos periódicos de sus ahorros, sino que ya no tenía éstos a su disposición y no solo eso, sino que ante la marcha negativa de la emisora, la posibilidad de recuperarlos es ilusoria. Esto nos permite afirmar que su voluntad se formó a partir de una creencia inexacta ( SsTS de 18/2/85 , 29/3/94 , 28/9/97 , 12/11/10 , 21/11/12 y 840/13 de 20 de enero de 2.014 ) de un elemento esencial del negocio ( STS 8/4/13 ): la realidad y magnitud del riesgo asumido. Todo ello como consecuencia de la deficiente información facilitada por la entidad bancaria interpelada en contra de la obligación legal que pesaba sobre ella, más teniendo en cuenta la situación de neto conflicto de intereses al ser última destinataria de los fondos recibidos, lo que permite presumir que el error se produjo y es excusable de tal forma que quien lo padeció, la sra. Hortensia en nuestro caso, es merecedora de la protección jurídica que dispensa la acción anulatoria prevista en los arts. 1.300 y ss. CCivil ( SsTS de 20/1/2014y 12/1/2015).

Tercer motivo: infracción del art. 394.1 LECivil .

El motivo se desestima.

Tal como pone de manifiesto la recurrida en el trámite a que se refiere el art. 461.1 LECivil , basta leer el fundamento jurídico 12º de la Sentencia de primer grado así como su parte dispositiva para comprobar que el precepto invocado por la apelante a su favor ya fue aplicado por el Juzgado: a pesar de la estimación sustancial de la demanda rectora no impuso a ninguna de las partes en litigio el pago de las costas causadas durante la primera instancia jurisdiccional por considerar que concurría la excepcional situación prevista en el art. 394.1 LECivil ('serias dudas de derecho'). En definitiva, la entidad bancaria interpelada carece del necesario gravamen para formular el presente motivo de apelación ( art. 448.1 LECivil )

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. ha de ser rechazado en su integridad y confirmada la Sentencia de primer grado.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones de la recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa -en especial tras la razonada resolución de primer grado-, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a CATALUNYA BANC, S.A. conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , la recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 13 de mayo de 2.013 en los autos de juicio ordinario 1.498/12 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 43 de los de Barcelona y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos.

2º CONDENAMOSa CATALUNYA BANC, S.A. a:

2.1.- El pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación por ella interpuesto.

2.2.- La pérdida del depósito constituido para formular el recurso de apelación, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.